Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/29 27 maart 2007
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. BioShape Holding B.V., te Neer;
2. CSM Suiker B.V., te Amsterdam;
3. ARBRA B.V., te Maastricht;
4. Bioplus Systems B.V., te Enschede;
5. A v.o.f. en haar vennoten B en C, allen te Surhuisterveen;
6. D v.o.f. en haar vennoten E en F, allen te Augustinusga;
7. Twence B.V., te Hengelo;
8. McCain Foods Holland B.V., te 's Heer Arendskerke, verzoekers,
gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. E.P. Koorstra, ambtenaar ten departemente.
1. De procedure
Bij besluit van 29 november 2006 heeft verweerder de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 gewijzigd. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 5 december 2006, 237.
Bij brief van 16 januari 2007 hebben verzoekers een bezwaarschrift tegen het besluit van 29 november 2006 ingediend bij verweerder.
Verzoekers hebben bij brief van 16 januari 2007 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het College.
Bij brief van 2 februari 2007 heeft verweerder een reactie gegeven op het verzoekschrift.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 21 maart 2007, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht en voorts namens verweerder de heer ing. W. van der Hul het woord heeft gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) bevatte tot 1 januari 2007 onder meer de volgende bepalingen:
" artikel 72m
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;
b. een op een Nederlands net of een Nederlandse installatie aangesloten producent die elektriciteit opwekt door middel van warmtekrachtkoppeling.
(…)
Artikel 72n
1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:
a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p, vermenigvuldigd met
b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong, certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit of certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode.
(…)
Artikel 72o
1. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dient er in het geval van duurzame elektriciteit toe de verschillen tussen enerzijds de kostprijs van duurzame elektriciteit en anderzijds de kostprijs van elektriciteit, opgewekt op een andere wijze, te compenseren naar de mate waarin dat nodig is ter bevordering van het aanbod van duurzame elektriciteit.
(…)
Artikel 72p
1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 10 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh.
2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties.
3. Een krachtens het tweede lid vast te stellen ministeriële regeling treedt niet eerder in werking dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. "
De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 zijn ter uitvoering van artikel 72p van de Wet door verweerder bij afzonderlijke besluiten vastgesteld op 20 december 2004 en nadien gewijzigd bij besluiten van 8 december 2005 en 9 juni 2006.
2.2 Het besluit van 29 november 2006 luidt:
" Artikel I
De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) wordt als volgt gewijzigd:
A
Artikel 2 komt Pro te luiden:
Artikel 2
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen tot en met 10 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in de periode 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006 € 0,00 per kWh.
B
Artikel 2a komt te luiden:
Artikel 2a
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen groter dan 10 MW tot en met 50 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in de periode 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006 € 0,00 per kWh.
C
In artikel 4 wordt Pro ‘€ 0,013’ vervangen door: € 0,00.
D
Artikel 4a komt te luiden:
Artikel 4a
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in de periode 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006 € 0,00 per kWh.
E
Artikel 5 wordt Pro als volgt gewijzigd:
1. In het eerste lid wordt ‘€ 0,065’ vervangen door: € 0,00.
2. In het derde lid wordt ‘€ 0,008’ vervangen door: € 0,00.
F
In artikel 6 wordt Pro ‘€ 0,097’ vervangen door: € 0,00.
G
In artikel 7 wordt Pro ‘€ 0,097’ vervangen door: € 0,00.
H
In artikel 8 wordt Pro ‘€ 0,097’ vervangen door: € 0,00.
Artikel II
De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 wordt als volgt gewijzigd:
A
Artikel 2 komt Pro te luiden:
Artikel 2
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen tot en met 10 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007 € 0,00 per kWh.
B
Artikel 2a komt te luiden:
Artikel 2a
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een productie-installatie met een nominaal elektrisch vermogen groter dan 10 MW tot en met 50 MW, niet zijnde een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007 € 0,00 per kWh.
C
In artikel 4 wordt Pro ‘€ 0,013’ vervangen door: € 0,00.
D
Artikel 4a komt te luiden:
Artikel 4a
Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een afvalverbrandingsinstallatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007 € 0,00 per kWh.
E
Artikel 5 wordt Pro als volgt gewijzigd:
1. In het eerste lid wordt ‘€ 0,065’ vervangen door: € 0,00.
2. In het derde lid wordt ‘€ 0,008’ vervangen door: € 0,00.
F
In artikel 6 wordt Pro ‘€ 0,097’ vervangen door: € 0,00.
G
In artikel 7 wordt Pro ‘€ 0,097’ vervangen door: € 0,00.
H
In artikel 8 wordt Pro ‘€ 0,097’ vervangen door: € 0,00.
Artikel III
Op aanvragen om subsidie voor de productie van duurzame elektriciteit als bedoeld in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 die vóór 18 augustus 2006 zijn ingediend en op subsidies die vóór 18 augustus 2006 zijn verstrekt, is de regelgeving van toepassing zoals die onmiddellijk voor dat tijdstip luidde.
Artikel IV
Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot 18 augustus 2006.
Deze regeling zal met de toelichting in de Staatscourant worden geplaatst. "
3. Het standpunt van verzoekers
Ten aanzien van de appellabiliteit van het besluit van 29 november 2006 voeren verzoekers onder meer aan dat de onderhavige ministeriële regeling niet naar vorm, maar naar inhoud beoordeeld moet worden, en dat dit besluit naar inhoud een appellabel besluit is.
Verzoekers stellen hieromtrent dat het besluit van 29 november 2006 geen zelfstandige normstelling bevat, maar slechts de vaststelling van subsidiebedragen betreft. Het besluit strekt volgens verzoekers slechts tot concretisering van een andere norm, namelijk de bevoegdheid van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tot het toekennen van MEP-subsidie op grond van de artikelen 72m en 72n van de Wet.
Verzoekers betogen dat het besluit van 29 november 2006 evenmin kan worden beschouwd als een besluit dat op zichzelf geen algemeen verbindend voorschrift inhoudt, maar zodanig is 'verknoopt' met een algemeen verbindend voorschrift dat het geheel zou moeten worden beschouwd als een samenstel van algemeen verbindende voorschriften. Verzoekers wijzen erop dat het verknooptheidscriterium volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State slechts nog ziet op inwerkingtredings-, intrekkings- en goedkeuringsbesluiten en dat hiervan in het onderhavige besluit geen sprake is, zodat toepassing van het verknooptheidscriterium hier niet aan de orde is.
Verzoekers betogen dat het besluit van 29 november 2006 evenmin een beleidsregel inhoudt en concluderen dat hier geen sprake is van een besluit dat is uitgesloten van beroep op het College op grond van artikel 18, vierde lid van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbb) in samenhang met artikel 8:2 eerste Pro lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder stelt hier in zijn reactie van 2 februari 2007 op het verzoek om voorlopige voorziening tegenover, dat het besluit van 29 november 2006 wel een algemeen verbindend voorschrift met een zelfstandige normstelling behelst. De vaststelling van de hoogte van het subsidiebedrag per categorie producent en per categorie productie-installatie dient volgens verweerder als de zelfstandige rechtsnorm te worden beschouwd. Ook overigens zou het besluit van 29 november 2006 aan de voorwaarden voldoen om gekwalificeerd te kunnen worden als een algemeen verbindend voorschrift.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wbb in samenhang gelezen met artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij het College, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Verzoekers betogen dat het besluit van 29 november 2006 een appellabel besluit van algemene strekking inhoudt. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van verzoekers niet en overweegt dienaangaande het volgende.
5.3 Artikel 72m van de Wet bepaalt dat op aanvraag een subsidie wordt verstrekt ten behoeve van de productie van drie typen elektriciteit: duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, van de Wet.
Ingevolge artikel 72n, eerste lid, van de Wet bedraagt de subsidie het product van de vermenigvuldiging van – kort gezegd – het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit en het aantal kWh dat correspondeert met het aantal garanties van oorsprong of certificaten. Het vaste bedrag wordt ingevolge het artikel 72n, eerste lid, onder a berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p van de Wet.
Artikel 72o, eerste en tweede lid, geeft aan welke doelstellingen het vaste bedrag voor de drie te onderscheiden vormen van elektriciteit dient te dienen. Artikel 72p, tweede lid, bepaalt dat de hoogte van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van de drie typen elektriciteit wordt vastgesteld bij ministeriële regeling. De bepaling geeft aan dat de hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende typen productie-installaties.
5.4 In de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2007, worden in de artikelen 2 tot en met 8 afzonderlijk vaste bedragen vastgesteld voor de productie van duurzame elektriciteit, opgewekt door omzetting van biomassa (artikelen 2, 2a en 3), met behulp van stortgas (artikel 4), in een afvalverbrandingsinstallatie (artikel 4a), met behulp van windenergie op land of op zee (artikel 5), met behulp van zonne-energie (artikel 6), met behulp van golf- of getijdenenergie (artikel 7) en met behulp van waterkracht (artikel 8).
Binnen de door omzetting van biomassa geproduceerde elektriciteit worden verschillende regimes onderscheiden, afhankelijk van het vermogen van de installatie (tot en met 10MW, groter dan 10MW tot en met 50 MW en meer dan 50 MW) en afhankelijk van de aard van de biomassa (zuivere of niet-zuivere), waarbij in bepaalde situaties bovendien binnen de zuivere biomassa nog een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende soorten zuivere biomassa.
Ten aanzien van de opwekking door omzetting van zuivere biomassa bepaalden de onderdelen a van de artikelen 2 en 2a (en onderdeel b van artikel 3, eerste lid, van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2007) tot het besluit van 29 november 2006 in werking trad bovendien dat het bedrag niet gold voorzover het gaat om stortgas en biogas uit afvalwater- en rioolzuiveringsinstallaties. Bij opwekking in een afvalverbrandingsinstallatie gold bovendien ingevolge artikel 4a dat het vaste bedrag niet van toepassing was op opwekking met behulp van stortgas en biogas uit slibvergisting.
Artikel 1, eerste en tweede lid, van de beide regelingen bevat definitiebepalingen, waarin omschrijvingen worden gegeven van de begrippen zuivere en niet-zuivere biomassa, afvalverbrandingsinstallatie, en productie-installatie voor de opwekking van elektriciteit met behulp van windenergie op zee en op land. Artikel 1, derde lid, bevat regels aan de hand waarvan het rendement van een afvalverbrandingsinstallatie wordt bepaald. Afhankelijk van de omvang van het rendement onderscheidde artikel 4a van de regelingen negen verschillende bedragen ter stimulering van de milieukwaliteit.
5.5 Gelet op de inhoud van de hiervoor vermelde bepalingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit, zoals deze luidden tot het besluit van 29 november 2006, zelfstandige normstellingen inhielden. De bepalingen bevatten regels aan de hand waarvan valt vast te stellen of een bepaalde productie-installatie in aanmerking komt voor subsidie en, indien dit het geval is, welk subsidiebedrag geldt. De regelingen zoals deze luidden, zijn dus niet aan te merken als concretiserende besluiten, die er enkel toe strekken een elders, in een algemeen verbindend voorschrift, neergelegde rechtsnorm van toepassing te kunnen doen zijn. De regelingen richtten zich tot al degenen die belangstelling hebben voor subsidie voor enige vorm van productie van duurzame elektriciteit en waren geschikt voor herhaalde toepassing.
Aangezien verweerder de bevoegdheid tot vaststelling van deze regels ontleende aan de formele wet, te weten artikel 72p, tweede lid, van de Wet en de regels externe werking hadden, zijn zij aan te merken als algemeen verbindende voorschriften.
5.6 Bij het bestreden besluit heeft verweerder een groot aantal van vorenvermelde artikelen van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 gewijzigd. Deze wijziging van de beide regelingen deelt in het rechtskarakter van de regelingen zelf en is dus eveneens aan te merken als algemeen verbindend voorschrift. Het feit dat de wijzingen er inhoudelijk op neerkomen dat voor bijna alle categorieën energieopwekking door de regelgever dezelfde keuze is gemaakt – te weten vaststelling (binnen de door artikel 72p, eerste lid, van de Wet gegeven bandbreedte) van het subsidiebedrag op 0 eurocent – maakt dit niet anders.
5.7 Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat hij voornemens is het bezwaar van verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren, omdat ingevolge artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb geen bezwaar kan worden gemaakt tegen een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Aangezien, gelet op het vorenoverwogene, een beslissing op bezwaar met deze strekking na een hiertegen ingediend beroep bij het College naar voorlopig oordeel stand zal kunnen houden, bestaat er geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
5.8 Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Leliveld als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. C.M. Leliveld