Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/541 14 november 2006
21201 Wet inzake de geldtransactiekantoren
Uitspraak in de zaak van:
A, h.o.d.n. B, te X, appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 17 juni 2005, reg.nrs. BC 04/2910-KRD en BC-04/2911-KRD, in het geding tussen
appellant
en
De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), te Amsterdam.
Gemachtigde van appellant: mr. R.R.J. Dayala, advocaat te Diemen.
Gemachtigde van DNB: mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 1 augustus 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN AT8808), welke uitspraak op 21 juni 2005 is verzonden. De uitspraak heeft betrekking op de Wet inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgt).
Bij brief van 2 oktober 2005 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 2 december 2005 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 31 augustus 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunt hebben toegelicht. Ter zitting waren tevens aanwezig appellant en G.J. Bosma, werkzaam bij DNB.
2. De grondslag van het geding in hoger beroep
Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving, de relevante vaststaande feiten en de standpunten van partijen verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.1, § 2.2 en § 2.3 van de aangevallen uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak twee beroepen ongegrond verklaard.
Het eerste beroep heeft betrekking op Besluit I, zijnde de handhaving van een last onder dwangsom teneinde te bewerkstelligen dat appellant het verrichten van geldtransferactiviteiten staakt.
Hieromtrent heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat eiser ook nadat hij door verweerster eerst op 15 augustus 2002 ervan op de hoogte is gesteld dat het hem niet is toegestaan hangende de afhandeling van zijn aanvraag geldtransferactiviteiten te verrichten daarmee is doorgegaan en dat die activiteit pas is gestaakt nadat hem een last onder dwangsom was opgelegd, waarbij voorts heeft te gelden dat die aanvraag niet heeft geresulteerd in een begunstigend besluit.
Gelet op artikel 20, eerste lid, van de Wgt en de belangen die de Wgt beoogt te beschermen is de rechtbank met verweerster van oordeel dat haar niet alleen de bevoegdheid toekwam een dergelijke last op te leggen, maar dat zij ook, zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel, gebruik heeft kunnen - en wellicht ook moeten - maken van die bevoegdheid. Daargelaten de vraag of van de zijde van verweerster door enig nalaten ooit het vertrouwen bij eiser kan zijn opgewekt dat hij hangende zijn aanvraag ongemoeid zijn geldtransferactiviteiten kon voortzetten, is daar in ieder geval op en na 15 augustus 2002 geen sprake meer van. Dat eiser lange tijd op een beslissing op zijn aanvraag heeft moeten wachten is waar het gaat om het aanleveren van de verzochte stukken aan eiser zelf te wijten en voorts heeft te gelden dat eiser door de trage afwikkeling niet is benadeeld nu hij lange tijd ongemoeid heeft kunnen doorgaan met zijn geldtransferactiviteiten die hij reeds had aangevangen voorafgaande aan de aanvraag.
Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de hoogte van de dwangsom niet in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het door eiser geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging staat, is de rechtbank van oordeel dat besluit I in rechte stand kan houden."
Het tweede beroep bij de rechtbank heeft betrekking op Besluit II, zijnde de handhaving van de afwijzing van het verzoek om inschrijving in het Wgt-register.
Hieromtrent heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wgt wordt van inschrijving afgezien indien de bevoegde toezichthouder op grond van de beoordeling van de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler of bestuurder van oordeel is dat hierdoor de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast. De betrouwbaarheidsbeoordeling in het kader van deze wet en andere financiële toezichtswetten wordt door de toezichthouder verricht aan de hand van de Beleidsregel. De rechtbank stelt bij haar toetsing voorop dat in navolging van de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet kan worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte.
De gedragingen die ten grondslag liggen aan de dwangsomoplegging, zoals gehandhaafd met besluit I, vormen een toezichtsantecedent. Voorts staat vast dat eiser artikel 9 van Pro de Wet MOT en artikel 2 van Pro de Wid heeft overtreden door noodzakelijke meldingen van geldtransferactiviteiten aan het Meldpunt achterwege te laten en niet op afdoende wijze de identiteit van cliënten vast te stellen. Voorts is onweersproken dat eiser strafrechtelijk is veroordeeld voor het verrichten van geldtransferactiviteiten voorafgaande aan zijn aanvraag om ontheffing, hetgeen een strafrechtelijk antecedent oplevert. Voorzover overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 opzettelijk is gepleegd en dit heeft geresulteerd in een onvoorwaardelijke gevangenisstraf levert dit een antecedent op als bedoeld in Bijlage A2 van de beleidsregel. Op grond van de stukken kan de rechtbank evenwel niet vaststellen of aan deze verzwarende elementen is voldaan, zodat zij het er met verweerster voor zal houden dat een strafrechtelijk antecedent als bedoeld in Bijlage A1 aan de orde is.
Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 3 januari 2005 (JOR 2005/43) heeft overwogen, kan de vrijspraak van een misdrijf - in dit geval van hetgeen is strafbaar gesteld in artikel 231, tweede lid, van het WvSr -, hetgeen op zichzelf ook een strafrechtelijk antecedent oplevert, een nieuw licht werpen op de in aanmerking genomen strafrechtelijke antecedenten. Gelet op de overige antecedenten was verweerster naar het oordeel van de rechtbank echter niet gehouden om tot een andere beoordeling te komen. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
Het - na waarschuwing - langdurig blijven voortzetten van de geldtransferactiviteiten, het daarbij overtreden van voorschriften die van toepassing zijn op die activiteiten, namelijk de gebodsbepalingen in de Wet MOT en de Wid, van welke overtredingen de rechtbank niet is gebleken dat eiser daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, en het ook voorafgaande aan de aanvraag om ontheffing verrichten van die transacties, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende zwaarwegende antecedenten om tot het oordeel te kunnen komen dat die in de weg staan aan het vervullen van de functie van beleidsbepaler als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel. De (beperkte) belangenafweging ingevolge artikel 3 van Pro de Beleidsregel leidt niet tot een andere uitkomst.
Verweerster was, nu zij in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat eisers betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel stond, gehouden inschrijving in het Wgt-register te weigeren. Besluit II houdende handhaving van die weigering kan derhalve in rechte standhouden (…)."
4. Het standpunt van appellant in hoger beroep
Appellant stelt zich op het standpunt dat DNB in redelijkheid niet tot de bestreden besluiten heeft kunnen komen, wanneer zij een zorgvuldige belangenafweging had gemaakt. Voorts is ten onrechte overwogen dat appellant, na waarschuwing, verwijtbaar de geldtransferactiviteiten is blijven voortzetten en verwijtbaar daarbij voorschriften heeft overtreden die op deze activiteiten van toepassing zijn. Tevens heeft appellant naar voren gebracht dat er zijns inziens onvoldoende zwaarwegende antecedenten zijn welke moeten leiden tot de conclusie dat zijn betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel stond. Het opleggen van een last onder dwangsom is derhalve onredelijk en onbillijk. Met het wegvallen van de last onder dwangsom is ook de weigering tot inschrijving in het Wgt-register onrechtmatig.
Meer in het bijzonder heeft appellant naar voren gebracht dat de rechtbank de volgende aspecten niet of onvoldoende heeft meegewogen:
A. het feit dat appellant een aanvraag heeft gedaan onder het regime van de Wtk en niets erop wijst dat de aanvraag niet onder dit regime had kunnen worden afgedaan, terwijl de kans van het verkrijgen van een vrijstelling onder dit regime - gelet op de huidige weigeringsgronden - als reëel dient te worden beschouwd;
B. het feit dat appellant in het kader van de regelgeving van de Wgt aanzienlijk meer kosten heeft moeten maken die hij onder het regime van de Wtk niet had behoeven maken;
C. het feit dat in de brieven van DNB d.d. 31 juli 2002 respectievelijk 10 september 2002 niet duidelijk is vermeld dat appellant zijn activiteiten behoorde te staken;
D. het feit dat DNB zich op het standpunt stelt dat appellant een voorstel had moeten doen over voortzetting van zijn activiteiten - voor zover voorzetting al uitdrukkelijk verboden was -, terwijl DNB anderzijds concludeert dat geen enkel voorstel mogelijk c.q. bespreekbaar is in het kader van de Wgt; afgezien van het feit dat DNB tot de besluiten van 17 en 24 februari 2004 nimmer eerder heeft gewezen op de mogelijkheid van het doen van een voorstel.
Voorts heeft de rechtbank volgens appellant hem ten onrechte het lange uitblijven van een besluit op zijn aanvraag verweten. Niet is gebleken dat de aanvraag niet overeenkomstig de Wtk had kunnen worden afgedaan. Daarnaast begrijpt appellant het oordeel van de rechtbank niet dat hij feitelijk niet is benadeeld door het lange uitblijven van een besluit op zijn aanvraag, doordat hij zijn activiteiten ongemoeid heeft kunnen uitvoeren.
Tenslotte heeft appellant ter zake van de hem verweten overtredingen van de Wet Melding Ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT) en de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: Wid) opgemerkt dat het hem niet mogelijk was een melding overeenkomstig de eerstgenoemde wet te doen, omdat hij niet over de benodigde inschrijving beschikte, zodat dit hem niet kan worden verweten, en dat hij, zoals door de inspecteurs is vastgesteld, wel de identiteit heeft vastgesteld, maar dat dit kennelijk onvoldoende was om aan de Wid te voldoen. Er wordt echter met twee maten gemeten wanneer hij op grond van deze handelwijze geen vergunning zou krijgen, terwijl vergunninghouders identiteiten op dezelfde manier vaststellen, zonder dat hun de vergunning wordt ontnomen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In de kern betreft het geschil het volgende. Terwijl een verzoek van appellant om inschrijving in het Wgt-register aanhangig was, bleek tijdens een hoorzitting op 15 augustus 2002 in het kader van de behandeling van dit verzoek dat appellant feitelijk werkzaamheden uitvoerde welke alleen mogen worden uitgevoerd door een persoon die reeds in het register staat ingeschreven. Bij brief van 10 september 2002 heeft DNB appellant vervolgens medegedeeld dat hem ter zake van de voortzetting van zijn activiteiten tot de datum van de hoorzitting niet een zodanig verwijt kon worden gemaakt, dat zijn betrouwbaarheid niet buiten twijfel was. De aanvraag werd vervolgens verder door DNB behandeld. Op 3 oktober 2003 bleek tijdens een bedrijfsbezoek door medewerkers van DNB in het kader van het aanhangige verzoek dat de activiteiten niet waren gestopt. Dit vormde voor DNB reden voor Besluit I en vervolgens ook voor Besluit II.
5.2 Waar hiervoor werd gesproken over het aanhangig zijn van een verzoek om inschrijving in het Wgt-register, moet dit nader worden gepreciseerd. Zoals uit de aangevallen uitspraak blijkt, is de zaak begonnen met een aanvraag van appellant aan de Minister van Financiën om ontheffing ingevolge artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk). Op 19 juli 2002 is de Wgt in werking getreden. Op grond van artikel 46, eerste lid, van de Wgt wordt een verzoek om ontheffing van het verbod, bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk, voor het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, onder 3°, van de Wgt, waarop bij inwerkingtreding van de Wgt nog niet door de Minister is beslist, aan de Minister overgedragen ter behandeling als een verzoek om inschrijving op grond van de Wgt. De bevoegdheden van de Minister zijn overgedragen aan DNB.
In het voorliggende geval is dan ook het Wtk-verzoek van appellant aan de Minister om ontheffing op grond van wettelijke bepalingen verder door DNB behandeld als een Wgt-verzoek om inschrijving.
5.3 Hieruit volgt dat de grieven van appellant met betrekking tot de afdoening van het Wtk-verzoek falen. Op dat verzoek was nog niet beslist toen de Wgt in werking trad. Waarom destijds niet op dat verzoek is beslist, staat in dit geding niet ter beoordeling – indien appellant die vraag aan de orde had willen stellen, had hij destijds al rechtsmiddelen moeten aanwenden tegen het niet beslissen op de aanvraag. Evenmin is in dit geding plaats voor een discussie over de vraag of, wanneer wel tijdig was beslist, het verzoek zou zijn toegewezen.
5.4 Evenals de rechtbank komt het College tot de conclusie dat appellant, door zijn werkzaamheden als geldtransactiekantoor voort te zetten, heeft gehandeld in strijd met de Wgt, meer in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, eerste lid, zodat DNB bevoegd was handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom.
5.5 Het College overweegt hiertoe allereerst dat DNB zowel tijdens de bespreking op 15 augustus 2002 als in schriftelijke berichtgevingen daarna, duidelijk heeft gemaakt dat de activiteiten niet zonder vergunning mochten worden verricht. Weliswaar heeft DNB tot aan het opleggen van de last onder dwangsom nooit met zoveel woorden gezegd dat appellant zijn activiteiten moest staken, maar uit het keer op keer weergegeven standpunt van DNB kan niet anders worden afgeleid. Het College wijst op het verslag van de bespreking (waarin onder meer wordt opgemerkt: "U mag geen money transfer-activiteiten verrichten, het mag niet. Het mocht nooit") en op de brieven van 10 september 2002, 13 november 2002, 17 januari 2003, 19 februari 2003, 9 april 2003, 29 april 2003, 12 juni 2003 en 28 augustus 2003 (in al deze brieven is appellant erop attent gemaakt dat het conform artikel 3, eerste lid, Wgt verboden is als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn voordat inschrijving in het register heeft plaatsgevonden; in laatstgenoemde vier brieven is daaraan toegevoegd dat overtreding van genoemde bepaling een economisch delict is en dat DNB bij overtreding ervan een bestuurlijke boete of last onder dwangsom kan opleggen).
Het College overweegt voorts dat het beroep van appellant op het verslag in dit kader eveneens faalt. Uit het verslag blijkt dat appellant aan het eind van de bespreking DNB de vraag heeft voorgelegd wat hij moet doen als iemand bij hem komt die geld wil versturen. Van de kant van DNB is toen geantwoord: "We leave it up to you". Appellant leidt hieruit af dat DNB het geheel aan hem overliet of hij de activiteiten zou beëindigen en dat DNB daar verder geen punt van zou maken. Het College kan appellant niet volgen in dit betoog. Uit het verslag van de bespreking blijkt dat DNB er volstrekt duidelijk over is geweest dat, hangende de aanvraag, geen met de Wgt strijdige activiteiten mochten worden uitgevoerd. Slechts voor de periode tot aan de bespreking heeft DNB aan het handelen van appellant geen consequenties verbonden. Ze heeft echter duidelijk gemaakt dat voortzetting van de activiteiten een strafbaar feit opleverde. De opmerking "We leave it up to you" is onmiddellijk gevolgd door de mededeling dat het niet is toegestaan en dat appellant, als hij het toch zou doen, het risico liep dat de politie of de Economische Controledienst hem zou beboeten. Daaruit volgt dat DNB de verantwoordelijkheid voor diens beslissingen volledig bij appellant heeft gelaten.
Het College vindt derhalve geen grond voor het oordeel dat DNB appellant heeft toegestaan zijn met de Wgt strijdige activiteiten na 15 augustus 2002 voort te zetten of dat zij te kennen heeft gegeven zulks te zullen gedogen en er in geen geval consequenties aan te verbinden. Evenmin is gebleken dat DNB eerder dan op 3 oktober 2003 wist dat appellant de activiteiten had voortgezet. Ten aanzien van de door appellant naar voren gebrachte stelling, dat DNB zich op het standpunt stelt dat appellant een voorstel had kunnen en ook moeten doen over voortzetting van zijn activiteiten in strijd met de Wgt, overweegt het College dat de door appellant aangehaalde passage in het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom ("B heeft gedurende de behandeling van het inschrijvingsverzoek op geen enkele wijze getracht in overleg met DNB een oplossing te vinden voor het tijdens de hoorzitting door haar geschetste probleem") niet aldus kan worden begrepen dat oplossingen in strijd met de wet voor DNB acceptabel zouden zijn geweest.
Op grond hiervan komt het College tot het oordeel dat er geen redenen waren die DNB ertoe moesten nopen af te zien van handhavend optreden.
5.6 Hieruit volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat besluit I in rechte stand kan houden. De tegen dit oordeel gerichte grief faalt dus.
5.7 Wat betreft de inschrijving in het Wgt-register is het College van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat de afwijzing van het desbetreffende verzoek door DNB in rechte stand kan houden.
De grief van appellant dat de antecedenten die de rechtbank in aanmerking heeft genomen, onvoldoende zwaarwegend zijn om te komen tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van appellant niet (meer) buiten twijfel stond, wordt door het College verworpen. Naar het oordeel van het College is de rechtbank op juiste gronden tot het oordeel gekomen dat DNB in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat appellants betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel stond. De omstandigheid dat appellant kosten heeft gemaakt om de inschrijving te verwerven (welke kosten mogelijkerwijs niet of niet alle noodzakelijk zouden zijn geweest wanneer destijds al een ontheffing op grond van de Wtk was verstrekt) duidt er wel op dat appellant serieuze pogingen heeft gedaan om aan de wettelijke voorwaarden voor inschrijving te voldoen, maar kan niet leiden tot een ander oordeel over diens betrouwbaarheid.
Wat betreft de overtredingen van de Wet MOT heeft DNB onbetwist naar voren gebracht dat geen inschrijving in het Wgt-register is vereist teneinde op grond van die wet een melding te kunnen doen bij het meldpunt ongebruikelijke transacties. Ten aanzien van de overtredingen van de Wid heeft DNB eveneens onbetwist naar voren gebracht dat appellant bij veel cliënten de identiteit in het geheel niet vaststelde, en bij anderen niet overeenkomstig de door de Wid gegeven voorschriften. Voorts heeft DNB gesteld dat overtreding op grote schaal van de Wid, zoals in dit geval aan de orde, wel degelijk zal leiden tot doorhaling van de inschrijving in het Wgt-register. Dit een en ander kan derhalve evenmin tot een ander oordeel over de betrouwbaarheid leiden.
5.8 De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5.9 Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 november 2006.
w.g. C.M. Wolters w.g. I.K. Rapmund