Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/728 en 05/738 6 december 2006
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,
2. UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC),
gemachtigde: mr. B.J.M. van Zeeland, werkzaam bij UPC,
appellanten tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 25 augustus 2005, kenmerk TELEC 03/2165-STRN, in het geding tussen partijen.
Aan deze procedure is als partij deelgenomen door:
KPN Mobile The Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: KPN Mobile),
gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam, en
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN Telecom),
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 12 december 2002 heeft OPTA op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) beslist op het verzoek van UPC om regels te stellen die tussen haar en KPN Telecom en KPN Mobile zullen gelden ter zake van de transitvergoedingen die KPN Telecom in rekening brengt en de voorwaarden die KPN Mobile hanteert voor het aangaan van directe interconnectie.
Bij besluit van 13 juni 2003 heeft OPTA het hiertegen gericht bezwaar van UPC ten aanzien van de vraag of KPN Telecom transitvergoedingen mag vragen ongegrond verklaard.
Bij bovengenoemde uitspraak van 25 augustus 2005 heeft de rechtbank het tegen dit besluit door UPC ingestelde beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd en het primaire besluit herroepen, voorzover deze zien op de periode vanaf 24 november 1999.
Tegen het op dit tijdvak betrekking hebbende deel van deze uitspraak hebben OPTA en UPC bij brieven van respectievelijk 30 september 2005, bij het College binnengekomen op 3 oktober 2005 en geregistreerd als AWB 05/728, en 5 oktober 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag en geregistreerd als AWB 05/738, hoger beroep ingesteld.
Bij brief van 6 december 2005 heeft UPC de gronden van haar hoger beroep aangevuld, die tevens dienen als reactie op het hoger beroep van OPTA.
Bij brieven van respectievelijk 13 december 2005 en 15 december 2005 hebben KPN Telecom en KPN Mobile te kennen gegeven om als partij tot de gedingen te worden toegelaten. Bij brieven van 4 januari 2006 heeft het College deze verzoeken ingewilligd.
Bij brief van 23 december 2005 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld, welk verzoek nadien deels is gewijzigd.
Bij beslissing van 30 maart 2006 heeft het College de beperkte kennisneming van (delen van) de stukken gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd hebben UPC, KPN Telecom en KPN Mobile bij brieven van respectievelijk 26 april 2006, 12 april 2006 en 24 april 2006 toestemming gegeven dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen op de hoger beroepen.
Bij brief van 28 februari 2006 heeft KPN Mobile een reactie ingediend op beide hoger beroepen. Bij brief van dezelfde datum heeft KPN Telecom een reactie op beide hoger beroepen ingediend.
KPN Telecom heeft bij brief van 12 april 2006 een nadere memorie ingediend.
Op 7 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 KPN Mobile en KPN Telecom hebben betoogd dat OPTA geen belang meer heeft bij haar hoger beroep, nu blijkens de gronden daarvan zij niets anders kan bereiken dan hetgeen OPTA blijkens het in beroep bestreden besluit van 13 juni 2003 wilde bereiken, namelijk dat KPN Telecom de door UPC betaalde transitvergoedingen niet hoeft terug te betalen. Het hoger beroep van OPTA is volgens hen derhalve van louter principiële betekenis. Derhalve kan de gevraagde vernietiging ook voor UPC geen feitelijk of rechtsgevolg hebben en ontbeert ook zij belang bij haar hoger beroep.
Het College volgt dit betoog niet. Zoals door OPTA ter zitting al terecht is gesteld, heeft het College reeds eerder (uitspraak van 19 april 2006, AWB 05/590, www.rechtspraak.nl, LJN AW6155) geoordeeld dat een bestuursorgaan in beginsel (proces)belang heeft bij het instellen van hoger beroep tegen een rechtbankuitspraak waarbij zijn besluit wordt vernietigd. Indien, zoals in casu, vernietiging bovendien een beperking van OPTA's geschilbeslechtende bevoegdheid betekent, kan in procesbelang niet worden ontzegd. UPC heeft procesbelang, aangezien een succesvol hoger beroep gunstige financiële gevolgen kan hebben, gezien de mogelijkheid dat OPTA naar aanleiding van de met de onderhavige beroepen samenhangende procedure in de zaken AWB 06/142, 06/145 en 06/146 zou kunnen worden verplicht de door KPN Telecom gehanteerde transittarieven op kosten te oriënteren.
2.2 Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) dragen aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
Ingevolge artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud), voorzover hier van belang, worden geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college (van OPTA; toevoeging CBb) beslecht.
2.3 In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank in de eerste plaats overwogen dat uit artikel 6.3, gelezen in samenhang met artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) volgt, dat een overeenkomst op basis waarvan interconnectie tot stand wordt gebracht, dan wel de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, erop gericht dienen te zijn abonnees van de betrokken aanbieders over en weer met elkaar te laten communiceren. Alleen in dat geval is OPTA volgens de rechtbank bevoegd een geschil te beslechten dat deze aanbieders hebben over het sluiten van een interconnectie-overeenkomst of de daaruit voortvloeiende verbintenissen.
Op 24 november 1999 is KPN Mobile verzelfstandigd. De rechtbank heeft vastgesteld dat bij het aanbieden van de transitdienst, zoals die ná deze datum door KPN Telecom wordt verzorgd en waarbij het verkeer van het netwerk van UPC bij het netwerk van KPN Mobile wordt afgeleverd via het netwerk van KPN Telecom, geen sprake is van communicatie tussen de op het netwerk van KPN Telecom aangesloten gebruikers en de gebruikers die zijn aangesloten op de netwerken van UPC dan wel KPN Mobile. Hieruit heeft de rechtbank geconcludeerd dat bij deze transitdienst slechts sprake is van indirecte interconnectie, zodat OPTA na 24 november 1999 niet langer bevoegd was op grond van artikel 6.3, in samenhang gelezen met artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) een geschil tussen UPC en KPN Telecom te beslechten. Gelet hierop, heeft de rechtbank het beroep van UPC gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd, voorzover deze ziet op de periode na 24 november 1999. Tevens is in zoverre het primaire besluit herroepen.
Ten aanzien van de periode vóór 24 november 1999, toen KPN Telecom nog aanbieder was van zowel het vaste als het mobiele telefonienetwerk, heeft de rechtbank geoordeeld dat (de rechtsvoorganger van) UPC en KPN Telecom direct met elkaar waren geïnterconnecteerd en dat OPTA derhalve bevoegd was om op het door UPC aanhangig gemaakte geschil, met als inzet dat KPN Telecom ten onrechte vergoedingen voor de transitdienst in rekening bracht, te beslissen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft OPTA zich ter zake van dat geschilpunt in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het in rekening brengen van een transitvergoeding is toegestaan, indien sprake is van een evident kenbaar afzonderlijk netwerk (ekan) waarmee directe interconnectie mogelijk is. Daarvan was in de desbetreffende periode sprake, nu volgens de rechtbank het mobiele netwerk van KPN ten opzichte van het vaste netwerk een afzonderlijk netwerk vormde. Gelet hierop, heeft OPTA zich naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden op het standpunt gesteld dat voor het afwikkelen van het verkeer van het netwerk van UPC naar het afzonderlijke mobiele netwerk via het vaste netwerk van KPN Telecom door KPN Telecom transitvergoedingen in rekening mochten worden gebracht.
2.4 Tegen deze uitspraak hebben OPTA en UPC thans aangevoerd, kort weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de transitdienst, ook indien deze door een afzonderlijke aanbieder wordt verleend, als interconnectie als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) is te beschouwen en dat derhalve ten onrechte onderscheid is gemaakt tussen de periode vóór en na de juridische verzelfstandiging van KPN Mobile. Ter zitting hebben partijen ter onderbouwing van hun standpunt gewezen op de uitspraak van het College van 6 april 2006 (AWB 05/83 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN AV8782; hierna: de EDC-uitspraak) inzake het systeem voor de toerekening van kosten van interconnectie, waarin het College onder meer heeft overwogen dat transitdiensten van KPN Telecom onder het begrip interconnectie vallen.
2.5 KPN Telecom heeft in haar reactie op de hoger beroepen betoogd, dat de uitleg die het College in de EDC-uitspraak aan het begrip interconnectie geeft, slechts ziet op interconnectie als bedoeld in paragraaf 6.2 Tw (oud), die betrekking heeft op de verplichtingen van aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht. Volgens KPN Telecom dient interconnectie als bedoeld in paragraaf 6.1 Tw (oud) anders te worden uitgelegd, nu deze paragraaf op interconnectieverplichtingen van andere aard ziet. Indien interconnectie in deze paragraaf zo ruim zou worden uitgelegd, dat ook transitdiensten daaronder vallen, dan zal dat volgens KPN Telecom het onwenselijke gevolg hebben dat op iedere aanbieder, hoe klein ook, de plicht rust transit aan te bieden. KPN Telecom ziet voor haar benadering ook steun in de systematiek van de richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (Pb L 1997, blz. 32; hierna: Interconnectierichtlijn) en de wijze waarop deze richtlijn in de Tw (oud) is geïmplementeerd.
2.6 Ten aanzien van de vraag of transit- (en sleep)diensten van KPN Telecom een vorm van interconnectie zijn, herhaalt het College hetgeen daaromtrent eerder, in de EDC-uitspraak, is overwogen:
"(…) Gelet hierop en gezien het ontbreken van een definitie van het begrip interconnectie in de Tw (oud), moet de vraag of de transit- en sleepdiensten van KPN zijn aan te merken als interconnectie in de zin van artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) naar het oordeel van het College worden beantwoord in het licht van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Interconnectierichtlijn opgenomen definitie van interconnectie. Interconnectie is daar omschreven als: "het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken die door dezelfde of een andere organisatie worden gebruikt om het de gebruikers van een organisatie mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of een andere organisatie of toegang te hebben tot diensten die door een andere organisatie worden verstrekt".
(…)
Het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Interconnectierichtlijn biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de transit- en sleepdiensten van KPN alleen dan zijn te beschouwen als interconnectie als bedoeld in artikel 6.6, derde lid, Tw (oud), indien en voorzover deze diensten het de eigen gebruikers van KPN mogelijk maken te communiceren. Ook transit- en sleepdiensten van KPN die het mogelijk maken dat de gebruikers van andere aanbieders met elkaar kunnen communiceren, vallen onder het begrip interconnectie. "
Deze uitleg van het begrip interconnectie is, anders dan KPN Telecom heeft betoogd, niet beperkt tot de verplichtingen, genoemd in artikel 6.6 Tw (oud), maar geeft een algemeen geldende invulling van het begrip. Het College ziet evenmin in de Interconnectierichtlijn aanknopingspunten voor een dergelijke gedifferentieerde interpretatie van het begrip interconnectie. Of deze uitleg het door KPN Telecom gevreesde gevolg zal hebben, dat op iedere aanbieder de plicht rust in alle voorkomende gevallen transit aan te bieden, staat in onderhavig geding niet ter beoordeling.
2.7 Uit het voorgaande volgt dat de hoger beroepen gegrond zijn. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA niet bevoegd was het door UPC aangebrachte geschil te beoordelen voorzover dit betrekking heeft op de periode na 24 november 1999. OPTA noch UPC hebben gronden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat OPTA terecht heeft bepaald dat KPN Telecom voor transitdiensten een vergoeding in rekening mag brengen. Dit brengt met zich dat het College de aangevallen uitspraak, voorzover beroepen, zal vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van UPC, ook voorzover dit betrekking heeft op de periode na 24 november 1999, ongegrond zal verklaren.
2.8 Nu het bij de rechtbank beroepen besluit geheel in stand blijft, ziet het College geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro.
3. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover beroepen;
- verklaart het beroep van UPC alsnog ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 december 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande