Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/134, 06/135 en 06/137 2 mei 2007
15334
Uitspraak in de zaak van:
1. BBned N.V., te Hoofddorp, BT Nederland N.V., te Amsterdam, COLT Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Verizon Nederland B.V. (voorheen: MCI Nederland B.V.), te Amsterdam, Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Tiscali B.V., te Utrecht, Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, en Orange Nederland Breedband B.V. (voorheen: Wanadoo Nederland B.V.), te Amsterdam,
verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna gezamenlijk: ACT),
gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. N.J. Linssen, beiden advocaat te Den Haag,
2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna gezamenlijk: KPN), te Den Haag, waarvan KPN B.V. de rechtsopvolgster is van KPN Telecom B.V.,
gemachtigden: mr. J.A. Tempelman en mr. A.T. Meijer, beiden advocaat in dienst van KPN,
3. Tele2 Netherlands B.V. (hierna: Tele2), te Amsterdam,
gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. E.F. van Hasselt, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 21 december 2005 heeft OPTA de markt voor ontbundelde toegang op wholesale-niveau geanalyseerd krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).
Omdat de fusie van KPN Telecom en KPN Mobile The Netherlands B.V. tot KPN B.V. dateert van na de sluiting van het onderzoek in de onderhavige beroepsprocedures, wordt in het vervolg van deze uitspraak uitgegaan van de ten tijde van de sluiting van het onderzoek bestaande situatie, waarin zij nog afzonderlijke rechtspersonen waren.
Tegen dit besluit hebben ACT, KPN en Tele2 bij afzonderlijke brieven van 31 januari 2006, alle bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld, respectievelijk geregistreerd onder de nummers AWB 06/134, 06/135 en 06/137.
OPTA heeft op 25 april 2006 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B-stukken, zoals gewijzigd bij brief van 24 juli 2006.
Bij beschikking van 17 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. ACT, KPN en Tele2 hebben bij brieven van respectievelijk 11 september, 21 augustus en 1 september 2006 toestemming gegeven dat het College mede uitspraak doet op grondslag van de B-stukken. OPTA heeft ter uitvoering van de beschikking bij brief van 29 augustus 2006 de gewijzigde versies van enkele A-stukken ingediend.
ACT, KPN en Tele2 hebben de gronden van het beroep aangevuld bij afzonderlijke brieven van 2 juni 2006.
OPTA heeft bij brief van 11 augustus 2006 een verweerschrift ingediend.
ACT en Tele2 hebben een nadere memorie ingediend bij afzonderlijke brieven van 1 september 2006.
ACT en KPN hebben bij afzonderlijke brieven van 22 september 2006 nadere stukken ingediend.
Op 4 oktober 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
Met toestemming van de overige partijen hebben ACT en Tele2 na sluiting van het onderzoek ter zitting bij afzonderlijke brieven van 9 november 2006 een deel van hun grieven ingetrokken.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn), voorzover thans van belang, luidt:
" Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.
(…) "
In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb L 114, blz. 45; hierna: Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd.
In de bijlage wordt onder punt 11 genoemd ontbundelde toegang op wholesale-niveau (inclusief gedeelde toegang) tot metalen netten en subnetten, voor het verzorgen van breedband- en spraakdiensten.
In de Tw is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
r. onderneming: onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap;
s. onderneming die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht: onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen;
(…)
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende relevante markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke onderemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
b. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of
c. trekt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.
Artikel 6a.6
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
(…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
(…)
Artikel 6a.8
Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
Artikel 6a.9
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken (…).
2. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door het college te bepalen vormen van toegang (…).
3. Indien aan een onderneming waaraan een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd tevens een verplichting is opgelegd als bedoeld in artikel 6a.6 die betrekking heeft op ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, voldoet het referentieaanbod van de onderneming in elk geval aan bijlage II van richtlijn nr. 2002/19/EG.
(…)
Artikel 6a.10
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een gescheiden boekhouding te voeren waarin de opbrengsten en de kosten van de door het college te bepalen vormen van toegang, aan de onderneming zelf of aan andere ondernemingen, gescheiden zijn van die van de door de ondernemingen verrichte overige activiteiten.
(…)
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen (…) 6a.2 (…), is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties (…) en het stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)
3. Het college houdt bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening met de opmerkingen die de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de nationale regelgevende instanties met betrekking tot het ontwerp aan het college hebben medegedeeld.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 1 juli 2005 heeft OPTA het ontwerp van het besluit ter inzage gelegd.
- Onder meer ACT, afzonderlijke ACT-leden, KPN en Tele2 hebben hun zienswijze over het ontwerp naar voren gebracht.
- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerp genotificeerd bij de Commissie.
- Bij brief van 2 december 2005 heeft de Commissie haar opmerkingen medegedeeld.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen (gepubliceerd op www.opta.nl).
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft OPTA de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN in Nederland als relevante markt aangemerkt. Voorts heeft OPTA geconcludeerd dat deze markt niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN hierop beschikt over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen zijn derhalve aangewezen als onderneming bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw.
Volgens OPTA kunnen als gevolg van de AMM-positie op de onderhavige markt de volgende mededingingsbeperkende gedragingen zich voordoen: (-) leveringsweigering/ toegangsweigering, (-) excessieve prijzen en prijsdiscriminatie, (-) kruissubsidiëring,
(-) discriminatoir gebruik of het achterhouden van informatie, (-) vertragingstactieken,
(-) oneigenlijke voorwaarden, (-) kwaliteitsdiscriminatie, (-) strategisch productontwerp,
(-) oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten, en (-) bundeling/ koppelverkoop.
Om dergelijke gedragingen te voorkomen heeft OPTA aan KPN de volgende verplichtingen opgelegd: KPN dient te voldoen aan redelijke verzoeken om ontbundelde toegang, inclusief daarvoor noodzakelijke faciliteiten en diensten, KPN dient deze toegang non-discriminatoir te leveren, KPN dient een referentieaanbod te publiceren, KPN dient voor de geleverde toegang en bijbehorende diensten en faciliteiten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren overeenkomstig het wholesale price cap-systeem (hierna: WPC-systeem) en KPN dient een gescheiden boekhouding te voeren.
Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk om de inhoud van het besluit op deze plaats uitvoeriger weer te geven.
4. Het standpunt van ACT
ACT heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 Volgens ACT heeft OPTA ten onrechte de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding niet uitgebreid tot de markt voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang (hierna: WBT LQ). ACT verwijst in dit verband naar de opmerking van de Commissie ter zake, waarin de Commissie heeft verwezen naar haar opmerkingen naar aanleiding van het ontwerp van het besluit inzake de WBT LQ-markt. Daarin heeft de Commissie OPTA uitgenodigd om de ontwikkelingen op de WBT LQ-markt nauwgezet te blijven volgen, hetgeen kan worden vergemakkelijkt door de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding voor de markt voor ontbundelde toegang uit te breiden tot de markt voor WBT LQ. Volgens ACT is deze uitnodiging bedoeld om ervoor te zorgen dat KPN haar marktmacht op de markt voor ontbundelde toegang niet kan gebruiken om haar positie op een andere markt, die voor WBT LQ, te versterken. De Commissie wil aldus hefboomwerking (leveraging) voorkomen. OPTA heeft echter ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd de opmerking van de Commissie genegeerd en daarmee gehandeld in strijd met artikel 6b.2, derde lid, Tw en de richtsnoeren van de Commissie, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, Kaderrichtlijn (Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, van 11 juli 2002; Pb C 165, blz. 6; hierna: de Richtsnoeren), alsmede de Aanbeveling van de Commissie van 19 september 2005 inzake scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningssystemen onder het regelgevingskader voor elektronische communicatie (Pb L 266, blz. 64; hierna: de Aanbeveling gescheiden boekhoudingen).
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft ACT er voorts op gewezen dat de markten voor ontbundelde toegang en WBT LQ in elkaars verlengde liggen en dat als gevolg van de AMM-positie van KPN op de markt voor ontbundelde toegang het risico van een prijssqueeze op de markt voor WBT LQ bestaat - aldus ook de Commissie. Ten onrechte stelt OPTA dat uit de Aanbeveling gescheiden boekhoudingen zou volgen dat deze verplichting zich niet ook kan uitstrekken over een andere relevante markt waarop de desbetreffende aanbieder (nog) geen AMM heeft. Overigens is KPN volgens ACT ten onrechte niet als AMM-partij aangewezen op laatstgenoemde markt.
4.2 ACT heeft verder aangevoerd dat het in onderdeel vi (b) van het dictum opgenomen voorschrift, dat is verbonden aan de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken, in strijd met artikel 1.3, eerste lid, Tw niet passend en proportioneel is. In het voorschrift is door OPTA bepaald dat KPN wijzigingen in het wholesale-aanbod tijdig, dat wil zeggen uiterlijk zes maanden voordat de wijziging wordt doorgevoerd, in het referentieaanbod moet opnemen en haar afnemers hiervan op de hoogte moet stellen. Volgens ACT dient deze aankondigingstermijn te worden afgestemd op het type wijziging dat KPN wil doorvoeren en afhankelijk daarvan dient de termijn korter, gelijk aan of langer dan zes maanden te zijn, overeenkomstig de eisen van proportionaliteit en passendheid. Onder verwijzing naar voorbeelden uit het verleden inzake de implementatie van gedeelde toegang en herindeling van de postcodegebieden van MDF-collocaties, betoogt ACT dat OPTA had moeten bepalen dat KPN wijzigingen in haar referentieaanbod in ieder geval bekend moet maken zodra zij daartoe intern heeft besloten. Verder dienen wijzigingen met grote consequenties voor de businesscase van de ACT-partijen minstens 36 maanden vóór de invoering daarvan te worden aangekondigd. Tevens moet daarbij in aanmerking worden genomen dat gedane investeringen moeten kunnen worden terugverdiend. In dit verband kan worden gedacht aan de voorgenomen sluiting van alle MDF-locaties in het kader van de All IP-plannen van KPN. Bij andere, kleine wijzingen kan volgens ACT met een veel kortere termijn worden volstaan.
Daarnaast heeft ACT in haar nadere reactie erop gewezen dat het voorschrift ook niet duidelijk is, aangezien in onderdeel ii (c) van het dictum is bepaald dat reeds verleende toegang tot faciliteiten slechts op een termijn van minimaal drie maanden mag worden ingetrokken.
4.3 ACT betwijfelt of de door OPTA geformuleerde AMM-aanwijzing in overeenstemming is met het Europese mededingingsrechtelijke begrip "onderneming met een economische machtspositie", als bedoeld in artikel 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG). OPTA lijkt blijkens de bewoordingen van het bestreden besluit te willen aansluiten bij het begrip "groepsmaatschappij" uit Boek 2 van de het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dat, zo vreest ACT, in de praktijk wellicht een beperktere reikwijdte heeft dan het begrip "onderneming met een economische machtspositie".
4.4 ACT heeft voorts in haar nadere reactie gesteld dat KPN ten onrechte klaagt over de formulering van onderdeel iii (e) van het dictum, waarin aan de toegangsverplichting het voorschrift is verbonden dat KPN een procedure dient op te stellen voor het behandelen van verzoeken om nieuwe vormen van ontbundelde toegang of bijbehorende faciliteiten. ACT wijst er in dit verband op, dat het nieuwe regelgevend kader techniekonafhankelijk is en dat de onderhavige toegangsverplichting derhalve ziet op alle vormen van ontbundelde toegang, ongeacht het type netwerk of infrastructuur. Dat een ruime lezing als hier voorgesteld nodig is, blijkt volgens ACT ook uit de All IP-ontwikkelingen. Het nieuwe glasvezelnetwerk dient eveneens te vallen onder dit voorschrift.
4.5 Wat betreft het door KPN bestreden voorschrift in onderdeel iii (j) van het dictum, dat is opgenomen om strategisch productontwerp tegen te gaan, heeft ACT erop gewezen dat dit voorschrift niet anders kan worden uitgelegd dan als een plicht voor KPN om altijd voor de goedkoopste oplossing te kiezen, zodat wordt voorkomen dat concurrenten onnodig op kosten worden gejaagd. In de uitzonderingssituatie dat een andere oplossing de voorkeur geniet, dient KPN dit aan te tonen.
5. Het standpunt van KPN
KPN heeft tegen het bestreden besluit, samengevat weergeven, het volgende aangevoerd.
5.1 Ten aanzien van de in onderdeel i van het dictum neergelegde verplichting, dat KPN dient te voldoen aan redelijke verzoeken om ontbundelde toegang, stelt KPN dat uit nr. 382 van de tekst van het besluit blijkt dat OPTA deze verplichting aldus invult, dat een verzoek alleen kan worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 6a.6 Tw (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 119 en nr. 7, blz. 70), punt 19 van de considerans van de richtlijn nr. 2002/19/EG (hierna: Toegangsrichtlijn) en artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken over door het college uit te oefenen taken in de elektronische communicatiesector (hierna: de Beleidsregels), betoogt KPN dat een beperking van de objectieve afwijzingscriteria tot redenen van technische haalbaarheid of handhaving van de integriteit van het netwerk in strijd is met voornoemde bepalingen. In zoverre is het bestreden besluit volgens KPN dan ook in strijd met de wet.
Dit betoog is eveneens van toepassing op onderdeel iii (e) van het dictum, waarin nadere voorschriften worden verbonden aan de verplichting om toegang te verlenen en waarin onder meer is bepaald dat niet-redelijke verzoeken om nieuwe vormen van ontbundelde toegang gemotiveerd worden afgewezen door KPN, waarbij moet worden aangegeven op welke wijze sprake is van technische onhaalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven.
5.2 Ten aanzien van het voornoemde onderdeel iii (e) heeft KPN voorts aangevoerd dat dit voorschrift in feite een verruiming is van de in onderdeel i neergelegde toegangsverplichting. De in onderdeel i neergelegde toegangsverplichting is duidelijk beperkt tot ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, hetzij op het niveau van de hoofdverdeler, hetzij op het niveau van de kabelverdeelkast. Dat de toegangsverplichting ook zo bepaald moet zijn, volgt uit artikel 6a.6, eerste lid, Tw en de toelichting daarop (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 118). Door deze toegangsverplichting in onderdeel iii (e) uit te breiden tot nieuwe vormen van toegang, handelt OPTA volgens KPN in strijd met de Tw en de bepaling van de toegangsverplichting in onderdeel i van het besluit.
Dit betoog geldt tevens in zoverre het bepaalde in onderdeel iii (k) van het dictum inhoudt dat KPN ook dient te voldoen aan verzoeken om nieuwe vormen van toegang die zij niet voor haar eigen retaildienstverlening gebruikt.
5.3 KPN stelt zich op het standpunt dat het in onderdeel iii (j) van het dictum neergelegde voorschrift zodanig ruim en ongenuanceerd is geformuleerd, dat het in strijd is met de rechtszekerheid. Volgens KPN blijkt noch uit het voorschrift noch uit de rest van het besluit op welke wijze OPTA rekening heeft gehouden met de innovaties die KPN aan haar netwerk zou willen aanbrengen. OPTA heeft ook geen rekening gehouden met het belang van KPN dat voorkomen wordt dat haar een te hoge verplichting wordt opgelegd tot voorraadvorming teneinde te kunnen voldoen aan de verwachte vraag van marktpartijen naar aanleiding van door deze partijen gedane voorspellingen, die in bepaalde gevallen niet uit blijken te komen. Gelet hierop, is het voorschrift in de ogen van KPN niet passend en zonder voldoende afweging van de betrokken belangen aan de toegangsverplichting verbonden.
5.4 Ook KPN heeft tegen het in onderdeel vi (b) van het dictum opgenomen voorschrift aangevoerd dat de termijn van zes maanden voorbij gaat aan de dynamische ontwikkelingen in de markt, waardoor het - ook voor de afnemers - soms nodig is om sneller wijzigingen in het referentieaanbod te kunnen aanbrengen. Ten onrechte heeft OPTA niet gekozen voor een meer flexibele invulling.
5.5 KPN heeft in de bijlagen A, B, C en E bij haar aanvullend beroepschrift gronden geformuleerd tegen de bij het bestreden besluit behorende annexen A, B, C en E inzake kostentoerekening en financiële rapportages, tariefregulering: wholesale price cap en gescheiden boekhouding. Deze bijlagen bij het beroepschrift zijn gelijk aan die welke KPN heeft aangevoerd tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: WLR), waarop het College inmiddels heeft beslist in de uitspraak van 30 november 2006 (AWB 06/32, 06/110 t/m 06/112, www.rechtspraak.nl, LJN AZ3361; hierna: WLR-uitspraak). KPN heeft ten aanzien van grief B2 tegen annex B van het bestreden besluit ter zitting nog het volgende naar voren gebracht.
Annex B handelt over de kostentoerekening en financiële rapportages van wholesalediensten. Een belangrijk onderdeel van tariefregulering op basis van kostenoriëntatie is de bepaling van het redelijk rendement op het geïnvesteerd vermogen, waarvoor de zogeheten weighted average cost of capital (gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet; hierna: WACC) wordt gehanteerd. Volgens KPN dient bij de bepaling van het redelijk rendement te worden uitgegaan van de marktwaarde of ondernemingswaarde van het geïnvesteerd vermogen en niet van de boekwaarde, zoals OPTA meent. KPN motiveert de keuze voor marktwaarde in de door haar hieraan toegekende betekenis door erop te wijzen dat de bepaling van het redelijk rendement erop is gericht om te bepalen welk rendement de gereguleerde onderneming moet maken om aan de verwachtingen en eisen van verschaffers van eigen en vreemd vermogen (aandeelhouders en banken) te voldoen. De aandelenkoers drukt het verwachte rendement uit en daarmee ook de kosten die KPN moet maken voor haar eigen vermogen. Indien KPN niet in staat wordt gesteld om uit de opbrengsten van gereguleerde activiteiten de verschaffers van vreemd en eigen vermogen het verwachte rendement te geven, dan leidt dat er uiteindelijk toe dat KPN dat geld zal moeten halen uit niet-gereguleerde activiteiten.
6. Het standpunt van Tele2
Tele2 heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
6.1 Volgens Tele2 biedt de invulling van de in onderdeel i van het dictum neergelegde toegangsverplichting, zoals uitgewerkt in de onderdelen ii en iii, onvoldoende zekerheid aan marktpartijen. Tele2 wijst erop dat in deze onderdelen en de daarin opgenomen voorschriften de toegangsverplichting veelvuldig afhankelijk is gesteld van een nadere beoordeling door KPN van hetgeen in het concrete geval redelijk is. Voorbeelden uit het verleden tonen volgens Tele2 aan, dat door interpretatieverschillen tussen KPN en andere marktpartijen over hetgeen als redelijk verzoek om toegang moet worden beschouwd, uiteindelijk OPTA door handhaving of het nemen van geschilbesluiten de toegangsverplichting ex post moet concretiseren. Aldus kan een te algemeen geformuleerde toegangsverplichting in het bestreden besluit niet worden aangemerkt als een effectieve ex ante-verplichting. Dit is in strijd met artikel 1.3 Tw.
6.2 Tele2 is van mening dat het in onderdeel vi (b) van het dictum neergelegde voorschrift ongeschikt is voor het doel waarvoor het is geschreven, nu daarin geen rekening wordt gehouden met situaties waarin zes maanden te kort is. Tele2 wijst hierbij op de All IP-plannen van KPN die een langere overgangstermijn vergen dan zes maanden. Daarnaast heeft Tele2 erop gewezen dat de formulering van dit voorschrift mededingingsbeperkende gedragingen als het achterhouden of discriminatoir gebruik van informatie, vertragingstactieken, strategisch productontwerp en oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten in de hand werkt. Om dit te voorkomen dient een ondubbelzinnige verplichting te worden opgenomen dat voor ingrijpende wijzigingen als All IP een - bij voorkeur door OPTA vooraf goed te keuren - ruime termijn geldt.
6.3 Tele2 betoogt, onder verwijzing naar de opmerkingen van de Commissie, dat OPTA ten onrechte de verplichting tot het hanteren van een gescheiden boekhouding niet heeft uitgebreid tot de markt voor WBT LQ. Volgens Tele2 heeft OPTA haar weigering om de verplichting zich ook uit te laten strekken over de WBT LQ-markt, ten onrechte gemotiveerd met de overweging dat de ontwikkelingen op de WBT LQ-markt op een alternatieve wijze kunnen worden gemonitord, namelijk door op kwartaalbasis gegevens over de markt te verzamelen. Deze methode sluit volgens Tele2 echter niet uit dat als gevolg van deze informatievergaring alsnog nader onderzoek moet worden gedaan naar informatie die anders door middel van de verplichting tot gescheiden boekhouding kad kunnen worden verkregen. Daarnaast gaat van een dergelijke verplichting een disciplinerende werking uit. OPTA heeft volgens Tele2 onvoldoende de voor- en nadelen afgewogen zodat het bestreden besluit op dit punt niet berust op een voldoende belangenafweging. Dit blijkt evenzeer uit het feit dat OPTA kennelijk miskent dat er grote samenhang bestaat tussen de onderhavige markt en de WBT-markt, terwijl bijvoorbeeld uit de All IP-plannen duidelijk blijkt dat genoemde markten nauw samenhangen. Uit het All IP-Position Paper van OPTA blijkt voorts dat deze markten als gevolg van de migratieplannen opnieuw geanalyseerd moeten worden. Volgens Tele2 moet hieruit worden afgeleid dat OPTA ten onrechte geen (voldoende) prospectieve analyse heeft uitgevoerd bij het nemen van onderhavig besluit, zodat het in zoverre onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.
In het kader van de All IP-ontwikkelingen en het in het Position Paper door OPTA reeds ingenomen standpunt dat All IP dwingt tot het opnieuw analyseren van de onderhavige markt en de markt voor WBT, heeft Tele2 het College verzocht om OPTA op te dragen dit onderzoek op een zo kort mogelijke termijn uit te voeren.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 ACT en Tele2 hebben aangevoerd dat OPTA ten onrechte, en in afwijking van de opmerking van de Commissie ter zake, de aan KPN opgelegde verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding niet heeft uitgebreid tot de markt voor WBT LQ.
7.1.1 In onderdeel ix van het dictum, in samenhang gelezen met de annexen A, B en E, heeft OPTA aan KPN krachtens artikel 6a.2, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 6a.10, eerste en tweede lid, Tw de verplichting opgelegd tot het voeren van een gescheiden boekhouding waarin de opbrengsten en de kosten van ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten aan KPN zelf of aan andere ondernemingen, gescheiden zijn van de door KPN verrichte overige activiteiten. De aan deze verplichting verbonden voorschriften zijn opgenomen in de annexen.
7.1.2 In paragraaf 7.2.5 van het bestreden besluit heeft OPTA deze verplichting, onder verwijzing naar de memorie van toelichting (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 24), gemotiveerd door erop te wijzen dat het doel van de verplichting is om de naleving van de (eveneens opgelegde) verplichting tot non-discriminatie beter te kunnen controleren. Met name bij verticaal geïntegreerde ondernemingen met AMM is het van belang om eenvoudig te kunnen constateren of hun eigen retailbedrijven niet worden bevoordeeld, bijvoorbeeld door het de facto in rekening brengen van lagere wholesaleprijzen. De verplichting tot een gescheiden boekhouding ziet derhalve tevens toe op de naleving van de verplichting tot non-discriminatie en het voorkomen van marge-uitholling. De verplichting is volgens OPTA in onderhavig geval ook niet onevenredig belastend voor KPN, nu in het kader van de tariefregulering een verplichting tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem is opgelegd, welk systeem volgens OPTA een noodzakelijke voorwaarde vormt voor een gescheiden boekhouding.
In paragraaf 9.2 van het bestreden besluit heeft OPTA zich in reactie op de opmerking van de Commissie op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is de markt voor WBT LQ op te nemen in de gescheiden boekhouding, nu het hier een separate relevante markt betreft. Voorts kan OPTA op die markt aan KPN geen verplichtingen opleggen nu zij daarop niet als AMM-partij is aangewezen. Wat betreft de verwijzing naar punt 5 van de considerans van de Aanbeveling gescheiden boekhoudingen, zoals uitgewerkt in aanbeveling 4, heeft OPTA zich op het standpunt gesteld dat daaruit moet worden afgeleid dat de verplichting tot andere markten kan worden uitgebreid, indien dit voor de markt waarop de verplichting is opgelegd noodzakelijk is om de met deze verplichting nagestreefde doelen te kunnen bereiken. De reden dat de Commissie heeft gepleit voor uitbreiding van de verplichting is volgens OPTA evenwel gelegen in de wens de WBT LQ-markt beter te monitoren, hetgeen geen doel is dat mag worden nagestreefd met de onderhavige verplichting op de markt voor ontbundelde toegang.
7.1.3 De Commissie heeft in haar brief van 2 december 2005, voorzover thans van belang, het volgende gesteld:
" (…)
(2) Bereik van de verplichting tot het voeren van gescheiden boekhoudingen: In haar opmerkingen brief aangaande de markt voor lage-kwaliteit wholesale breedbandtoegang (…), heeft de Commissie OPTA uitgenodigd om de ontwikkelingen op die markt nauwgezet te blijven volgen. Om dit monitoren evenals de toepassing van het mededingingsbeleid te vergemakkelijken, zou OPTA moeten overwegen het bereik van de verplichting tot het voeren van gescheiden boekhoudingen voor de markt voor ontbundelde toegang uit te breiden tot de levering van lage kwaliteit WBT. "
De Aanbeveling gescheiden boekhoudingen vermeldt onder meer:
" Overwegende hetgeen volgt:
(…)
(5) Een exploitant kan zowel actief zijn op markten waarop hij als exploitant met aanmerkelijke marktmacht wordt beschouwd, als op concurrerende markten waarvoor hij niet als zodanig wordt aangewezen. Om zich van haar regelgevingstaken te kunnen kwijten, heeft een nationale regelgevingsinstantie soms informatie nodig over markten waarop een exploitant niet over AMM beschikt. Wanneer een aangemelde exploitant met AMM op één of meer markten een verplichting tot scheiding van boekhoudingen wordt opgelegd, kan deze verplichting zich ook uitstrekken tot markten waarop deze exploitant geen AMM heeft, bijvoorbeeld om de samenhang van de gegevens te waarborgen.
(…)
doet de volgende aanbeveling:
(…)
4) (…) Van interne verrekeningen voor aankopen tussen markten en diensten moet duidelijk en voldoende gedetailleerd opgave worden gedaan zodat blijkt dat het non-discriminatiebeginsel wordt nageleefd. Op grond van deze verplichting om gescheiden boekhoudingen te presenteren, is het soms noodzakelijk tevens informatie op te stellen en te onthullen voor markten waarop een exploitant niet over AM beschikt. "
7.1.4 Naar het oordeel van College dient het standpunt van OPTA te worden onderschreven. De opmerking van de Commissie in haar brief van 2 december 2005 laat geen ruimte voor een andere interpretatie dan dat de Commissie de onderhavige verplichting, die op grond van de AMM-aanwijzing op de markt voor ontbundelde toegang is opgelegd, uitgebreid wilde zien ten behoeve van het monitoren van de ontwikkelingen op de markt voor WBT LQ en het vergemakkelijken van de toepassing van het mededingingsrecht daarop. Het College ziet, anders dan ACT en Tele2 hebben betoogd, noch in deze brief van de Commissie, noch in de opmerkingen die door de Commissie zijn gemaakt inzake de markt voor WBT LQ, dat de Commissie de verplichting wilde uitbreiden met het oog op mogelijke horizontale hefboomwerking van de markt voor ontbundelde toegang naar de markt voor WBT LQ; in haar opmerkingen inzake WBT LQ wijst de Commissie integendeel op het door haar ingeschatte risico van verticale hefboomwerking van de markt voor WBT LQ naar de ondergelegen retailmarkten.
Met OPTA is het College voorts van oordeel dat verplichtingen die krachtens artikel 6a.2, eerste lid, Tw zijn opgelegd, niet op een andere markt betrekking kunnen hebben dan op de relevante markt waarop krachtens dit artikellid een onderneming met AMM is aangewezen. Nu niet is gebleken dat uitbreiding van de gescheiden boekhouding tot de markt voor WBT LQ in onderhavig geval nodig is ter waarborging van de naleving van de verplichting tot non-discriminatie of het tegengaan van het risico op marge-uitholling op de relevante markt voor ontbundelde toegang, heeft OPTA naar het oordeel van het College terecht besloten dat de verplichting tot gescheiden boekhouding zich tot de markt voor ontbundelde toegang dient te beperken. De beroepen van ACT en Tele2 kunnen op dit punt dan ook niet slagen.
7.2 ACT, KPN en Tele2 hebben betoogd dat het in onderdeel vi (b) van het dictum opgenomen voorschrift ongeschikt is om de daarmee beoogde doelen te bereiken.
7.2.1 In onderdeel v van het dictum heeft OPTA aan KPN krachtens artikel 6a.2, in samenhang gelezen met artikel 6a.9, tweede lid, Tw de verplichting opgelegd om binnen 30 dagen na inwerkingtreding van het besluit een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken, met inachtneming van de in onderdeel iii vermelde voorschriften. In onderdeeel vi van het dictum zijn krachtens artikel 6a.9, vijfde lid, Tw voorschriften verbonden aan het referentieaanbod met betrekking tot de wijze van bekendmaking. Onder (b) heeft OPTA bepaald dat KPN wijzigingen in haar wholesale-aanbod tijdig, dat wil zeggen uiterlijk zes maanden voordat de wijziging wordt doorgevoerd, in het referentieaanbod dient op te nemen en haar afnemers hiervan op de hoogte te stellen.
7.2.2 OPTA heeft dit voorschrift in paragraaf 7.2.3 van het besluit gemotiveerd. Volgens OPTA is het van belang dat wijzigingen in de wholesaledienstverlening, zowel van bestaande dienstverlening als de introductie van nieuwe diensten over de ontbundelde aansluitlijn, tijdig aan partijen bekend worden gemaakt. Het non-discriminatoir leveren van deze diensten betekent dat andere partijen in staat moeten zijn om op het moment dat KPN zichzelf een bepaalde wholesaledienst levert, ook deze dienst af te nemen. Daarom acht OPTA het geschikt om aan de publicatie van het referentieaanbod het voorschrift te verbinden dat wijzigingen tijdig, uiterlijk zes maanden voordat zij worden doorgevoerd, aan de afnemers van KPN worden gemeld. In nr. 614 van het bestreden besluit heeft OPTA, in reactie op een daartegen gerichte zienswijze, voorts verklaard dat het KPN ingevolge dit voorschrift vrijstaat om in voorkomend geval eerder aan het voorschrift te voldoen en dat de termijn van minimaal zes maanden betrekking heeft op de doorvoering.
In het verweerschrift heeft OPTA hieraan nog toegevoegd dat het voorschrift niet zo is bedoeld, dat daarvan nimmer zou kunnen worden afgeweken. Dat is wel mogelijk, bijvoorbeeld indien de afnemers daarmee zouden instemmen, zolang afnemers maar niet door wijzigingen van KPN worden verrast. Voorzover afnemers voor bepaalde wijzigingen een langere voorbereidingstijd nodig hebben dan zes maanden, volgt uit het voorschrift volgens OPTA dat KPN dergelijke wijzigingen ook eerder bekend zal moeten maken. Hierbij speelt ook het non-discriminatieverbod een rol: indien een langere voorbereidingstijd nodig is, dan zal KPN dergelijke wijzigingen intern ook al eerder bekend hebben gemaakt.
7.2.3 Het College concludeert uit hetgeen over en weer is aangevoerd, dat partijen in wezen niet van standpunt verschillen wat betreft de noodzaak van een tijdige (en non-discriminatoire) bekendmaking van wijzigingen in het wholesale-aanbod aan afnemers. Daarnaast onderschrijven partijen alle dat de termijn van aankondiging van wijzigingen flexibel dient te zijn, ook met het oog op de wensen en behoeften van de externe afnemers. Naar het oordeel van het College staan de bewoordingen van het in onderdeel vi (b) van het dictum opgenomen voorschrift evenwel in de weg aan de flexibiliteit die OPTA kennelijk heeft beoogd te regelen en kunnen zich situaties voordoen waarin het aldus geformuleerde voorschrift een averechts effect zal hebben. Gelet hierop, is dit onderdeel van het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig genomen en komt het voor vernietiging in aanmerking. De beroepen van ACT, KPN en Tele2 treffen in zoverre doel.
7.3 ACT heeft aangevoerd dat moet worden betwijfeld of de formulering van de AMM-aanwijzing in het bestreden besluit zich wel verdraagt met het Europese mededingingsrecht en artikel 81 EG in het bijzonder nu OPTA als AMM heeft aangewezen "Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen".
7.3.1 In het verweerschrift heeft OPTA uiteengezet dat ingevolge artikel 2:24b BW onder "groep" dient te worden verstaan een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, en dat groepsmaatschappijen rechtspersonen en vennootschappen zijn die met elkaar in een groep zijn verbonden. OPTA heeft met de formulering in het bestreden besluit beoogd om naast Koninklijke KPN N.V. ook de ondernemingen die onder de definitie van groepsmaatschappij vallen onder het bereik van de aanwijzing te brengen. Volgens OPTA zal overigens de uitleg die aan dit begrip wordt gegeven niet verschillen van de uitleg die aan het begrip "onderneming" wordt gegeven in het kader van concentratietoezicht. Ter zitting heeft OPTA hieraan nog toegevoegd dat het mede aanwijzen van de groepsmaatschappijen juist is ingegeven door de wens te voorkomen dat bepaalde onderdelen van het concern van KPN onverhoopt buiten de AMM-aanwijzing zouden vallen.
7.3.2 In het bestreden besluit heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen aangewezen als onderneming met AMM bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw. Het College vermag niet in te zien dat OPTA aldus een beperkte uitleg heeft gegeven aan het Europese mededingingsrechtelijke begrip "onderneming", nu uit artikel 1.1, aanhef en onder s, in samenhang gelezen met onder r, Tw volgt dat een als houdster van AMM aangewezen onderneming een onderneming is in de zin van artikel 81, eerste lid, EG, die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Dit brengt naar het oordeel van het College mee dat in voorkomend geval bij de uitleg van het begrip "onderneming met een AMM" aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake ondernemingen met een economische machtspositie, waaronder tevens begrepen de jurisprudentie inzake tot een economische eenheid behorende ondernemingen (zie onder meer uitspraken van 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jur. blz. 2479, punten 19-21, en van 24 oktober 1996, zaak C-73/95 P, Viho Europe, Jur. blz. I-5457, punten 15-17 en de daar aangehaalde jurisprudentie). Dat OPTA naast Koninklijke KPN N.V. ook haar groepsmaatschappijen heeft aangewezen als onderneming in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder s, Tw, kan in de praktijk dan ook hooguit als een uitbreiding van de AMM-aanwijzing worden aangemerkt en niet, zoals ACT kennelijk vreest, als een beperking. Het beroep dient in zoverre ongegrond te worden verklaard.
7.4 KPN heeft aangevoerd dat uit nr. 382 van het bestreden besluit moet worden afgeleid dat verzoeken om toegang, als bedoeld in onderdeel i, en zoals nader gereguleerd in onderdeel iii (e), derde streepje, van het dictum, slechts als onredelijk mogen worden geweigerd indien sprake is van technische onhaalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Volgens KPN blijkt evenwel uit de door haar aangehaalde parlementaire geschiedenis van de Tw, de toelichting op de Toegangsrichtlijn en de Beleidsregels, dat deze limitatieve invulling van wat onder objectieve weigeringsgrond moet worden verstaan, niet in overeenstemming is met de Tw of de daarmee geïmplementeerde richtlijnen.
7.4.1 In onderdeel i van het dictum is bepaald dat KPN op grond van artikel 6a.2, in samenhang gelezen met artikel 6a.6, eerste lid, Tw dient te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang tot het aansluitnetwerk. In onderdeel iii zijn krachtens artikel 6a.6, derde lid, Tw aan de in onderdeel i bedoelde toegangsverplichting nadere voorschriften verbonden. In onderdeel iii (e), aanhef en derde streepje, is bepaald dat KPN een procedure dient op te stellen voor het behandelen van verzoeken om nieuwe vormen van ontbundelde toegang of bijbehorende faciliteiten en dat in deze procedure dient te worden opgenomen dat KPN een naar haar oordeel niet-redelijk verzoek gemotiveerd afwijst, waarbij zij aangeeft op welke wijze sprake is van technische onhaalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven.
7.4.2 Aan de wetsgeschiedenis, Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2002-2003, 28 851, nr. 7, blz. 70) wordt het volgende ontleend:
" Artikel 6a.6
(…) Of een concreet verzoek om toegang als redelijk moet worden beschouwd hangt af van tal van factoren. Hierbij is bijvoorbeeld van belang of het technisch mogelijk is de gevraagde toegang te verlenen, of de onderneming die toegang moet verlenen voldoende capaciteit binnen zijn netwerk ter beschikking heeft en zo neen, of de aanbieder die toegang vraagt bereid is de investeringen te betalen die moeten worden gedaan om de gevraagde toegang te kunnen verlenen en of de aanbieder die toegang vraagt bereid is een redelijke vergoeding te betalen. Die redelijkheid zal van geval tot geval beoordeeld dienen te worden. Dat zal in eerste instantie moeten geschieden door de onderneming aan wie de verplichting tot het verlenen van toegang is opgelegd. Komen de partijen er onderling niet uit, dan kan een van hen of kunnen beiden een geschil aanhangig maken bij het college. (…) De afgelopen 4 tot 5 jaren is aan de hand van uitspraken in geschillen door het college en in beroep door uitspraken van de rechtbank en het College van Beroep voor het bedrijfsleven een rechtspraktijk ontstaan over wat in dit verband onder het begrip redelijk moet worden verstaan. "
Overweging 19 van de Toegangsrichtlijn, voorzover hier van belang, luidt:
" (…) Wanneer exploitanten verplicht zijn om in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten, kunnen dergelijke verzoeken alleen afgewezen worden op basis van objectieve criteria als technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. "
Artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels luidt als volgt:
" Een onderneming die krachtens artikel 6a.2, eerste lid, van de wet aan redelijke verzoeken om toegang moet voldoen, komt die verplichting in elk geval niet na indien zij dat verzoek afwijst op andere dan objectieve gronden. Objectieve gronden zijn onder meer de technische en economische haalbaarheid en de noodzaak de integriteit van het netwerk te handhaven. "
7.4.3 Naar het oordeel van het College dient, zoals KPN heeft betoogd, uit de hiervoor weergegeven citaten te worden afgeleid dat een verzoek slechts als onredelijk mag worden geweigerd, indien sprake is van objectieve weigeringsgronden, maar dat deze objectieve gronden niet bij voorbaat kunnen worden beperkt tot technische haalbaarheid en handhaven van de integriteit van het netwerk. Uit de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis moet voorts worden afgeleid dat ten aanzien van de gronden waarop een verzoek om toegang als onredelijk mag worden geweigerd, geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van het oude regelgevingskader. Het College ziet overigens, anders dan KPN en kennelijk OPTA in haar verweerschrift, geen aanleiding om aan de overwegingen in nr. 382 van het bestreden besluit doorslaggevende betekenis toe te kennen wat betreft de wijze waarop OPTA in eventuele geschilbesluiten door KPN naar voren gebrachte objectieve weigeringsgronden zal beoordelen. In nr. 582 van het bestreden besluit stelt OPTA zich immers - in reactie op een zienswijze van KPN - op het standpunt dat objectieve gronden "onder meer" zijn de technische en economische haalbaarheid en de noodzakelijkheid om de integriteit van het netwerk te handhaven.
De tekst van onderdeel i van het dictum is niet in strijd met de hier gegeven uitleg inzake de vraag wanneer een verzoek als onredelijk mag worden aangemerkt. Onderdeel iii (e), aanhef en derde streepje, beperkt evenwel de objectieve weigeringsgronden tot technische onhaalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Uit het voorgaande blijkt dat deze limitatieve opsomming zich niet verdraagt met de uitleg die aan artikel 6a.6, eerste lid, Tw moet worden gegeven. Het beroep van KPN is op dit punt gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde, lid Awb op dit punt zelf in de zaak te voorzien.
7.5 KPN heeft betoogd dat OPTA in de onderdelen iii (e) en (k) van het dictum de in onderdeel i neergelegde toegangsverplichting ten onrechte heeft uitgebreid met nieuwe vormen van toegang, dan wel dat uit deze voorschriften in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel niet kan worden afgeleid wat onder "nieuwe vormen van toegang" moet worden verstaan.
7.5.1 OPTA heeft in dit verband erop gewezen dat uit onderdeel i van het dictum, zoals onderbouwd in paragraaf 5.2.2 van het bestreden besluit, duidelijk blijkt waarop de toegangsverplichting betrekking heeft. De in onderdeel iii (e) van het dictum neergelegde voorschriften zijn verbonden aan deze toegangsverplichting en kunnen derhalve nooit betrekking hebben op andere vormen van ontbundelde toegang, dan die waarop onderdeel i ziet. Onderdeel iii (e) ziet in de visie van OPTA bijvoorbeeld op het beschikbaar komen van nieuwe diensten in het kader van collocatie of line sharing als gevolg van technische ontwikkelingen.
7.5.2 Het College ziet geen grond om OPTA in dit betoog niet te volgen, nu uit onderdeel i van het dictum voldoende duidelijk blijkt waarop de toegangsverplichting ziet. Hetgeen KPN ter zake heeft aangevoerd berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit. Ook de conclusie die ACT heeft getrokken, dat uit onderdeel iii (e) van het dictum zou volgen dat daaronder ook de voorgenomen uitrol door KPN van de All IP-infrastructuur (glasvezelnet) moet worden begrepen, berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit, nu deze infrastructuur door OPTA in deze reguleringsperiode niet tot de - door ACT niet betwiste - relevante markt is gerekend.
Het voorgaande geldt tevens ten aanzien van onderdeel iii (k) van het dictum. De desbetreffende beroepsgronden van KPN falen derhalve.
7.6 Ten aanzien van onderdeel iii (j) van het dictum heeft KPN aangevoerd dat dit aan de toegangsverplichting verbonden voorschrift, waarmee is beoogd strategisch productontwerp tegen te gaan, zodanig ruim en ongenuanceerd is geformuleerd, dat het in strijd is met de rechtzekerheid.
7.6.1 In onderdeel iii (j) van het dictum is bepaald dat KPN ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en de bijbehorende faciliteiten zodanig dient te ontwerpen dat de gezamenlijke kosten voor het verlenen van de toegang en bijbehorende faciliteiten en het gebruiken van deze diensten zo laag mogelijk zijn, en dat de toegang en bijbehorende diensten niet zodanig mogen zijn ontworpen dat effectief gebruik ervan wordt belemmerd.
7.6.2 In het bestreden besluit heeft OPTA in paragraaf 6.7.8 geconcludeerd dat KPN zich zonder regulering schuldig zou kunnen maken aan strategisch productontwerp, en dat KPN dat in het verleden ook heeft gedaan. Ook wat betreft voorraadvorming bestaat het risico dat KPN deze strategisch inzet teneinde schaarste te laten ontstaan of de levertijden onredelijk lang te laten worden. Volgens OPTA staat het in onderdeel iii (j) van het dictum opgenomen voorschrift niet in de weg aan innovaties noch aan redelijke voorraadvorming. In het verweerschrift heeft OPTA in dit verband gesteld dat KPN het voorschrift wel in acht moet nemen bij wijzigingen in het netwerk die (mede) betrekking hebben op nieuwe diensten en dat daarmee moet worden voorkomen dat KPN producten ontwikkelt die voor derden zo onaantrekkelijk zijn dat zij haar diensten niet langer kunnen of willen afnemen, zodat de facto sprake zou zijn van toegangsweigering. Volgens OPTA dient KPN, met inachtneming van de wensen van de om toegang verzoekende partijen en de technische (on)mogelijkheden, de betrokken dienst en de daarbij behorende faciliteiten efficiënt in te richten. Dit resulteert in "zo laag mogelijke kosten", hetgeen niet zozeer inhoudt dat KPN steeds voor de goedkoopste oplossing moet kiezen, maar dat KPN partijen niet mag laten betalen voor inefficiëntie. Evenmin mogen ruime voorraden om andere redenen worden gevormd dan om aan de vraag van afnemers te voldoen, aldus het verweerschrift.
7.6.3 Het College acht de stelling van OPTA, dat KPN de prikkel en de mogelijkheid heeft om gebruik te maken van strategisch productontwerp en strategische voorraadvorming, mede gelet op de in paragraaf 6.7.8 van het bestreden besluit genoemde - en door KPN niet betwiste - voorbeelden, aannemelijk. OPTA heeft zich derhalve in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat aan de toegangsverplichting een voorschrift dient te worden verbonden om dit mededingingsbeperkende gedrag te voorkomen. Zoals OPTA in het verweerschrift heeft gesteld, dient een dergelijk voorschrift de norm te bevatten - waaraan KPN zich bij het ontwikkelen van nieuwe diensten en producten dan wel bij het aanleggen van voorraden moet houden - dat diensten en daarbij behorende faciliteiten voor afnemers efficiënt dienen te worden ingericht en dat slechts de kosten van voorraden dienen te worden doorberekend die in redelijkheid nodig zijn om aan de verzoeken om ontbundelde toegang van afnemers te kunnen voldoen, zonder dat aan hen kosten worden doorberekend die niet zijn gerechtvaardigd door hiermee gepaard gaande voordelen.
Het College stelt evenwel vast dat de bewoordingen van het in onderdeel iii (j) van het dictum neergelegde voorschrift niet overeenstemmen met het hiervoor weergegeven beoogde doel van het voorschrift. Door het gebruik van de zinsnede "zo laag mogelijke gezamenlijke kosten" is immers niet gegarandeerd dat is voldaan aan de door OPTA in het verweerschrift omschreven eis van efficiëntie, aangezien in bepaalde gevallen het maken van hogere gezamenlijke kosten uiteindelijk in het voordeel van de afnemers kan zijn. Daarnaast geldt dat de zinsnede dat "effectief gebruik niet mag worden belemmerd" evenmin garandeert dat KPN diensten efficiënt ontwerpt, omdat hierbij geen relatie is gelegd met de kosten voor het effectief gebruik. Gelet hierop, is het College van oordeel dat het in onderdeel iii (j) neergelegde voorschrift niet overeenkomt met hetgeen OPTA daarmee heeft beoogd te reguleren en dat het bestreden besluit op dit punt dan ook in strijd is met de rechtszekerheid en onvoldoende zorgvuldig is genomen. Het desbetreffende beroepsonderdeel van KPN treft derhalve doel en het College zal het besluit op dit punt vernietigen.
7.7 Ten aanzien van de grieven die KPN in de bijlagen van haar aanvullend beroepschrift heeft aangevoerd tegen de annexen A, B, C en E bij het bestreden besluit heeft KPN uitsluitend haar grief B2 tegen annex B nader onderbouwd. Het College zal deze grief in het onderstaande bespreken en voor het overige wordt verwezen naar de bespreking van de gelijkluidende grieven in de eerdervermelde WLR-uitspraak. Dit brengt mee dat de grieven A4, A5, A6, B5, B6, B7, E3 en E4, die zijn gericht tegen respectievelijk de annexen A, B en E bij het bestreden besluit gegrond worden verklaard, nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval tot een andere uitkomst zouden moeten leiden.
7.7.1 Volgens KPN had OPTA bij de waardering van de activa moeten kiezen voor de marktwaarde als waarderingsgrondslag en niet de boekwaarde of vervangingswaarde.
7.7.2 In de paragrafen B.2.3 en B.2.4 van annex B bij het bestreden besluit heeft OPTA uiteengezet dat, in afwijking van de historische kostenmethode die KPN gebruikt in haar jaarrekening, voor de wholesaletariefregulering op grond van het forward looking principe als waarderingsgrondslag van de activa is gekozen voor current cost accounting (hierna: CCA), oftewel de vervangingswaarde. Aan deze keuze heeft onder meer ten grondslag gelegen dat deze methode het mogelijk maakt om de investeringsbeslissingen van KPN te vergelijken met de make or buy-beslissing van (potentiële) andere aanbieders en aldus een prikkel te geven ten aanzien van het gebruik van de infrastructuur door andere aanbieders. Daarvoor is niet zozeer inzicht nodig in wat het KPN in het verleden zou hebben gekost om een dienst te leveren, maar wat het KPN op dit moment kost. Het toepassen van de CCA brengt mee dat jaarlijks de activa opnieuw worden gewaardeerd en dat de vermogenskosten, berekend over de vervangingswaarde, daaraan worden aangepast. Door deze herwaardering uit te voeren met de financial capital maintenance-methode, wordt gewaarborgd dat daarin de investeringen, bezien over de levensduur van het actief, precies worden terugverdiend, aldus OPTA. Dit heeft als belangrijk voordeel dat over het terugverdienen van de investering geen onzekerheid hoeft te bestaan bij het nemen van een investeringsbeslissing.
Ter zitting heeft OPTA hieraan nog toegevoegd dat ook in de door haar gehanteerde CCA het mogelijk is om aan te sluiten bij de marktwaarde, bijvoorbeeld indien voor bepaalde activa een liquide tweedehandsmarkt bestaat, zoals voor bedrijven en gebouwen. In dat geval kan voor de bepaling van de vervangingswaarde worden aangesloten bij de prijs op die markt. Voor de meeste telecomactiva bestaat evenwel geen tweedehandsmarkt. Daarbij heeft OPTA gemotiveerd gesteld dat er geen reden is om te veronderstellen dat kostprijzen van activa op basis van marktwaarde structureel hoger zouden uitvallen dan op basis van vervangingswaarde. Het aan de hand van koersen op effectenmarkten invullen van het begrip marktwaarde op de wijze die KPN voorstelt, is volgens OPTA zeer ongebruikelijk op markten als de onderhavige. Wat betreft het verwachte rendement voor verschaffers van eigen en vreemd vermogen, heeft OPTA er nog op gewezen dat deze investeerders bekend moeten worden geacht met de omstandigheid dat KPN deels gereguleerde activiteiten uitvoert, hetgeen gevolgen heeft voor het maximaal te behalen rendement.
7.7.3 Het College treft in het standpunt van KPN geen argumenten aan waarmee zij bestrijdt dat OPTA in redelijkheid het uitgangspunt heeft kunnen hanteren, dat het door de keuze voor vervangingswaarde (en de bijbehorende jaarlijkse herwaardering van de activa) mogelijk wordt gemaakt om de make or buy-beslissing van (potentiële) alternatieve aanbieders te simuleren door in de tarieven een volledige kostendekking van de investeringen tot uitdrukking te laten komen. Het College ziet ook overigens in hetgeen is aangevoerd geen aanknopingspunten om dit uitgangspunt onjuist of onredelijk te achten.
Het betoog van KPN ten aanzien van het hanteren van de aandelenkoers op de effectenmarkten als grondslag voor de waardering van activa komt er in de kern op neer, zo begrijpt het College, dat moet worden zeker gesteld dat KPN aan de verwachtingen van haar kapitaalverschaffers kan voldoen. Door het hanteren van de door OPTA voorgeschreven vervangingswaarde bestaat volgens KPN het risico dat – bijvoorbeeld indien de koers van de aandelen stijgt als gevolg van het doen van investeringen – het door OPTA toegestane rendement op gereguleerde activiteiten niet meestijgt. Om toch aan de verwachtingen van haar kapitaalverschaffers te voldoen, zal KPN een aanzienlijk hoger rendement moeten behalen uit haar ongereguleerde activiteiten.
Het College volgt dit betoog niet en ziet hierin geen grond voor het oordeel dat de door OPTA gekozen CCA geen goede methode zou zijn om de activa te waarderen. Naar het oordeel van het College mag de wijze waarop KPN is gereguleerd bekend worden verondersteld bij degenen die besluiten om aandelen KPN te kopen en hiermee de koers beïnvloeden. Bovendien is de aandelenkoers van KPN niet louter een weergave van de waarde van de activa die zijn betrokken bij de gereguleerde activiteiten van KPN, maar is deze mede gebaseerd op de activa die zijn betrokken bij KPN's ongereguleerde activiteiten. Daarbij komt nog dat, zoals KPN ter zitting heeft erkend, de aandelenkoers mede een afspiegeling vormt van andere, externe factoren zoals de rentestand of het algemene economische klimaat. Dit lijkt een waardering van activa op basis van dergelijke koersen voorshands juist weinig geschikt te maken voor het bepalen van de kosten van investeringen. Bij het bepalen van de kosten kan het te verwachten rendement niet in de beschouwing betrokken worden. Het beroep van KPN kan op dit punt dan ook niet slagen.
De koerswaarde van obligaties van KPN en de rentes die door banken aan KPN in rekening worden gebracht, geven weliswaar aan welk rendement verschaffers van vreemd vermogen aan KPN verwachten, maar het College vermag niet in te zien hoe hieruit kan worden afgeleid over welk bedrag aan activa de WACC dient te worden berekend. Ook in dit opzicht faalt het beroep van KPN derhalve.
7.8 Tele2 heeft aangevoerd dat de in het dictum opgenomen toegangsverplichting, en met name de wijze waarop deze in de, in onderdeel ii en iii opgenomen, nadere voorschriften is uitgewerkt, onvoldoende zekerheid biedt voor afnemers. Tele2 heeft in dit verband gewezen op de voorschriften waarin het veelal in eerste instantie aan KPN is overgelaten om te bepalen wat redelijk is in het concrete geval (bijvoorbeeld dat levering "zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is" dient plaats te hebben, dat het aanbod "geen onredelijke voorwaarden" mag bevatten, of dat "een redelijke kwaliteit van dienstverlening" moet worden geleverd).
7.8.1 OPTA heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de toegangsverplichting in het bestreden besluit een norm is die van toepassing is op meerdere situaties en dus niet kan worden toegespitst op iedere mogelijke situatie die zich in de toekomst kan voordoen. OPTA acht het ook niet haar taak om voor alle apart te onderscheiden diensten, procedures en protocollen vooraf en op detailniveau aan te geven wat redelijk is. Dat (onvermijdelijke) meningsverschillen door middel van handhaving of geschilbeslechting achteraf moeten worden beslecht, maakt nog niet dat geen sprake is van een volwaardige ex ante-verplichting.
7.8.2 Het College stelt voorop dat artikel 6a.2, eerste lid, Tw en de rechtszekerheid eisen, dat de door OPTA gegeven verplichtingen zo duidelijk en precies mogelijk worden omschreven, opdat marktpartijen weten wat rechtens geldt. Evenwel brengt de aard van onderhavig besluit en de daarin opgenomen toegangsverplichting, juist ook vanwege de omstandigheid dat deze ex ante wordt opgelegd, met zich dat deze verplichting in zodanige termen dient te worden omschreven dat zij zich leent voor toepassing op deels nog onbekende toekomstige gevallen. Dat de aan de toegangsverplichting verbonden voorschriften in veel gevallen de redelijkheid als norm hebben, doet naar het oordeel van het College in beginsel geen onaanvaardbare afbreuk aan de vereiste rechtszekerheid, nu deze norm in het verkeer tussen partijen niet ongebruikelijk is en daarnaast van OPTA niet kan worden verlangd nu reeds te concretiseren hoe in een toekomstig geval aan de toegangsverplichting precies gestalte moet worden gegeven. Het beroep is op dit punt ongegrond.
7.9 Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van ACT, KPN en Tele2 gegrond zijn. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voorzover het betreft onderdeel iii (e), derde streepje, onderdeel iii (j) en onderdeel vi (b) en de verplichtingen in de annexen A, B en E bij het bestreden besluit waarop grieven A4, A5, A6, B5, B6, B7, E3 en E4 van KPN betrekking hebben. Het College zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien wat betreft het vernietigde onderdeel iii (e). Naar het oordeel van het College ligt het in de rede om te volstaan met een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit, omdat de terecht voorgedragen grieven betrekking hebben op ondergeschikte elementen van het bestreden besluit en de kern van dit besluit niet raken. Het College zal OPTA opdragen om met inachtneming van deze uitspraak op drie, in paragraaf 8 van deze uitspraak genoemde, punten een nieuw besluit te nemen. Onder verwijzing naar het ter zake overwogene in de WLR-uitspraak, is het College van oordeel dat OPTA niet verplicht is eerst een nieuw ontwerpbesluit te nemen.
7.10 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor KPN vastgesteld op
€ 1.288,--, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting) en voor ACT en Tele2 op € 1.610,--, op basis van 2,5 punt (indienen beroepschrift, indienen repliek en verschijnen ter zitting). Daarbij is een wegingsfactor 2 toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een zeer zware zaak.
8. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van ACT, KPN en Tele2 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voorzover het betreft de onderdelen iii (e), derde streepje, onderdeel iii (j) en onderdeel vi
(b) van het dictum en de in de annexen A, B en E neergelegde verplichtingen tot openbaarmaking van de financiële
rapportages die KPN in het kader van de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding aan OPTA moet
verstrekken, en tot het uitbrengen van een jaarlijkse rapportage over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem en
de in deze annexen opgenomen bepalingen die inhouden dat OPTA instructies kan geven over de toepassing van de
algemene regels uit annex A, B en E bij het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties, over (de
inrichtingen en het detailniveau van) de financiële rapportages, alsmede de bepaling dat OPTA KPN in bepaalde concrete
gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek;
- bepaalt dat onderdeel iii (e), derde streepje, van het dictum als volgt komt te luiden:
" - dat KPN een naar haar oordeel niet-redelijk verzoek gemotiveerd afwijst,
waarbij zij aangeeft op welke objectieve weigeringsgronden de afwijzing is
gebaseerd; en "
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde onderdeel iii (e), derde streepje, van het dictum van het
bestreden besluit;
- draagt OPTA op om met inachtneming van deze uitspraak een aanvullend besluit te nemen over onderdeel iii (j) en
onderdeel vi (b) van het dictum en over de frequentie waarmee KPN moet rapporteren over de toepassing van het
kostentoerekeningssysteem;
- veroordeelt OPTA in de door ACT, KPN en Tele2 gemaakte proceskosten, voor KPN tot een bedrag van € 1.288,--
(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), en voor ACT en Tele2 elk tot een bedrag van € 1.610,--
(zegge: zestienhonderdtien euro);
- bepaalt dat OPTA de door ACT, KPN en Tele2 voor de behandeling van het beroep betaalde griffierechten van ieder € 276,--
(zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) aan hen vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. H.O. Kerkmeester in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2007.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande