Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Zesde enkelvoudige kamer)
AWB 06/80 10 november 2006
29050 Wet op de kansspelen
Bestuursdwang/last onder dwangsom
Uitspraak in de zaak van:
A B.V. te X, appellante,
gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer,
tegen
de burgemeester van Texel, verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 22 december 2005 bij de rechtbank Alkmaar beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 november 2005. De rechtbank heeft het beroepschrift op grond van artikel 6:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden naar het College, waar het op 25 januari 2006 is ontvangen.
Bij het besluit van 17 november 2005 heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 26 juli 2005 waarbij appellante wegens overtreding van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet), een last onder dwangsom is opgelegd.
Appellante heeft haar beroep bij brief van 23 februari 2006 nader aangevuld.
Bij brief van 15 maart 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 1 november 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij zijn partijen, zoals bericht, niet verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
(…).
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…).”
In de Gemeentewet is het volgende bepaald:
"Artikel 125
1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
4. (…)"
Tenslotte is in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het volgende bepaald:
"Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert een inrichting onder de naam ‘B’ aan de Y te Z.
- Op 23 december 2004 heeft appellante ten behoeve van haar inrichting een aanvraag ingediend voor het plaatsen van twee kansspelautomaten.
- Op 20 mei 2005 heeft verweerder de gevraagde aanwezigheidsvergunning geweigerd.
- Op 27 mei 2005 heeft een medewerker van Verispect de inrichting van appellante bezocht voor controle, waarbij geconstateerd is dat in de inrichting twee kansspelautomaten opgesteld stonden. Van het bezoek is een rapport opgesteld.
- Bij brief van 26 juli 2005 heeft verweerder appellante gelast vóór 1 augustus 2005 de kansspelautomaten uit de inrichting te verwijderen, onder oplegging van een last onder dwangsom van € 500,-- per dag tot een maximum van € 15.000,--.
- Op 1 augustus 2005 heeft een ambtenaar van de gemeente geconstateerd dat de twee kansspelautomaten in appellantes inrichting staan en in gebruik zijn. Voorts is geconstateerd dat er twee jonge minderjarigen achter de automaten stonden.
- Op 22 en 23 augustus 2005 is wederom door een ambtenaar geconstateerd dat de kansspelautomaten in appellantes inrichting staan.
- Tegen het besluit van 26 juli 2005 hebben appellante en C B.V., exploitant van de kansspelautomaten (hierna: C), bij brief van 1 september 2005 bezwaar gemaakt.
- Bij brieven van 15 en 23 september 2005 heeft appellante haar bezwaarschriften aangevuld.
- Op 26 september en 6 oktober 2005 is nogmaals geconstateerd dat de kansspelautomaten in appellantes inrichting staan opgesteld.
- Op 26 oktober 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij appellante, met kennisgeving, niet is verschenen.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder overneming van en verwijzing naar het advies van de commissie Bezwaarschriften het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Hiertoe is onder meer het volgende overwogen.
“ (…) De plaatsing van kansspelautomaten in een inrichting is (…) gebaseerd op een civielrechtelijke overeenkomst tussen A en C. De commissie komt dan ook tot de conclusie dat C geen direct-belanghebbende is bij de behandeling van dit bezwaarschrift.
(…)
De horeca-inrichting B is een inrichting die geheel laagdrempelig is en waar op grond van de Wet op de kansspelen het niet is toegestaan om kansspelautomaten te plaatsen. De door A in het verleden ingediende aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten is daarom door de burgemeester geweigerd. Dit is bevestigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Aangezien er geen wijzigingen in de inrichting zijn opgetreden is het laatste verzoek voor een aanwezigheidsvergunning dan ook geweigerd op 20 mei 2005. Tegen dit besluit is geen bezwaar ingediend zodat dit besluit onherroepelijk is.
A geeft aan dat er goede gronden waren om te menen alsnog tot vergunningverlening zou kunnen worden gekomen in de aankomende maanden en dat er slechts een kleine technische ingreep nodig zou zijn om te kunnen voldoen aan de criteria. De commissie constateert dat een voornemen om een inrichting te wijzigen voor de burgemeester geen grond is op basis waarvan een aanwezigheidsvergunning kan worden verleend. Er zijn door A ook geen plannen in die richting bij de burgemeester ingediend. De commissie is van oordeel dat op het moment dat de inrichting daadwerkelijk is gewijzigd een nieuwe aanvraag voor het plaatsen van kansspelautomaten kan worden ingediend. (…)
Door A is gesteld dat de burgemeester er onterechte vanaf heeft gezien om te horen zoals bedoeld in artikel 4:8 Awb Pro. De commissie is echter van mening dat de A op de hoogte was van het feit dat er geen kansspelautomaten in de inrichting aan de Y aanwezig mogen zijn en dat de feiten en omstandigheden ten opzichte van vorige procedures niet zijn gewijzigd. (…) De commissie is dan ook van oordeel dat de burgemeester terecht en op goede gronden heeft besloten om direct over te gaan tot de aanschrijving. Voor zover artikel 4:8 Awb Pro wel van toepassing zou moeten zijn biedt de bezwaarschriftenprocedure de mogelijkheid om door middel van een hoorzitting alsnog dit gebrek te herstellen. Ondanks dat bezwaarmakers tijdens deze hoorzitting niet aanwezig waren, zijn zij voldoende in de gelegenheid gesteld te worden gehoord.
A heeft aangevoerd dat de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot een eventuele overtreding. De commissie constateert hierover het volgende. In de inrichting zijn zonder vergunning twee kansspelautomaten geplaatst. Er is een dwangsom vastgesteld van € 250,- per automaat per dag met een maximum van € 15.000,-. De commissie is van oordeel dat dit geen onredelijk bedrag is. De dwangsom is van bepaalde hoogte om als dwangmiddel er voor te zorgen dat de kansspelautomaten worden verwijderd. (…)
De commissie is van oordeel dat er geen bijzondere redenen zijn gebleken op basis waarvan kan worden afgezien van handhavend optreden.”
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft samengevat het volgende aangevoerd.
Ten onrechte is C niet-ontvankelijk verklaard.
Op grond van recent uitgekristalliseerde jurisprudentie is vergunningverlening in de huidige toestand niet mogelijk. Echter met enkele door te voeren wijzigingen kan wel degelijk een vergunning worden verleend. Intussen is een aanvraag voor indiening gereed. Onder die omstandigheid is er “een wraking zonder voldoende grondslag” en is de dwangsombeschikking niet in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de bedoelingen van de wetgever.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Met betrekking tot het beroep, voorzover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van C, overweegt het College het volgende.
Het College stelt vast dat C zelf geen beroep heeft ingediend tegen dit besluit.
Appellante is geen belanghebbende bij dit tot C gerichte besluit. Het beroep dient dan ook in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard.
5.2 Ten aanzien van het beroep, voorzover gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante, overweegt het College als volgt.
Door zonder vergunning kansspelautomaten in haar inrichting aanwezig te hebben, overtrad appellante artikel 30b, eerste lid, onder b van de Wet. Op grond van artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 5:32, eerste lid, Awb was verweerder bevoegd aan appellante een last onder dwangsom op te leggen, ertoe strekkend de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.
Hetgeen appellante heeft aangevoerd, levert geen omstandigheid op die meebrengt dat verweerder geen gebruik had mogen maken van deze hem toekomende bevoegdheid.
In het bijzonder overweegt het College dat ten tijde van het bestreden besluit de feitelijke situatie ongewijzigd was ten opzichte van de situatie waarop de laatste, in rechte onaantastbaar geworden, weigering van een aanwezigheidsvergunning (op 20 mei 2005) betrekking had. Een aanvraag voor een nieuwe vergunning was bovendien niet ingediend. Dat, naar appellante in beroep stelt, na nog door te voeren wijzigingen wel een vergunning zou kunnen worden verleend, brengt niet mee dat verweerder in afwachting hiervan niet zou mogen vergen dat een met de wet strijdige situatie wordt beëindigd. Dit geldt temeer, nu het verwijderen van automaten een handeling is die niet erg belastend is en bovendien van tijdelijke aard zou kunnen zijn.
Het College ziet geen aanleiding te oordelen dat de dwangsom te hoog is in verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep, voorzover gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante, ongegrond dient te worden verklaard.
5.3 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep, voorzover gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van C, niet-ontvankelijk.
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 november 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. M.H. Vazquez Muñoz