Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/142, 06/145 en 06/146 6 december 2006
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag,
2. KPN Mobile The Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: KPN Mobile),
gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
3. UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC),
gemachtigde: mr. B.J.M. van Zeeland, werkzaam bij UPC,
appellanten tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 22 december 2005, kenmerk TELEC 04/390-HRK en TELEC 04/396-HRK, in de gedingen tussen respectievelijk KPN Mobile en OPTA en UPC en OPTA.
Aan deze procedures is als partij deelgenomen door:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN Telecom),
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
OPTA, KPN Mobile en UPC hebben bij brieven van respectievelijk 1 februari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag en geregistreerd als AWB 06/142, 2 februari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag en geregistreerd als AWB 06/145, en 3 februari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag en geregistreerd als AWB 06/146, tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank van 22 december 2005, verzonden op 23 december 2005, hoger beroep ingesteld.
KPN Telecom heeft bij brief van 28 februari 2006 een reactie op het hoger beroep van OPTA ingediend en nadien bij afzonderlijke brieven van 12 april 2006 een nadere memorie ingediend en een reactie op het hoger beroep van UPC gegeven.
Bij brieven van 9 maart 2006 hebben KPN Mobile, respectievelijk UPC, de gronden van hun hoger beroepen aangevuld.
Bij brief van 3 april 2006 heeft KPN Mobile een reactie op het hoger beroep van OPTA gegeven en bij brief van 13 april 2006 op het hoger beroep van UPC. Bij brief van 26 mei 2006 heeft KPN Mobile een nadere memorie ingediend.
OPTA heeft bij brief van 13 april 2006 twee afzonderlijke reacties ingediend op de hoger beroepen van KPN Mobile en UPC.
Bij brief van 28 april 2006 heeft UPC een reactie op het hoger beroep van KPN Mobile ingediend.
Bij brief van 2 mei 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van (delen van) de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.
Bij beslissing van 12 mei 2006 heeft het College de beperkte kennisneming van (delen van) de stukken gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd hebben KPN Telecom, KPN Mobile en UPC bij brieven van 16, 16 en 19 mei 2006 toestemming gegeven dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op de hoger beroepen.
Op 7 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Tot 19 mei 2004 luidde de Telecommunicatiewet (hierna: Tw (oud)), voorzover thans van belang, als volgt:
"Artikel 6.1
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over een weer met elkaar kunnen communiceren.
(…)
6. Onverminderd het derde en het vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.
(…)
Artikel 6.3
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. (…)
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- UPC heeft OPTA bij brief van 25 januari 2002 verzocht een geschil te beslechten inzake de transitvergoedingen die KPN Telecom haar in rekening brengt en inzake het aanbod van KPN Mobile voor directe interconnectie. Voorzover voor het onderhavige geding nog van belang, heeft UPC daarbij primair verzocht:
• KPN Mobile te gebieden een overeenkomst met betrekking tot directe interconnectie tot stand te brengen;
• te bepalen dat, totdat directe interconnectie met KPN Mobile tot stand is gekomen, door KPN Telecom geen transitvergoedingen meer in rekening worden gebracht;
• de regels en tarieven vast te stellen die ter zake tussen partijen zullen gelden,
en daarnaast subsidiair verzocht:
• voorzover KPN Telecom gerechtigd blijkt te zijn om transitvergoedingen te vragen, te bepalen dat de transitdienst een interconnectiedienst is en te bepalen dat de daarvoor geldende tarieven ingevolge artikel 6.6 Tw (oud) aan de beginselen van kostenoriëntatie en transparantie dienen te voldoen en ter zake nadere regels te stellen.
- Bij besluit van 12 december 2002 heeft OPTA op grond van artikel 6.3, eerste en tweede lid, Tw (oud), voorzover in dit geding van belang, als volgt op het verzoek beslist:
• het verzoek om de transittarieven op basis van kostenoriëntatie vast te stellen is afgewezen;
• KPN Mobile dient binnen vier weken na bekendmaking van het besluit en met inachtneming van de overwegingen daarvan een redelijk en non-discriminatoir aanbod voor directe interconnectie aan UPC te doen en een kopie daarvan aan OPTA te zenden;
• KPN Mobile wordt verplicht om, indien directe interconnectie tot stand komt, de eventuele meerkosten van transit aan UPC te vergoeden voor de periode van de datum van het indienen van het geschil bij OPTA tot de datum dat directe interconnectie daadwerkelijk door UPC van KPN Mobile wordt afgenomen.
- Tegen dit besluit hebben KPN Mobile en UPC tijdig bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 9 januari 2003 heeft KPN Mobile aan UPC een aanbod gedaan voor directe interconnectie. UPC heeft dit aanbod bij brief van 17 januari 2003 afgewezen omdat dit naar haar oordeel niet redelijk was.
- Bij besluit van 13 juni 2003 heeft OPTA op een deel van het bezwaar van UPC beslist. Op het daartegen door UPC ingestelde beroep heeft de rechtbank beslist bij uitspraak van 25 augustus 2005 (TELEC 03/2165-STRN; www.rechtspraak.nl, LJN AV2391). Daartegen hebben OPTA en UPC hoger beroep ingesteld, waarop door het College bij uitspraak van heden, AWB 05/728 en 05/738, is beslist. Deze uitspraak komt hierop neer dat KPN Telecom gerechtigd is UPC een vergoeding te vragen voor de transitdienst die zij verricht voor de afwikkeling van verkeer naar het mobiele netwerk van KPN Mobile.
- Bij besluit van 30 december 2003 heeft OPTA op de overige bezwaren, voorzover in dit geding van belang, als volgt beslist:
• het transittarief van KPN Telecom hoeft niet te worden getoetst aan het beginsel van kostenoriëntatie;
• voor de onderhandelingen tussen KPN Mobile en UPC zal gelden dat de tarieven moeten worden gebaseerd op faciliteiten die UPC daadwerkelijk kan afnemen en op de afgenomen capaciteit, waarbij een staffel geldt van eenheden van 5% van de totale capaciteit;
• de beslissing inzake de meerkostenvergoeding wordt gewijzigd in die zin, dat KPN Mobile, vanaf het moment dat zij een redelijk aanbod heeft gedaan tot de datum waarop de dienst daadwerkelijk door UPC kan worden afgenomen, de meerkosten voor de helft dient te vergoeden indien een overeenkomst over directe interconnectie tot stand komt.
- Vervolgens heeft de rechtbank bij uitspraak van 22 december 2005 op de beroepen beslist.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank beide beroepen gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.
3.1 Ter zake van het beroep van KPN Mobile heeft de rechtbank overwogen dat het vaststellen van een verplichting tot vergoeding van meerkosten in relatie met de totstandkoming van een interconnectie-overeenkomst binnen de geschilbeslechtende bevoegdheid als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) valt, nu OPTA op grond daarvan bevoegd is in te grijpen in de civielrechtelijke verhoudingen tussen partijen. De vergoeding van kosten wegens het ontbreken van een redelijk aanbod behoort dan ook niet tot het exclusieve domein van de burgerlijke rechter. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid dat de geschilbeslechtende bevoegdheid is beperkt tot bepaalde onderwerpen. Anders dan KPN Mobile onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 3 december 2003 (AWB 03/418 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN AO1112, AB 2004, 189) heeft betoogd, is de meerkostenregeling volgens de rechtbank geen handhavingsmaatregel, maar een integraal onderdeel van het geschilbesluit en bedoeld om te bewerkstelligen dat een interconnectieovereenkomst tot stand komt. Aldus vormt de regeling dan ook een onderwerp dat valt binnen het kader van de onderhandelingen over die overeenkomst. Verder is het niet zo dat de meerkostenregeling betrekking heeft op kosten uit het verleden, aangezien de regeling ziet op de periode vanaf het indienen van het verzoek om geschilbeslechting door UPC alsmede vanaf het moment dat een redelijk aanbod is gedaan. Uit de strekking van het verzoek van UPC valt verder op te maken dat dit ziet op de door haar te veel betaalde kosten als gevolg van de driehoeksverhouding tussen KPN Telecom, KPN Mobile en UPC, zodat niet kan worden geoordeeld dat OPTA de grenzen van het geschilverzoek te buiten is gegaan. De rechtbank heeft het beroep van KPN Mobile wel gegrond geoordeeld wat betreft het ontbreken van een einddatum, waardoor KPN Mobile het niet in haar macht heeft om een eventueel oplopende rekening te doen stoppen, zodat het bestreden besluit op dit punt in strijd met de rechtszekerheid is verklaard.
3.2 Ten aanzien van het beroep van UPC wat betreft de transittarieven heeft de rechtbank in de eerste plaats verwezen naar haar hierboven vermelde uitspraak van 25 augustus 2005, waaruit volgt dat OPTA niet bevoegd was te oordelen over de periode na de verzelfstandiging van KPN Mobile op 24 november 1999, aangezien in deze periode geen sprake meer was van directe interconnectie tussen UPC en KPN Mobile. Ter zake van de periode daarvóór heeft de rechtbank eveneens verwezen naar voornoemde uitspraak, waarin is bepaald dat geen van de door UPC betaalde transittarieven terugbetaald hoeft te worden.
3.3 De rechtbank heeft de grieven van UPC dat sprake is van een onredelijke tariefstructuur
– UPC wenst dat de algemene kosten zo niet volledig dan toch in overwegende mate via het variabele tarief worden terugverdiend, zodat KPN Telecom meebetaalt – gegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft UPC deze grieven gedurende de procedure voldoende duidelijk naar voren gebracht en zijn ze door OPTA in de bestreden beslissing op bezwaar niet dan wel volstrekt onvoldoende meegewogen.
3.4 Inzake het aanbod van KPN Mobile voor directe interconnectie heeft UPC in beroep voorts verschillende in de tariefstructuur verwerkte kostenposten bestreden, welke OPTA in de beslissing op bezwaar als redelijk heeft aangemerkt. De rechtbank heeft, voorzover in dit geding nog van belang, ten aanzien van de posten "onderhoudskosten" en de "verdeling over partijen" het volgende overwogen.
3.4.1 Inzake de post "onderhoudskosten" heeft OPTA beslist dat, hoewel deze post aan de hoge kant is vastgesteld, er geen evidente aanleiding bestaat deze kosten als onredelijk te beschouwen, omdat het in dit geval om schattingen gaat waarvoor geen duidelijke norm ter vergelijking bestaat. De rechtbank heeft dit standpunt onbegrijpelijk geoordeeld. Dat het om moeilijk te verifiëren ramingen gaat, had OPTA er volgens de rechtbank niet van mogen weerhouden om ten aanzien van deze kostenpost enige nadere onderbouwing te verlangen. Daarnaast heeft OPTA naar het oordeel van de rechtbank bij de beoordeling van deze post zonder deugdelijke motivering een minder streng toetsingscriterium aan de dag gelegd dan bij de andere kostenposten.
3.4.2 De staffel van 5% valt onder het onderwerp dat in de beslissing op bezwaar "verdeling over partijen" is genoemd en heeft betrekking op de verplicht af te nemen capaciteit van (poorten van) de Mobile Access Gateway (hierna: MAG). De rechtbank heeft de staffelstructuur, waarbij een afnemer verplicht alleen blokken van 5% van de totale capaciteit kan afnemen, niet onredelijk geoordeeld. Dat hierdoor een drempel wordt opgeworpen voor partijen die niet over de benodigde schaalgrootte beschikken, kan daaraan volgens de rechtbank niet afdoen. OPTA heeft door de afname-eenheden te verlagen tot 5% er blijk van gegeven de belangen van beide partijen in haar afweging te hebben betrokken.
4. De standpunten van KPN Mobile in hoger beroep
Gronden van het hoger beroep (zaak AWB 06/145)
4.1 Volgens KPN Mobile heeft OPTA door een meerkostenregeling op te leggen de grenzen van de geschilaanvraag van UPC overschreden. KPN Mobile wijst in dit verband op de letterlijke tekst van het verzoek, waaruit blijkt dat het UPC te doen was om terugbetaling van de transitvergoedingen door KPN Telecom en niet om vergoeding van eventuele meerkosten. De bewoordingen van het verzoek laten in de ogen van KPN Mobile geen ruimte voor de door OPTA opgelegde verplichting. Bovendien is volgens KPN Mobile geen sprake van een driehoeksrelatie tussen haar, UPC en KPN Telecom, nog daargelaten dat een dergelijke relatie de grenzen van de geschilbeslechtende bevoegdheid niet zou hebben kunnen oprekken.
4.2 In de tweede plaats heeft KPN Mobile tegen de meerkostenregeling aangevoerd dat OPTA niet bevoegd is krachtens artikel 6.3, eerste lid, in samenhang gelezen met 6.1, zesde lid, Tw (oud) een dergelijke verplichting op te leggen. Uit deze artikelen vloeit volgens haar voort dat OPTA bevoegd is regels te stellen die betrekking hebben op de interconnectie van telecommunicatienetwerken voorzover die nodig zijn om de daarop aangesloten eindgebruikers met elkaar te laten communiceren. De rechtbank heeft miskend dat de meerkostenvergoedingsregeling geen betrekking heeft op de voorwaarden en modaliteiten waaronder interconnectie wordt geleverd en evenmin noodzakelijk is om eindgebruikers met elkaar te laten communiceren. Bovendien is de meerkostenvergoeding volgens KPN Mobile door OPTA vastgesteld om haar aan te sporen om zo snel mogelijk directe interconnectie met UPC te realiseren. Onder verwijzing naar de boven aangehaalde uitspraak van het College van 3 december 2003, had OPTA volgens KPN Mobile daartoe evenwel handhavingsmaatregelen moeten nemen en wel zodanig dat voor KPN Mobile voorafgaand daaraan de te handhaven norm voldoende kenbaar was. In dit geval heeft OPTA evenwel een norm als verplichting opgelegd zonder dat KPN Mobile daarvan op de hoogte kon zijn. Tot slot heeft KPN Mobile aangevoerd dat, voorzover OPTA al bevoegd zou zijn een meerkostenvergoedingsregeling op te leggen, de onderhavige regeling in strijd is met het motiverings-, rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.
4.3 De rechtbank heeft voorts ten onrechte de beslissing op bezwaar wat betreft de post onderhoudskosten onrechtmatig geoordeeld. KPN Mobile stelt in dit verband dat OPTA in het kader van dit besluit uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de door KPN Mobile gehanteerde tarieven en de daaraan ten grondslag gelegde kosten, welke door KPN Mobile uitgebreid zijn gedocumenteerd en gemotiveerd. Onder de post onderhoudskosten vallen overigens ook de kosten voor het in stand houden van directe interconnectie. Verder brengt de enkele omstandigheid dat de kosten hoog zijn, nog niet mee dat de tarieven onredelijk zouden zijn nu de Tw (oud) voor deze tarieven geen expliciete norm (zoals bijvoorbeeld kostenoriëntatie) kent. Daarnaast zijn de tarieven destijds door KPN Mobile noodgedwongen op basis van schattingen vastgesteld, omdat er toen nog geen directe interconnectie werd afgenomen door andere partijen dan KPN Telecom en omdat de onderhoudskosten variëren al naar gelang het aantal afnemers van de dienst. KPN Mobile heeft voorts verwezen naar haar nadere toelichting op de onderhoudskosten die zij bij brief van 3 maart 2006 aan OPTA heeft gegeven ten behoeve van het nieuwe besluit op bezwaar.
4.4 De rechtbank heeft beslist dat OPTA het bezwaar van UPC, dat de algemene kosten in belangrijke mate via het variabele tarief moeten worden terugverdiend, onvoldoende heeft meegewogen. Volgens KPN Mobile is dat oordeel in strijd met het beginsel van kostencausaliteit. Daarnaast staat het een aanbieder als KPN Mobile op grond van het beleid van OPTA ter zake niet vrij om de kosten van de directe interconnectiedienst toe te rekenen aan de mobiele terminating tarieven. In ieder geval heeft KPN Mobile voor de rechtbank beargumenteerd dat de tariefstructuur, ondanks een eventueel gebrek in de motivering van de beslissing op bezwaar, juist is en heeft de rechtbank daarin ten onrechte geen grond gezien de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar in stand te laten.
Reactie op de hoger beroepen van OPTA en UPC
4.5 Ter zake van de grieven van OPTA en UPC inzake de transittarieven heeft KPN Mobile verwezen naar haar reactie op het hoger beroep van OPTA in de zaak AWB 05/728.
4.6 Volgens KPN Mobile houden de bezwaren van UPC ten aanzien van de verdeling in staffels in de kern in, dat het voor kleinere aanbieders moeilijker wordt om directe interconnectie te realiseren. Dit vloeit evenwel voort uit de aard van de desbetreffende telecommunicatiemarkten. Daarnaast zou een verdeling die volledig afhankelijk is van de af te nemen capaciteit tot onredelijke uitkomsten voor KPN Mobile kunnen leiden, omdat in dat geval een zeer kleine aanbieder KPN Mobile kan dwingen tot het doen van investeringen waarvan het zeer onzeker is of die zullen renderen.
5. De standpunten van UPC in hoger beroep
Gronden van het hoger beroep (zaak AWB 06/146)
5.1 Onder verwijzing naar haar hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 25 augustus 2005 in de zaak AWB 05/738, heeft UPC ten aanzien van de transittarieven – kort weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte met verwijzing naar deze uitspraak heeft geoordeeld dat OPTA niet bevoegd was op het geschil te oordelen wat betreft de periode na 24 november 1999. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte niet vastgesteld dat de door KPN Telecom aan UPC in rekening gebrachte transittarieven op kosten georiënteerd dienen te worden.
5.2 Ten aanzien van de staffelstructuur heeft UPC betoogd dat dit aspect mede dient te worden betrokken in het onderzoek dat OPTA opnieuw moet doen als gevolg van het oordeel van de rechtbank over de algemene tariefstructuur. De door KPN Mobile gehanteerde tariefstructuur is volgens UPC onredelijk voor marktpartijen die relatief kleine hoeveelheden afnemen. UPC heeft in dit verband herhaaldelijk en onweersproken gesteld dat het haar op andere Europese markten wel lukt om directe interconnectie-overeenkomsten te sluiten, zelfs bij kleinere verkeersvolumes dan die zij aflevert bij KPN Mobile. Omdat KPN Mobile voor directe interconnectie met andere partijen dan KPN Telecom een aparte netwerklaag met twee Mobile Access Points heeft aangelegd en de kosten hiervan in de praktijk uitsluitend over nieuwe partijen worden verdeeld, blijven de kosten voor KPN Telecom aanmerkelijk lager en lukt het kleinere partijen niet om op redelijke voorwaarden directe interconnectie te realiseren. Dit verschil kan volgens UPC alleen worden opgelost indien KPN Telecom net als andere marktpartijen naar evenredigheid meedeelt in de kosten die KPN Mobile voor directe interconnectie maakt, ongeacht de netwerklaag. Betalen naar evenredigheid van verkeersvolume is volgens UPC redelijker dan verplicht een vastgelegde hoeveelheid afnemen, zoals het geval is bij de staffel met minimale afnameverplichtingen van steeds 5% van de totale capaciteit van de MAG, aangezien met de staffelstructuur de kleinere partijen worden gedwongen bij eenzelfde volume hogere inkoopkosten te betalen. Dit leidt ertoe dat er geen reële keuze is tussen het aanleggen van directe interconnectie of het afnemen van de transitdienst van KPN Telecom. Ten slotte heeft UPC erop gewezen dat OPTA zich onlangs in haar besluit inzake de analyse van de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte op het standpunt heeft gesteld dat KPN Telecom geen gestaffelde volumekortingen mag geven op basis van een vast maandbedrag, omdat dit nadelig is voor aanbieders met relatief kleine verkeersvolumes terwijl juist de kleinere aanbieders bij gebrek aan concurrerende infrastructuren geen alternatieven hebben.
Reactie op het hoger beroep van KPN Mobile
5.3 UPC betwist het standpunt van KPN Mobile dat OPTA, door een meerkostenvergoeding op te leggen, buiten de grenzen van haar verzoek is gegaan. UPC wijst erop dat haar verzoek is ingegeven door de veronderstelling dat in een normale marktsituatie het voor haar goedkoper zou zijn directe interconnectie te realiseren dan transit af te nemen van KPN Telecom en dat zij, zo lang geen redelijk aanbod voor directe interconnectie door KPN Mobile is gedaan, niet te veel voor de onvermijdelijke transitdienst wil betalen. Verder dient volgens UPC de meerkostenvergoeding te worden opgevat als prikkel voor KPN Mobile om binnen een afzienbare termijn een redelijk aanbod te doen en is de regeling derhalve direct gerelateerd aan de doelstelling van het waarborgen van interoperabiliteit en de totstandkoming van redelijke voorwaarden. Dat de meerkostenvergoeding direct verband houdt met de totstandkoming van directe interconnectie, wordt bevestigd door het feit dat de regeling voorwaardelijk is in de zin dat alleen sprake is van een terugbetalingsverplichting voor KPN Mobile als directe interconnectie voor UPC goedkoper is dan de afname van transitdiensten bij KPN Telecom.
5.4 Wat betreft de redelijkheid van de door KPN Mobile opgevoerde onderhoudskosten, heeft UPC opgemerkt dat deze reeds niet redelijk zijn, omdat ze zo hoog zijn. Daarnaast voert KPN Mobile volgens UPC kosten op die niet onder onderhoudskosten vallen, omdat het operationele kosten betreft die normaal gesproken via het variabele tarief moeten worden terugverdiend, of eenmalige kosten die op specifiek verzoek van een interconnecterende partij worden gemaakt en derhalve direct bij die partij in rekening zouden moeten worden gebracht. Ook heeft UPC in reactie op de bovengenoemde brief van KPN Mobile van 3 maart 2006 al opgemerkt dat KPN Mobile ten onrechte kosten voor onderhoud en de vervanging van apparatuur omslaat in gelijke kosten voor elke aanbieder, zodat de aanbieders die relatief weinig gebruik maken van de dienst onevenredig veel voor het gebruik ervan betalen. Dit is volgens UPC in strijd met het beginsel van kostenoorzakelijkheid.
5.5 Ten aanzien van de vierde grief van KPN Mobile over de redelijkheid van de tariefstructuur in het algemeen, verwijst UPC naar hetgeen zij daarover eerder heeft gesteld in onderhavige procedure en haar reactie ten behoeve van de nieuwe beslissing op bezwaar. Samengevat komt haar standpunt erop neer dat rechtbank terecht heeft overwogen dat OPTA de wijze waarop en de mate waarin KPN Mobile kosten doorberekent in het vaste tarief, had moeten betrekken bij haar oordeelsvorming.
6. De standpunten van OPTA in hoger beroep
Gronden van het hoger beroep (zaak AWB 06/142)
6.1 Het hoger beroep van OPTA is uitsluitend gericht tegen hetgeen de rechtbank met verwijzing naar haar uitspraak van 25 augustus 2005 heeft overwogen over de bevoegdheid van OPTA om te oordelen over het geschil in de periode vanaf 24 november 1999. Daarbij heeft OPTA verwezen naar de gronden van haar hoger beroep in de zaak AWB 05/728.
Reactie op het hoger beroep van KPN Mobile
6.2 OPTA stelt voorop dat de meerkostenvergoedingsregeling past binnen de strekking van het verzoek van UPC om het geschil te beslechten. Een letterlijke lezing van het verzoek, zoals door KPN Mobile voorgestaan, zou in de ogen van OPTA geen recht doen aan de ratio van de publiekrechtelijke geschilprocedure. Verder is OPTA op grond van artikel 6.3, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6.1, zesde lid, Tw (oud) bevoegd regels te stellen in de situatie dat aanbieders geen overeenkomst tot stand brengen. De tekst van de wet stelt geen beperkingen aan de omvang van het aantal onderwerpen waarop die regels betrekking kunnen hebben en de meerkosten vormden een evident punt van geschil tussen UPC en KPN Mobile. OPTA heeft voorts betoogd dat de meerkostenregeling niet tot doel had KPN Mobile aan te sporen zo snel mogelijk interconnectie te realiseren, maar om UPC te compenseren voor de eventuele extra kosten voor transit gedurende de periode dat zij directe interconnectie had kunnen afnemen. OPTA erkent dat artikel 6.3 Tw (oud) geen basis kan vormen voor het nemen van handhavende maatregelen, maar ontkent dat daarvan in dit geval sprake is.
Voorts heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat de stelling van KPN Mobile, dat zou moeten worden uitgegaan van een strikte en letterlijke lezing van het verzoek van UPC blijk geeft van een civielrechtelijke benadering en geen recht doet aan de geschilbeslechtingsprocedure. Uit de jurisprudentie van het College (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2005, AWB 04/754; www.rechtspraak.nl, LJN AT7786; AB 2005, 326) volgt dat ook geschilbesluiten moeten worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb Pro. Derhalve dienen zij tot stand te worden gebracht in overeenstemming met het bepaalde in de Awb, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb Pro. Dit brengt met zich mee dat het bestuur verplicht is te onderzoeken wat de burger wil en moet zoeken naar de voor de burger beste oplossing. OPTA kan hierom niet volstaan met een letterlijke lezing van een verzoek om geschilbeslechting.
Ter zitting heeft OPTA hieraan nog toegevoegd dat de vergoedingsregeling is gebaseerd op de idee dat niet pas op grond van het geschilbesluit, maar rechtstreeks uit de wet de verplichting van KPN Mobile voortvloeit om aan UPC een redelijk aanbod te doen en dat UPC daarom dient te worden gecompenseerd voor het eventuele financiële nadeel dat zij lijdt wegens het ontbreken van een dergelijk redelijk aanbod. Het niet tijdig doen van een redelijk aanbod is volgens OPTA in strijd met de in de precontractuele fase vereiste goede trouw. Volgens OPTA is de meerkostenvergoeding dan ook niet in strijd met de rechtszekerheid, aangezien de regeling ziet op de reeds bestaande precontractuele betrekking tussen partijen en wijkt de regeling in zoverre ook niet af van de uitspraak van het College van 16 juni 2005, waarin met terugwerkende kracht de tussen partijen overeengekomen tarieven zijn gewijzigd.
Reactie op het hoger beroep van UPC
6.3 OPTA onderschrijft niet de grief van UPC ten aanzien van de door OPTA opgelegde staffelstructuur. Volgens OPTA is het niet onredelijk dat KPN Mobile de kosten die zij specifiek maakt ten behoeve van partijen als UPC – zoals de kosten van de nieuw aangelegde infrastructuur – aan die partijen in rekening brengt en dus niet ook aan KPN Telecom waarmee KPN Mobile in het verleden op een andere manier is geïnterconnecteerd. De verschillen in netwerkarchitectuur brengen met zich dat sprake is van ongelijke omstandigheden waardoor het is gerechtvaardigd dat aan KPN Telecom andere kosten in rekening worden gebracht dan aan de nieuwe partijen. OPTA acht het derhalve redelijk dat KPN Telecom niet naar evenredigheid van verkeersvolume hoeft mee te delen in de kosten die KPN Mobile maakt voor directe interconnectie met de andere marktpartijen. De enkele omstandigheid dat UPC niet de schaalvoordelen geniet die KPN Telecom heeft vanwege haar grote verkeersvolume, kan hieraan volgens OPTA niet afdoen. Het door UPC aangehaalde marktanalysebesluit ten slotte zag op een staffel met een andere structuur dan de onderhavige, zodat daaruit niet mag worden afgeleid dat OPTA een tarief met een staffelstructuur principieel afwijst.
7. Het standpunt van KPN Telecom in hoger beroep
KPN Telecom heeft ter zake van de grieven van OPTA en UPC inzake de transittarieven dezelfde argumenten naar voren gebracht als in haar reactie op de hoger beroepen tegen de uitspraak van 25 augustus 2005 in de zaken AWB 05/728 en 05/738.
8. Beoordeling van het geschil
8.1 De grieven van OPTA en UPC ten aanzien van de bevoegdheid van OPTA om het geschil te beslechten ook voorzover dat betrekking heeft op de periode na de verzelfstandiging van KPN Mobile, treffen doel. Het College verwijst voor de motivering van dit oordeel naar de uitspraak van heden inzake AWB 05/728 en 05/738, waarbij het College de hoger beroepen van OPTA en UPC tegen de uitspraak van de rechtbank van 25 augustus 2005 gegrond heeft geoordeeld.
8.1.1 De grief van UPC, dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak had moeten oordelen dat de door KPN Telecom in rekening gebrachte transittarieven op grond van artikel 6.6 Tw (oud) op kosten dienen te worden georiënteerd, slaagt eveneens. Uit de uitspraak van het College van 6 april 2006 (AWB 05/83 e.a., www.rechtspraak.nl, LJN AV8782) blijkt dat OPTA ingevolge artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (oud) erop dient toe te zien dat het kostentoerekeningssysteem van KPN Telecom inzichtelijk maakt of haar tarieven voor transit op kosten zijn georiënteerd.
8.2 Ten aanzien van de meerkostenvergoedingsregeling is in de eerste plaats de vraag aan de orde of de rechtbank op goede gronden heeft overwogen dat OPTA bevoegd is om zodanige regel op de voet van artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) tussen UPC en KPN Mobile te stellen. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
8.2.1 Op grond van artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) is OPTA bevoegd bij wege van geschilbeslechting regels te stellen met betrekking tot het tot stand brengen van interconnectie, als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud) tussen de daar bedoelde aanbieders, indien een overeenkomst daartoe, als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tussen deze aanbieders ontbreekt. Hieruit volgt naar het oordeel van het College dat de reikwijdte van de geschilbeslechting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) onder meer wordt beperkt door het onderwerp van artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud), het zorgdragen voor interconnectie teneinde te verzekeren dat de op de betrokken telecommunicatienetwerken aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
8.2.2 Naar het oordeel van het College staat de door OPTA opgelegde meerkostenvergoedingsregel in een te ver verwijderd verband tot de uit het samenstel van de genoemde bepalingen voorvloeiende zorgplicht voor de totstandkoming van (een overeenkomst tot) interconnectie. OPTA was derhalve niet bevoegd deze regel te stellen tussen UPC en KPN Mobile. Het betoog van OPTA, als weergegeven in overweging 6.2, tweede alinea, dat ziet op een situatie waarin OPTA wel bevoegd is, kan reeds daarom geen doel treffen. Overigens, anders dan OPTA, leest het College in het inleidend verzoekschrift om geschilbeslechting van UPC geen verzoek tot het (tevens) nemen van een zelfstandig schadebesluit, waarbij komt dat de door OPTA opgelegde maatregel te voorwaardelijk is geformuleerd om als een deugdelijke beslissing tot schadevergoeding te dienen.
Voorzover OPTA heeft beoogd met de meerkostenvergoedingsregel KPN Mobile te stimuleren snel een onderhandelingsresultaat te bereiken, staan meergenoemde bepalingen OPTA weliswaar toe om partijen een termijn te stellen en kan OPTA voor het overige overgaan tot het treffen van maatregelen om deze termijn te handhaven, doch ook daarvan is in onderhavig geval geen sprake.
8.2.3 Uit het voorgaande volgt dat, voorzover de rechtbank heeft overwogen dat OPTA in beginsel op grond van artikel 6.3 Tw (oud) bevoegd was de meerkostenregeling op te leggen, dat oordeel niet voor juist kan worden gehouden. De desbetreffende grief van KPN Mobile slaagt derhalve. Gelet hierop behoeven de overige op de meerkostenregeling betrekking hebbende grieven geen bespreking meer.
8.3 Ter zake van KPN Mobiles vierde grief inzake de verdeling van algemene kosten, overweegt het College het volgende.
8.3.1 In de beslissing op bezwaar heeft OPTA verschillende aspecten van het aanbod van KPN Mobile op de redelijkheid daarvan beoordeeld. Deze elementen hebben achtereenvolgens betrekking op de eigen keuze van KPN Mobile om geen tweerichtingsverbinding aan te bieden, met als gevolg dat UPC alle kosten voor de directe interconnectie draagt, het aanbod van de koppeling op één plaats in het netwerk, de eis om alleen schoon verkeer op het netwerk van KPN Mobile te ontvangen, en een zevental andere onderdelen van de door KPN Mobile opgevoerde kosten. Het College constateert met de rechtbank dat OPTA het aanbod aldus niet heeft onderzocht op de vraag of de wijze waarop KPN Mobile de algemene kosten via het (éénmalig dan wel maandelijks) vaste tarief wil terugverdienen wel redelijk is. Gelet hierop, heeft de rechtbank naar het oordeel van het College terecht geoordeeld dat OPTA in de beslissing op bezwaar niet is ingegaan op de vraag welke kosten redelijkerwijs via een vast tarief in rekening mogen worden gebracht en welke via een variabel tarief moeten worden terugverdiend.
8.3.2 Voorzover zulks door de rechtbank onvoldoende expliciet is overwogen, voegt het College hieraan toe dat uit dit oordeel tevens voortvloeit dat OPTA dient in te gaan op de merites van het betoog van UPC dat de redelijkerwijs aan de dienst directe interconnectie toe te rekenen kosten van de infrastructuur, waaronder de (aanleg en instandhouding van de) MAG's, via het variabele tarief moeten worden terugverdiend. OPTA zal bij de beoordeling hiervan – anders dan zij in haar reactie op het hoger beroep heeft betoogd – onder ogen dienen te zien dat als gevolg van het (deels) via het variabele tarief terugverdienen van de kosten voor de nieuwe infrastructuur een deel daarvan ook via het tarief van KPN Telecom zal kunnen worden opgebracht. Dat er een historisch verklaarbaar fysiek verschil is tussen de wijze waarop KPN Mobile is geïnterconnecteerd met KPN Telecom en met de andere partijen, vormt naar het oordeel van het College niet zonder meer voldoende rechtvaardiging voor een verschillende behandeling van partijen.
8.3.3 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van KPN Mobile op dit punt niet kan slagen.
8.4 Wat betreft de grief van KPN Mobile dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat OPTA zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de post onderhoudskosten redelijk is, overweegt het College het volgende. Uit de brief van 30 oktober 2003, waarbij KPN Mobile vragen van OPTA heeft beantwoord, en uit de in hoger beroep overgelegde brief van 3 maart 2006, waarin KPN Mobile nogmaals is ingegaan op de onderbouwing van de kosten die onder de post onderhoudskosten zijn opgevoerd, blijkt dat KPN Mobile slechts beschikt over inschattingen die dateren van een periode waarin kennelijk nauwelijks concrete gegevens werden bijgehouden over de voor directe interconnectie gemaakte kosten. Daarnaast zijn de inschattingen gebaseerd op het uitgangspunt dat alle kosten over vier à acht afnemers moeten worden verdeeld, welk uitgangspunt door OPTA onredelijk is geoordeeld zonder dat daartegen een grief is geformuleerd. Tot slot heeft KPN Mobile onweersproken gesteld dat onder de post onderhoudskosten ook andere dan daadwerkelijke onderhoudskosten worden gerekend. Gelet hierop, onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat OPTA de onderhoudskosten niet redelijk heeft kunnen achten zonder nader te motiveren waarom KPN Mobile kon volstaan met niet concreet onderbouwde schattingen. Het College wijst er voorts op dat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het door OPTA nog in te nemen standpunt inzake de vraag welke kosten via een vast en welke kosten via een variabel tarief mogen worden terugverdiend voor alle kostenposten geldt en derhalve ook voor de onderhoudskosten. De grief kan dan ook niet slagen.
8.5 UPC heeft in haar hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de door OPTA opgelegde staffelstructuur, waarbij afnemers verplicht zijn steeds blokken van 5% van de totale capaciteit van een MAG af te nemen, niet onredelijk heeft geoordeeld.
8.5.1 Blijkens de beslissing op bezwaar is de staffel een reactie op de door OPTA onredelijk geoordeelde verdeelsleutel van KPN Mobile, waarbij KPN Mobile het tarief aanvankelijk had berekend door de kosten over vier à acht potentiële afnemers te verdelen, derhalve geheel los van de werkelijk door een afnemer afgenomen capaciteit, welke in het geval van UPC ongeveer 3% van de totale capaciteit bedraagt. Het College overweegt dat, mede gelet op hetgeen KPN Mobile ter zake heeft aangevoerd, OPTA zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat enerzijds de door KPN Mobile gehanteerde verdeling onredelijk is en anderzijds, dat een volstrekt evenredige verdeling naar de daadwerkelijke afname van de capaciteit evenmin redelijk zou zijn, aangezien een verdeling over een groot aantal zeer kleine partijen voor KPN Mobile zeer inefficiënt zou kunnen uitpakken. Gelet hierop, acht het College het niet onredelijk om enige drempel op te werpen teneinde KPN Mobile te beschermen tegen het risico dat zij investeringen moet plegen ten behoeve van een zeer kleine partij die zij niet zou kunnen terugverdienen. Nu de uitkomst van het vorenoverwogene is, dat OPTA zich opnieuw dient te buigen over de tariefstructuur en dan met name de wijze waarop het vaste en variabele tarief worden samengesteld, acht het College een inhoudelijk oordeel over de hoogte van de redelijke drempel, gezien de onzekerheid omtrent de veranderingen die nog in de tariefstructuur zullen plaatsvinden, niet zinvol.
8.6 Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van de rechtbank, dat het besluit op bezwaar van 30 december 2003 dient te worden vernietigd, juist is. De aangevallen uitspraak dient derhalve, met verbetering van de gronden waarop zij berust, te worden bevestigd.
8.7 Aangezien de grieven van KPN Mobile en UPC niet ten onrechte zijn voorgedragen, ziet het College aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.207,50 op basis van 2,5 punten (één punt voor het indienen van het beroepschrift, een half punt voor het indienen van een nadere memorie en één punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt. Daarbij is een factor 1,5 toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een als zwaar aan te merken zaak.
9. De beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt OPTA in de kosten van de behandeling van de hoger beroepen van KPN Mobile en UPC, welke voor ieder van
hen worden vastgesteld op € 1.207,50 (zegge: twaalfhonderdzeven euro en vijftig eurocent), te betalen door OPTA;
- bepaalt dat OPTA het in hoger beroep door KPN Mobile en UPC betaalde griffierecht aan hen vergoedt ten bedrage van
€ 414,-- (zegge: vierhonderdveertien euro) elk.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 december 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande