Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/39, 06/40, 06/47 en 06/50 30 november 2006
18400
Uitspraak in de zaken van:
1. Productschap Tuinbouw, Land- en Tuinbouworganisatie Nederland en Vereniging Glaskracht Nederland, (hierna gezamenlijk: PT), respectievelijk te Zoetermeer, Den Haag en Den Haag,
gemachtigden: mr. M.M. Slotboom en mr. I. Brinkman, advocaten te Rotterdam,
2. Vereniging voor Energie, Milieu en Water (hierna: VEMW), te Woerden,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
3. Gas Transport Services B.V., (hierna: GTS) te Groningen,
gemachtigden: mr. E. Gottschal en drs. D.L. Zelhorst, werkzaam bij GTS,
4. N.V. Nuon en zes anderen, (hierna gezamenlijk: Nuon) te Amsterdam en Bondsrepubliek Duitsland,
gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,
appellanten en derde belanghebbenden,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma), verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
Aan dit geding wordt voorts als derde-belanghebbende deelgenomen door:
GasTerra B.V., te Groningen, als rechtsopvolgster van Gasunie Trade & Supply B.V. (hierna: GuTS),
gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. N.M.L. Dhondt, advocaten te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 5 december 2005 heeft verweerder voor de periode van 2006 tot en met 2008 de methode van regulering, als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet, vastgesteld voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet.
PT heeft bij brief van 13 januari 2006, bij het College per fax op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen het besluit van 5 december 2005. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/39. PT heeft bij brief van 10 juli 2006 een reactie gegeven op het verweerschrift.
VEMW heeft bij brief van 12 januari 2006, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/40. VEMW heeft bij brief van 15 februari 2006 de gronden van haar beroep aangevoerd. Bij brief van 15 juni 2006 heeft VEMW gereageerd op het beroepschrift van GTS.
GTS heeft bij brief van 16 januari 2006, bij het College ontvangen op 17 januari 2006, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/47. Bij brief van
14 juli 2006 heeft GTS een reactie gegeven op het verweerschrift.
Nuon heeft bij brief van 16 januari 2006, bij het College op dezelfde dag per fax binnengekomen, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/50. Bij brief, gedateerd 14 juli 2007, bij het College per fax binnengekomen op 14 juli 2006, heeft Nuon een reactie gegeven op het verweerschrift.
Bij brief van 9 februari 2006 heeft GuTS het College verzocht als derde-belanghebbende te worden toegelaten tot de onderhavige procedures. Het College heeft GuTS bij brief van 13 februari 2006 bericht dat dit verzoek is ingewilligd.
Verweerder heeft bij brief van 26 april 2006 de op de beroepen betrekking hebbende stukken ingezonden. Onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft verweerder medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de vertrouwelijke versie van drie gedingstukken.
Bij brief van 28 april 2006 heeft verweerder verweer gevoerd.
GuTS heeft het College bij brief van 13 juli 2006 een schriftelijke uiteenzetting doen toekomen.
Bij brieven van 9 juni 2006 heeft het College appellanten en GuTS in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op verweerders brief van 26 april 2006. Bij brieven van respectievelijk 21, 22 en 23 juni 2006 hebben PT, Nuon en GuTS van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Bij brief van 11 augustus 2006 heeft het College verweerder over de mededeling van
26 april 2006 enige vragen voorgelegd en ter zake om een nadere toelichting gevraagd.
Bij brief van 12 september 2006 heeft verweerder zijn voornoemde mededeling, mede gelet op de schriftelijke reactie van GuTS van 6 september 2006 aan verweerder, nader toegelicht. Verweerder heeft zijn mededeling gedeeltelijk ingetrokken.
Het College heeft bij beslissing van 2 oktober 2006 geoordeeld dat de beperking van de kennisneming van twee gedingstukken in zijn geheel en van een derde gedingstuk gedeeltelijk gerechtvaardigd was. Het College heeft partijen verzocht aan te geven of zij ermee instemmen dat het College mede uitspraak zou doen op basis van de gedingstukken waarvan de beperking gerechtvaardigd is geacht.
VEMW heeft bij brief van 6 oktober 2006 aangegeven niet akkoord te gaan met kennisneming door het College van de gedingstukken waarvan de beperking gerechtvaardigd is geacht.
Bij brieven van respectievelijk 9, 11 én 11 oktober 2006 hebben PT, Nuon en GTS wél ingestemd met kennisneming van door het College van vorenbedoelde stukken.
Op 19 oktober 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij het woord is gevoerd door de gemachtigden en voorts door mr. C.D. Boverhof voor GTS en
ir. M. Huussen MBA namens verweerder.
2. De grondslag van het geschil
De Gaswet bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 10a
1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:
a. (…)
d. het aanbieden van flexibiliteitsdiensten aan een ieder die daarom verzoekt, voor zover de in artikel 53 bedoelde Pro vennootschap een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten;
(...).
2. Indien de netbeheerder van het landelijk gastransportnet bij de uitvoering van zijn wettelijke taken energie inkoopt, doet hij dit op basis van een transparante, niet-discriminatoire en marktconforme procedure.
3. De rechtspersoon, bedoeld in artikel 53, is verplicht de netbeheerder van het landelijk gastransportnet een aanbod met redelijke tarieven en voorwaarden te doen tot levering aan de door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet ter uitvoering van zijn wettelijke taken benodigde hoeveelheden gas in de door hem gevraagde hoeveelheden en op de door hem gewenste tijdstippen.
(…).
Artikel 10c
1. Het is de netbeheerder van het landelijk gastransportnet (…) niet toegestaan goederen of diensten waarmee zij in concurrentie treedt te leveren, tenzij het betreft het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van:
a. de uitvoering van de taken, bedoeld in de artikelen 10, 10a, 42 en 54a en hoofdstuk 2 voor zichzelf, voor andere netbeheerders of voor anderen die een economische eigendom van een gastransportnet hebben,
(…).
Artikel 12b
1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
(…);
d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a lid 1, opgedragen taken;
e. de gebiedsindeling van de netbeheerders;
f. de regeling van samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken als opgenomen in de artikelen 10 en 10a alsmede het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van gas in buitengewone omstandigheden.
2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, worden in ieder geval regels gesteld omtrent:
a. de eisen, met inbegrip van veiligheidseisen, waaraan het technisch ontwerp en de exploitatie van leidingen en installaties tenminste moet voldoen voor aansluiting van die leidingen en installaties op het gastransportnet van een netbeheerder en de installaties van een verwant bedrijf dat diensten levert die noodzakelijk zijn voor uitvoering van het transport van gas;
b. de toedeling van transportcapaciteit, inclusief de transportcapaciteit voor invoer, uitvoer en doorvoer van gas;
c. de door een netbeheerder aan te houden reservecapaciteit beschikbaar voor transport van gas.
3. (…).
Artikel 12f
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d;
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;
c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt;
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers;
e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en
f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt;
g. de in artikel 12 bedoelde Pro regels.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief, evenredig en niet discriminerend zijn, (…).
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 12, 12a of 12b naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, en met de eisen, bedoeld in het derde lid.
Artikel 53
In deze paragraaf wordt verstaan onder Gasunie: de naamloze vennootschap Nederlandse Gasunie.
Artikel 82
1. De tarieven voor diensten ter uitvoering van de taken, genoemd in de artikelen 10 en 10a, worden vastgesteld overeenkomstig dit artikel.
2. Voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, genoemd in de artikelen 10 en 10a stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de methode van regulering vast, voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt en met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering op [het College leest: en] de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van deze taken worden bevorderd.
3. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet zendt jaarlijks voor 1 september aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven voor uitvoering van de taken genoemd in de artikelen 10 en 10a, met inachtneming van de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 12f.
4. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven die kunnen verschillen voor de onderscheiden tariefdragers jaarlijks vast. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van netgebruikers op de gasmarkt een doelmatigheidskorting vast. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de doelmatigheidskorting telkens vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaren. De doelmatigheidskorting heeft tot doel om een doelmatige bedrijfsvoering te bevorderen.
(…).”
Artikel 15 van Pro de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas van 9 januari 2005 (hierna: de Regeling), bepaalt het volgende
" 1. De voorwaarden, bedoeld in artikel 12b, eerste lid, onderdeel d, van de wet, bevatten met betrekking tot flexibiliteitsdiensten als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, van de wet een opsomming van de aangeboden diensten.
2. In de voorwaarden wordt in elk geval een dienst opgenomen:
a. waarmee de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de voor de transportdienst geldende marge tussen invoeding en afname verruimt;
b. die voor een periode in de toekomst wordt afgesloten; en
c. die voor de geboden flexibiliteit een bereik heeft van ten hoogste een week en waarbij binnen dat bereik per saldo geen sprake is van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet."
3. Het bestreden besluit
Allereerst wordt overwogen dat verweerder in Bijlage A heeft geconstateerd dat GuTS een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten (nrs. 13 en 21 van het besluit). Op grond van deze constatering heeft verweerder de methode van regulering vastgesteld voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten door de netbeheerder van het landelijk gasnetwerk, GTS, voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008.
Met het bestreden besluit wordt beoogd om, ter verbetering van de werking van de gasmarkt, een gereguleerd aanbod van flexibiliteitsdiensten te bewerkstelligen. Daartoe heeft verweerder bepaald dat GTS flexibiliteitsdiensten dient aan te bieden, met een duur van hoogstens één week. Deze flexibiliteitsdiensten moeten binnen de duur van de dienst volumeneutraal zijn, zodat geen sprake zal zijn van netto levering van gas door of aan GTS.
Verweerder heeft gekozen voor een bij de bestaande systemen van GTS, bijvoorbeeld bij pieklevering, aansluitende aanbestedingsprocedure. GTS opereert als bemiddelaar tussen vraag en aanbod en krijgt een vergoeding op basis van de werkelijke kosten en een redelijk rendement. Verweerder stelt het tarief vast waartegen GTS aanbiedt en houdt ex-post toezicht op de redelijkheid van de tarieven en voorwaarden van GuTS.
Ingevolge paragraaf 4.2 consulteert GTS marktpartijen (shippers en aspirant-shippers) over de behoefte aan flexibiliteitsdiensten voor het volgende jaar en de wijze waarop deze diensten moeten worden aangeboden. Daarna ontwikkelt GTS deze diensten, waarbij aan de hand van redelijkheid en doelmatigheid wordt beoordeeld of het zinvol is om voor deze individuele marktwensen flexibiliteitsdiensten aan te bieden. In ieder geval wordt een dienst aangeboden die voldoet aan de eisen zoals gesteld in artikel 15, tweede lid, van de Regeling.
In paragraaf 4.3 wordt geregeld dat GTS, conform artikel 10a, tweede lid, Gaswet, op basis van een transparante, niet-discriminatoire en marktconforme procedure flexibiliteit inkoopt. Met de aanbieders wordt een raamcontract gesloten, waarin de voorwaarden voor levering worden geregeld, behalve hoeveelheid en prijs. Op basis van deze raamcontracten kunnen aanbieders een aanbod doen van een hoeveelheid met prijs voor een bepaalde periode. GTS mag ook via een beurs kopen. Uit paragraaf 4.4 volgt dat GTS zo snel mogelijk na ontvangst van het aanbod de ontwikkelde producten aan haar afnemers aanbiedt. Na afloop van de inschrijvingsprocedure bepaalt GTS de totale vraag per product. Als het aanbod de vraag overstijgt, verdeelt GTS het aanbod naar rato van de door de afnemers ingeschreven hoeveelheid.
Ingevolge paragraaf 4.5 stelt verweerder het tarief voor flexibiliteitsdiensten vast als de prijs van de aanbieder van de betreffende flexibiliteit plus het door verweerder vastgestelde tarief ter vergoeding van de kosten die GTS maakt voor het aanbieden van deze diensten. Het tarief voor GTS wordt jaarlijks, tegelijkertijd met de transporttarieven, vastgesteld en is gebaseerd op de kosten die redelijkerwijs gemaakt moeten worden voor de uitvoering van dit methodebesluit, c.q. de in- en verkoop van flexibiliteitsdiensten.
Paragraaf 4.6 regelt de wijze waarop verweerder toezicht houdt op de naleving van de in het besluit vastgelegde procedures, onder meer ten aanzien van de keuze van de flexibiliteitsdiensten en de in- en verkoop van flexibiliteitsdiensten (procedures). Hiertoe verstrekt GTS ieder kwartaal een overzicht van alle relevante gegevens over de aangeboden, gevraagde, ingekochte en verkochte hoeveelheden, prijzen en betrokken marktpartijen van het voorgaande kwartaal. Ook verstrekt GTS voor 1 juli van ieder jaar de uitkomsten van de consultatie van marktpartijen en de door GTS op basis daarvan vastgestelde flexibiliteitsdiensten. Verweerder zal toetsen of GTS de vastgelegde procedure en de uitvoering daarvan doelmatig, transparant, niet-discriminatoir en marktbevorderend is. Voorts beoordeelt verweerder op basis van artikel 10a, derde lid, Gaswet of de tarieven en voorwaarden van de door GuTS aangeboden flexibiliteitsdiensten redelijk zijn. Hiertoe zal de Raad een beleidsregel vaststellen met als doel marktpartijen en GuTS duidelijkheid te geven over de beoordelingscriteria van de Raad.
Paragraaf 4.7 schetst het voor 2006 geldende overgangsregime.
Bijlage B bij het besluit bevat de door betrokkenen op het methodebesluit gegeven zienswijzen en de reactie hierop van verweerder. Bijlage C definieert de in het besluit gebruikte technische begrippen.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben, beknopt weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 PT heeft aangevoerd dat:
- ten onrechte niet is gekozen voor kostenoriëntatie als reguleringsmethode. De tarieven van GuTS worden niet gereguleerd, zodat de inkoopkosten van GTS als gegeven worden aanvaard. Hierdoor blijft het merendeel van de kosten van GTS buiten schot;
- verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat hem niet de bevoegdheid toekomt om ook seizoensflexibiliteit te reguleren. Verweerder miskent de duidelijke en ongeclausuleerde tekst van artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, Gaswet;
- verweerder ten onrechte heeft bepaald dat de flexibiliteitsdienst volumeneutraal moet zijn. De wetsgeschiedenis noch andere wetsbepalingen schrijven volumeneutraliteit voor. Uit onder meer artikel 10a, tweede lid, Gaswet blijkt dat GTS in gas mag handelen, ter uitvoering van haar wettelijke taken. Flexibiliteit houdt per definitie handel in;
- het besluit ten onrechte geen expliciete verplichting voor GTS bevat om flexibiliteit te leveren, maar daarentegen bepaalt dat in het geval de vraag het aanbod overstijgt de aangeboden flexibiliteit pro rata onder de afnemers dient te worden verdeeld;
- de verplichting tot consultatie ten onrechte is beperkt tot (aspirant-)shippers. Deze beperking valt niet te lezen in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, of in de Regeling.
4.2 VEMW heeft gesteld dat:
- de term flexibiliteitsdiensten in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, te beperkt wordt uitgelegd. De Gaswet bevat geen beperking voor de duur, en de in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, genoemde flexibiliteitsdiensten omvatten ook seizoensflexibiliteit. Dat in de toelichting op het amendement Hessels/Crone, dat ten grondslag lag aan artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, niet expliciet seizoensflexibiliteit wordt genoemd, doet daaraan niet af;
- verweerder ten onrechte heeft bepaald dat flexibiliteitsdiensten volumeneutraal moeten zijn. Het is niet duidelijk op grond van welke bepalingen het GTS verboden zou zijn ter uitvoering van zijn wettelijke taken gas te leveren. Uit artikel 10c Gaswet of artikel 15 van Pro de Regeling volgt dat in ieder geval niet;
- verweerder twee vormen van flexibiliteitsdiensten onderscheidt: de diensten, bedoeld om afnemers variaties in afnamepatroon te laten opvangen én de diensten die een shipper gebruikt om de hoeveelheid op het gasnet ingevoed gas af te stemmen op hoeveelheid onttrokken gas (tolerantiediensten). Het besluit heeft slechts betrekking op tolerantiediensten. Uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis blijkt dat verweerder het begrip flexibiliteitsdiensten te beperkt uitlegt. Artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, spreekt voorts van een ieder en ziet daarom op alle marktpartijen. Alle marktpartijen moeten de door GTS aan te bieden flexibiliteitsdiensten kunnen contracteren, niet slechts shippers.
4.3 GTS heeft aangevoerd dat:
- de tekst van artikel 82 Gaswet Pro en de wetsgeschiedenis duidelijk maken dat verweerders bevoegdheid is beperkt tot het beïnvloeden van de financiën van GTS, en de methode van regulering alleen maar ziet op de wijze waarop een doelmatigheidskorting moet worden bepaald. Nummers 22, 31, 32, 33, 36, 37, 39, 40 en 43 van het besluit houden pure gedragsregulering in, waarvoor de wet geen grondslag biedt. Het volledig voorschrijven van de procedure is ook onwenselijk vanuit de gedachte dat de gasmarkt in ontwikkeling is. - verweerder de grenzen van zijn bevoegdheid miskent door te bepalen dat GTS ook via de beurs kan inkopen. Dat is al op grond van artikel 10a, tweede lid, Gaswet toegestaan.
4.4 Nuon heeft gesteld dat:
- GuTS niet de in artikel 53 Gaswet Pro bedoelde vennootschap is en derhalve de vraag kan worden gesteld of verweerder bevoegd was om het besluit van 5 december 2005 te nemen;
- het bestreden besluit ten onrechte geen betrekking heeft op seizoensflexibiliteit. Het ligt niet voor de hand de indieners van het amendement Hessels/Crone een beperkte uitleg voor ogen hadden. Het amendement beoogde om aanzienlijke prijsstijgingen voor kleinverbruikers te voorkomen. Het niet reguleren van seizoenflexibiliteit leidt tot prijsstijgingen;
- sprake is van inconsistentie en strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Er heeft geen onderzoek plaatsgevonden naar de economische machtspositie van GuTS exclusief seizoensflexibiliteit en naar het niet reguleren van seizoensflexibiliteit;
- ten onrechte de tarieven van GuTS niet mede in de regulering zijn betrokken. De verplichting van GuTS volgt uit artikel 10a, derde lid, Gaswet. Zonder regulering van de tarieven van GuTS zijn de resultaten van de regulering van GTS onzeker.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, Gaswet heeft GTS tot taak flexibiliteitsdiensten aan te bieden, voorzover de in artikel 53 bedoelde Pro vennootschap een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitdiensten. Zodra sprake is van een dergelijke machtspositie, heeft GTS dus deze taak. De wet stelt het bestaan van deze taak niet afhankelijk van enig besluit.
In het bestreden besluit heeft verweerder - voorafgaande aan het vaststellen van een methode van regulering - overwogen dat GuTS een economische machtspositie op de markt voor flexibiliteitsdiensten heeft. Verweerder onderbouwt deze overweging met een verwijzing naar Bijlage A bij het bestreden besluit, waarin verweerder (in nr. 103) constateert dat GuTS beschikt over een economische machtspositie op de markt voor flexibiliteitsdiensten zoals daar benoemd.
GuTS is op 1 juli 2005 afgesplitst van de N.V. Nederlandse Gasunie en ingaande die datum de rechtsopvolger ten aanzien van de handelstaken van het tot die datum geïntegreerde bedrijf. Er bestaat geen twijfel over dat artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, Gaswet ziet op de economische machtspositie op de markt voor flexibiliteitsdiensten van de handelstak van de N.V. Nederlandse Gasunie, die ten tijde van belang GuTS was genaamd. Naar het oordeel van het College staat de enkele omstandigheid dat de naamswijziging ten tijde van belang nog niet in de tekst van genoemde bepaling was verwerkt, niet in de weg aan verweerders bevoegdheid om het besluit van 5 december 2005 te nemen.
Het College stelt vast dat tegen de constatering die is neergelegd in Bijlage A door geen van de appellanten grieven zijn ingebracht. Het College zal er bij zijn verdere beoordeling dan ook van uitgaan dat deze constatering terecht is gedaan.
5.2 Artikel 82, tweede lid, Gaswet biedt de grondslag voor het - voor elke wettelijke taak - vaststellen van een methode van regulering. Gelet op de inhoud van het eerste lid van artikel 82, dat bepaalt dat “de tarieven (…) worden vastgesteld overeenkomstig dit artikel”, en gelet op het onderwerp van de overige leden van dit artikel, lijdt het geen twijfel dat artikel 82, tweede lid, ziet op een methode van regulering van tarieven, in casu van de tarieven die GTS in rekening brengt voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten.
5.3 De methode van regulering die in het bestreden besluit is vastgesteld, bevat verschillende onderdelen. Eén onderdeel (paragraaf 4.4 van het bestreden besluit) betreft de verkoop van flexibiliteitsdiensten. Hierin wordt voorgeschreven dat GTS haar producten aanbiedt aan afnemers die hierop kunnen inschrijven (nr. 39 van het bestreden besluit), waarna GTS - na zelf de diensten te hebben ingekocht - het aanbod, ingeval de vraag het aanbod overtreft, verdeelt onder haar afnemers naar rato van de ingeschreven hoeveelheid.
Bedoelde voorschriften betreffen dus regulering van de wijze waarop GTS flexibiliteitsdiensten aan afnemers moet aanbieden en onder afnemers moet verdelen. Deze voorschriften hebben geen betrekking op tarieven voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten. Verweerder heeft aangevoerd dat de bijzondere aard van de dienst waar het over gaat, meebrengt dat een methode van regulering van het tarief zelf niet los kan worden gezien van de bedoelde voorschriften, zodat ook deze voorschriften deel uitmaken van de methode van regulering. Het College deelt dit standpunt niet. Naar zijn oordeel bestaat tussen de wijze van aanbieden en verdelen van flexibiliteitsdiensten door GTS en de bepaling van het tarief geen onlosmakelijk verband. Het besluit getuigt ook niet van een dergelijk verband: bij de bepaling van het tarief speelt blijkens nr. 41 van het besluit geen rol aan wie de dienst daadwerkelijk wordt aangeboden.
5.4 Een ander onderdeel (paragraaf 4.3) van de regulering die in het bestreden besluit is vastgesteld, betreft de inkoop van flexibiliteitsdiensten. Hierin wordt voorgeschreven dat GTS potentiële aanbieders (waaronder GuTS) benadert en met hen een raamcontract sluit (nr. 36). Op basis van de raamcontracten dient GTS de door haar geselecteerde aanbieders te vragen een aanbod te doen (nr. 37). Inkoop geschiedt (blijkens nr. 39 uit paragraaf 4.4) bij één of meerdere van de aanbieders.
De hier bedoelde voorschriften betreffen regulering van de wijze van inkoop van flexibiliteitsdiensten en hebben evenmin betrekking op tarieven voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten.
Ook hier heeft verweerder bepleit dat de bijzondere aard van de dienst waar het over gaat, meebrengt dat een methode van regulering van het tarief zelf niet los kan worden gezien van de bedoelde voorschriften. Het College volgt verweerder hierin evenmin. Het College overweegt hiertoe dat de voorschriften een bepaalde handelwijze voorschrijven aan GTS, zonder dat enig rechtstreeks verband valt aan te wijzen tussen het volgen van deze handelwijze en het tarief. Weliswaar wordt voorgeschreven dat GTS raamcontracten sluit met aanbieders, maar het gestelde in nr. 36 van het besluit geeft uitdrukkelijk aan dat de prijs hierin niet wordt geregeld. Aanbieders doen vervolgens een aanbod aan GTS waarin wel een prijs voorkomt. De voorschriften geven geen richting aan de hoogte van deze prijs en geven overigens evenmin aan dat GTS gehouden zou zijn te kiezen voor een aanbieder met een bepaalde (bijvoorbeeld de laagste) prijs. Mede gelet op de inhoud van nr. 41 van het besluit, ingevolge welke bepaling GTS als tarief de prijs die de aanbieder in rekening heeft gebracht - ongeacht de hoogte hiervan - in rekening brengt (verhoogd met een bepaalde opslag), kan dan niet met vrucht worden gesteld dat bedoelde voorschriften vanwege een onlosmakelijke samenhang ook zelf zouden moeten worden aangemerkt als regulering van tarieven.
Het College voegt hier nog aan toe, dat nr. 38 van het besluit de mogelijkheid onderkent dat GTS met voorbijgaan aan de inschrijvingsprocedure flexibiliteitsdiensten inkoopt via een beurs. Het bestaan van deze mogelijkheid, gekoppeld aan de norm uit nr. 41 die meebrengt dat in beginsel elke door GTS op de beurs betaalde prijs deel uitmaakt van het tarief van GTS, doet verder afbreuk aan de stelling dat de inkoopvoorschriften uit de nrs. 36 en 37 zodanig bepalend zouden zijn voor de tarieven, dat zij dientengevolge als methode van regulering van de tarieven zelf zouden moeten worden beschouwd.
5.5 Eén bepaling uit paragraaf 4.3 van het besluit kwam in het voorgaande nog niet aan de orde: nr. 35 van het besluit, waarin GTS wordt opgedragen flexibiliteit in te kopen op basis van een transparante, niet-discriminatoire en marktconforme procedure. Deze bepaling beoogt te herhalen wat reeds is neergelegd in artikel 10a, tweede lid, Gaswet. Dit onderdeel uit het besluit is niet gericht op rechtsgevolg en kan dus buiten beoordeling blijven.
5.6 Paragraaf 4.2 van het besluit schrijft voor dat GTS de benodigde flexibiliteitsdiensten ontwikkelt op basis van de uitkomsten van een door haar te plegen consultatie van marktpartijen (nrs. 32 en 33). Deze voorschriften hebben geen betrekking op regulering van tarieven voor flexibiliteitsdiensten, maar betreffen de vraag welke diensten zullen worden ontwikkeld. Elke relatie met tarieven ontbreekt.
5.7 Gelet op het voorgaande gaan de voorschriften uit de paragrafen 4.2, 4.3 en 4.4 van het besluit de reikwijdte van artikel 82, tweede lid, Gaswet te buiten. Aangezien de door verweerder aan het besluit ten grondslag gelegde wettelijke basis in zoverre ontbreekt, dienen deze gedeelten van het besluit te worden vernietigd.
5.8 Paragraaf 4.5 van het besluit gaat wel over het tarief van flexibiliteitsdiensten. De nrs. 41 en 42 van het besluit zijn op te vatten als methode van regulering van dit tarief. Het College zal onderstaand dan ook de resterende grieven bespreken, voorzover deze zich richten tegen dit gedeelte van het bestreden besluit.
5.9 De in paragraaf 4.5 neergelegde regulering betreft flexibiliteitsdiensten. In Bijlage C bij het besluit is aangegeven wat voor de toepassing van dit besluit dient te worden begrepen onder flexibiliteitsdienst: “dienst die een netgebruiker in staat stelt zijn positie in evenwicht te brengen in geval van een verschil tussen afname en invoeding”. Ingevolge nr. 22 van het besluit heeft het methodebesluit enkel betrekking op deze dienst, voorzover deze ten hoogste een week duurt en volumeneutraal geschiedt.
Verschillende partijen hebben aangevoerd dat de dienst aldus te beperkt is beschreven. In het bijzonder zou volgens hen ook seizoensflexibiliteit ertoe moeten worden gerekend.
Het College overweegt hieromtrent als volgt.
Ingevolge artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder d, in samenhang met artikel 12f Gaswet, hebben de in deze bepalingen bedoelde voorwaarden (ook wel: de Technische Codes Gas) onder meer betrekking op de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, Gaswet opgedragen taken. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Regeling bevatten bedoelde voorwaarden met betrekking tot flexibiliteitsdiensten als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, Gaswet een opsomming van de aangeboden diensten.
Uit evenvermelde bepalingen uit de Gaswet en de Regeling vloeit voort dat een opsomming van de diensten die GTS onder de noemer flexibiliteitsdiensten dient aan te bieden, moet worden gegeven in de Technische Codes Gas. Het (te handhaven gedeelte van het) bestreden besluit neemt hierop in zekere zin een voorschot, door te bepalen wat de methode van regulering is voor flexibiliteitsdiensten als gedefinieerd in Bijlage C bij en
nr. 22 van het besluit. Dat bij de Technische Codes Gas de aan te bieden flexibiliteitsdiensten ook in deze beperkte zin zullen worden vastgesteld, is bij het bestreden besluit niet komen vast te staan. Evenmin laat het bestreden besluit zich uit over een methode van regulering van tarieven voor diensten die in de Technische Codes Gas eventueel worden toegevoegd aan de flexibiliteitsdiensten als gedefinieerd in het besluit.
Aangezien partijen niet verdeeld houdt dat in ieder geval de flexibiliteitsdiensten als gedefinieerd in het besluit flexibiliteitsdiensten zijn tot de aanbieding waarvan GTS wettelijk verplicht is, gegeven de geconstateerde economische machtspositie van GuTS, is het niet onrechtmatig dat verweerder voor deze diensten een methode van regulering van tarieven vaststelt, maar voor eventuele andere flexibiliteitsdiensten niet. Dat het naar de huidige stand van zaken niet waarschijnlijk is dat verweerder andere flexibiliteitsdiensten in zijn nog vast te stellen opsomming in de Technische Codes Gas zal opnemen, kan hieraan niet afdoen. Grieven, gericht tegen een te beperkte opvatting van verweerder over de reikwijdte van het wettelijke begrip flexibiliteitsdiensten, kunnen in een procedure over de Technische Codes Gas worden ingebracht. Zij kunnen dan ook niet leiden tot vernietiging van het thans aan de orde zijnde besluit.
5.10 Zoals hiervoor reeds is overwogen, komt verweerder op grond van artikel 82 Gaswet Pro de bevoegdheid toe om met betrekking tot de tarieven van GTS voor het aanbieden van flexibiliteitsdiensten een methode van regulering vast te stellen. In regulering van het prijsniveau van GuTS voorziet artikel 82 niet Pro. De verplichting van GuTS om GTS voor levering van het benodigde gas een aanbod met redelijke tarieven en voorwaarden te doen, vindt zijn basis in artikel 10a, derde lid, Gaswet.
Verweerder heeft dus dan terecht de tarieven van GuTS buiten het methodebesluit gelaten.
Dat verweerder GTS in staat stelt in haar tarieven de door haar betaalde inkoopprijs door te berekenen, acht het College niet onrechtmatig. Deze berekeningswijze getuigt ervan dat bij de tarieven van degene die wordt gereguleerd – GTS – sprake is van kostenoriëntatie.
5.11 Paragraaf 4.6 van het besluit bevat voorschriften inzake het toezicht op de in het besluit vastgelegde procedures. De paragraaf schrijft voor dat GTS gegevens over aangeboden, gevraagde, ingekochte en verkochte hoeveelheden, prijzen en betrokken marktpartijen geeft alsmede de uitkomsten van de consultatie van marktpartijen en de op basis hiervan vastgestelde flexibiliteitsdiensten. Blijkens nr. 43 van het besluit is het doel van deze gegevensverstrekking, dat verweerder kan toetsen of GTS de in dit methodebesluit vastgelegde procedure en de uitvoering daarvan doelmatig, transparant, niet-discriminatoir en marktbevorderend heeft uitgevoerd.
Voorzover deze paragraaf verplichtingen bevat die voorzien in toezicht op naleving van de voorschriften uit de 4.2, 4.3 en 4.4 van het besluit, dienen zij het lot te delen van deze paragrafen en te worden vernietigd.
Voorzover de voorschriften uit paragraaf 4.6 voorzien in toezicht op naleving van paragraaf 4.5, kunnen ze in stand blijven. Specifieke grieven die zich richten tegen laatstbedoelde voorschriften, ontbreken. Het voorgaande betekent dat het voorschrift in
nr. 43 om alle relevante gegevens te verstrekken zich dient te beperken tot de verstrekking van gegevens over ingekochte en verkochte hoeveelheden, prijzen en betrokken marktpartijen. Voor de duidelijkheid zal het College nr. 43 van het besluit geheel vernietigen en, zelf in de zaak voorziend, de nieuwe redactie van dit nummer vaststellen.
5.12 Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond zijn en de paragrafen 4.2, 4.3 en 4.4 en nr. 43 van paragraaf 4.6 dienen te worden vernietigd. Het College ziet evenwel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en nr. 43 vast te stellen als hieronder in rubriek 6 is aangegeven en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 5 december 2005.
5.13 Het College acht tenslotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
Met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht en onder verwijzing naar de hiervoor in rubriek 1 weergegeven proceshandelingen van de procespartijen, is het bedrag aan proceskosten per appellante vastgesteld zoals hieronder in rubriek 6 wordt weergegeven. Deze bedragen zijn berekend op basis van 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor een eventuele nadere schriftelijke reactie, waarbij de waarde per punt € 322,-- bedraagt en het gewicht van de zaak is bepaald op zwaar (wegingsfactor 1,5). Voorts tekent het College hierbij aan dat GTS niet voor vergoeding van de proceskosten in aanmerking komt, omdat niet is gebleken van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslist wordt als volgt.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt paragrafen 4.2, 4.3 en 4.4 en nummer 43 van paragraaf 4.6 van het besluit van 5 december 2005;
- stelt nummer 43 van dit besluit als volgt vast:
De Raad houdt toezicht op de naleving van paragraaf 4.5. Om dit toezicht adequaat uit te kunnen voeren, verstrekt GTS
ieder kwartaal aan de Raad een overzicht van alle relevante gegevens over de ingekochte en verkochte hoeveelheden
flexibiliteitsdiensten, prijzen en betrokken marktpartijen (shippers en aspirant-shippers) die betrekking hebben op het
voorgaande kwartaal. De Raad zal de door GTS verstrekte informatie toetsen. De Raad kan en zal, indien wenselijk, haar
oordeel openbaar maken.
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 5 december 2005;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, vastgesteld op voor PT: € 1207,50
(zegge: twaalfhonderdzeven euro en vijftig cent); voor VEMW: € 1207,50 (zegge: twaalfhonderdzeven euro en vijftig cent)
en voor NUON: € 1207,50 (zegge: twaalfhonderdzeven euro en vijftig cent),
onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door de vier appellanten elk betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,--
(zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) aan hen vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en
mr. H.O. Kerkmeester in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
30 november 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer