Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/242 16 april 2007
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag, verzoekers, (hierna: KPN)
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. L.H. la Roi, drs. S.P.M. de Vries, en mr. D. Verduijn, allen werkzaam bij OPTA.
1. De procedure
Bij besluit van 13 april 2007 heeft OPTA aan Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) een last onder dwangsom opgelegd met als inhoud:
a. KPN dient het gebruik van het nummer 1888 voor het aanbieden van het kansspel 53j8 te staken en gestaakt te houden door geen inlichtingen meer te verschaffen over mr. X noch door te verbinden naar mr. X. De begunstigingstermijn voor het uitvoeren van deze last loopt af op maandag 16 april 2007, 17:00 uur.
b. Indien KPN de last niet naleeft, verbeurt zij een dwangsom van € 5.000 voor ieder uur waarin zij nalaat de voormelde last na te leven, tot een maximum van € 500.000.
Verzoekers hebben bij brief van 16 april 2007 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van gelijke datum hebben verzoekers de voorzieningenrechter van het College verzocht het besluit van 13 april 2007 te schorsen.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 16 april 2007, alwaar de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Ter zitting is door OPTA verklaard dat de begunstigingstermijn een uur wordt verlengd, zodat deze afloopt op maandag 16 april 2007, 18:00 uur.
2. De feiten
- Aan KPN is op 28 juli 2006 het nummer 1888 toegekend voor het aanbieden van een telefonische abonnee-informatiedienst.
- Ter promotie van haar radiostation organiseert Radio 538 in de periode van 9 april 2007 tot uiterlijk 20 april 2007 de zogenaamde “53j8”, een zoektocht naar “mr. X”. In de radioprogramma’s van Radio 538, op haar website en via YouTube worden op gezette tijden aanwijzingen gegeven over zijn verblijfplaats en de opdrachten die hij dient te vervullen. De persoon die mr. X vindt en daarbij de juiste zin uitspreekt, wint € 50.000.
- KPN heeft met Radio 538 afspraken gemaakt over haar inbreng in deze actie. In dit verband is onder meer een rol toegekend aan 1888. Deelnemers die willen weten waar mr. X zich de volgende dag zal bevinden, kunnen via 1888 zijn dagelijks wijzigende mobiele telefoonnummer opvragen en zich met hem laten doorverbinden. Zij krijgen dan via zijn voicemail een aanwijzing.
- Bij brief van 11 april 2007 heeft OPTA KPN verzocht informatie te verstrekken over haar inbreng in deze actie.
- KPN heeft op 12 april 2007 informatie verstrekt.
- Bij besluit van 13 april 2007 heeft OPTA geoordeeld dat KPN in strijd handelt met de in artikel 4.1, vierde lid, en 4.2, elfde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) gestelde voorschriften en KPN een last onder dwangsom opgelegd met de in rubriek 1 van deze uitspraak weergegeven inhoud.
3. De beoordeling van het geschil
3.1 Ingevolge artikel 8:81, Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, in afwachting van de beslissing op bezwaar en indien tegen die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3.2 Het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten, zoals gewijzigd bij besluit van 28 april 2006 (Stcrt. 2006, 96; hierna: Nummerplan), bepaalt als bestemming voor de 18xy-nummerreeks, waartoe ook 1888 behoort, toegang tot gratis of betaalde abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee.
3.3 OPTA heeft ter onderbouwing van zijn besluit van 13 april 2007 aangevoerd dat sprake is van het aanbieden van een kansspel. Daar zijn in het nummerplan de 0906- en de 0909-nummerreeksen voor bestemd. KPN handelt dus in strijd met artikel 4.1 en 4.2 van de Tw.
Dat sprake is van een belspel blijkt uit de algemene actievoorwaarden, waarin wordt gesteld dat 53j8 een groot promotioneel kansspel is en termen als winnaar en actie worden gebruikt. Ook bedraagt de hoofdprijs € 50.000 en maken bellers naar 1888 een grotere kans op dit bedrag dan niet bellers, doordat zij extra aanwijzingen krijgen. Een verzoek ten aanzien van mr. X bij 1888 is geen abonnee-informatiedienst. Het te betalen bedrag van € 1,30 is geen vergoeding voor het ontvangen van abonnee-informatie, maar voor het verkrijgen van een extra hint in een kansspel.
Aangezien sprake is van overtreding van rechtsnormen dient OPTA over te gaan tot handhaving en een last onder dwangsom op te leggen.
3.4 KPN heeft in haar verzoekschrift gesteld dat niet KPN maar Radio 538 de aanbieder en organisator van 53j8 is. Het nummer 1888 speelt in het spel een ondergeschikte rol. Zo is de aanwijzing op de voicemail ook langs andere weg verkrijgbaar. Het zijn voorts vooral de aanwijzingen die gedurende de dag via de radio te beluisteren zijn die het spelverloop bepalen. Het oordeel van OPTA dat sprake is van een belspel miskent dat het enkele bellen de kans op de hoofdprijs niet significant vergroot.
KPN handelt niet in strijd met de bestemming van de 18xy-nummerreeks in het Nummerplan. Deze reeks is bestemd voor het aanbieden van abonnee-informatiediensten. Het gebruik in het kader van 53j8 is daarmee in overeenstemming. In zoverre sprake is van een aanvullende dienst, zoals het doorverbinden en het sturen van een SMS-bericht, wordt deze uitdrukkelijk genoemd in de toelichting op het Nummerplan. Dat in het abonnee-bestand een abonnee staat geregistreerd die onderdeel is van een promotionele actie, die mede strekt ter promotie van 1888 en in welk kader luisteraars op dat nummer worden geattendeerd, maakt dat niet anders. De wijze waarop 1888 het nummer van mr. X verschaft en daarnaar doorverbindt, verschilt niet van de wijze waarop dat voor ieder ander nummer gebeurt. Het is niet in strijd met het Nummerplan dat een regulier mobiel telefoonnummer wordt gebruikt voor het verstrekken van informatie, zoals het verstrekken van een aanwijzing in een radiospel.
Daarnaast geldt dat naast de reguliere kosten voor het verkeer naar de mobiele aansluiting van mr. X, de aanwijzing niets extra’s kost. De informatie waarvoor wordt betaald is de abonnee-informatie van mr. X.
3.5 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De inzet van telefoonnummer 1888 als onderdeel van de 53j8 is een gezamenlijk initiatief van Radio 538 en KPN. Radio 538 is degene op wiens naam de mobiele aansluitingen bij KPN van mr. X staan. Via Radio 538 worden luisteraars opgeroepen om, als zij de verblijfplaats van mr. X willen weten, hem dit te vragen door hem te bellen. Aan luisteraars van Radio 538 of bezoekers van haar website wordt evenwel niet het mobiele nummer van mr. X verstrekt – waarover Radio 538 als degene met deze aansluiting uiteraard beschikt – maar zij worden aangemoedigd hiertoe 1888 te bellen. Ook langs andere weg wordt het nummer van mr. X op geen enkele wijze openbaar gemaakt. Het nummer 1888 is de exclusieve manier om in verbinding te komen met mr. X.
Aldus wordt een gebruik van het nummer 1888 beoogd, dat er niet op is gericht een telefoonnummer op te vragen, maar dat ertoe strekt als exclusieve weg te dienen om als onderdeel van een zoekspel een aanwijzing te verkrijgen die kan bijdragen aan het winnen van dit spel en de hieraan verbonden geldprijs van € 50.000.
Dit komt nog eens extra tot uitdrukking in de omstandigheid dat, in ieder geval nog ten tijde van de zitting, het mobiele nummer van mr. X dagelijks wijzigt, zodat om mr. X te bereiken en van hem de dagelijkse tip te vernemen, het bellen van 1888 elke dag opnieuw noodzakelijk is. Het na het beluisteren van mr. X via 1888 per SMS-bericht verkregen 06-nummer, is immers voor elke volgende tip in het spel onbruikbaar: de boodschap voor de volgende dag wordt via een ander, evenmin elders kenbaar gemaakt, nummer verschaft.
Een gebruik van het nummer 1888 op vorenbedoelde wijze, is niet in overeenstemming met de bestemming “toegang tot (…) abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee”. De bestemming waarvoor het nummer wél wordt gebruikt is die van betaalde informatiediensten, behorend tot de categorie “overige diensten”. Voor deze diensten zijn in het nummerplan nummers bestemd uit de 09..-serie. Aangezien het ingevolge artikel 4.1, vierde lid, Tw verboden is voor deze bestemming andere nummers te gebruiken dan de in het nummerplan opgenomen 09..-nummers, heeft OPTA terecht geoordeeld dat KPN deze wetsbepaling heeft overtreden.
Dat het gebruik van 1888 op deze wijze door KPN geschiedt, omdat zij dit beschouwt als een aantrekkelijke manier om reclame te maken voor haar abonnee-informatiediensten, en dat buiten het bedrag van € 1,30 geen extra kosten verschuldigd zijn, doet er niet aan af dat dit gebruik niet met de bestemming van de 18xy-reeks in overeenstemming is.
De voorzieningenrechter ziet in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen aanleiding te oordelen dat OPTA niet zou hebben mogen overgaan tot handhaving van bedoeld wettelijk voorschrift. In het bijzonder acht de voorzieningenrechter van belang dat OPTA ieder precedent dat getuigt van tolereren van gebruik van 18xy-nummers voor andere doeleinden dan enkel abonnee-informatiediensten wil voorkomen. Op goede gronden hecht OPTA eraan dat een heldere scheiding blijft bestaan tussen de nummerreeksen waarin belspellen gespeeld kunnen worden en de nummers die andere bestemmingen hebben.
KPN heeft aangevoerd dat het bellen naar mr. X de kans op het winnen van het spel niet significant vergroot. Dit doet aan het voorgaande evenwel niet af. Feit is dat wordt opgeroepen 1888 te bellen om aan mr. X te vragen waar deze zich de volgende dag bevindt. Dat degene die aan deze oproep gehoor geeft aan de informatie die hij na bellen verkrijgt weinig heeft, wordt bij bedoelde oproep niet vermeld en hiervan behoeft degene die aan de oproep gehoor geeft ook niet zonder meer uit te gaan.
Dat de verkeersaantallen slechts beperkt zouden zijn, hoefde OPTA er evenmin van te weerhouden van handhaving af te zien. Nog daargelaten dat een aantal van “enkele honderden” telefoontjes per dag niet zonder meer als te verwaarlozen kan worden aangemerkt, overweegt de voorzieningenrechter dat het gebruik van 1888 voor het onderhavige doel voor KPN zelf, ook bij dergelijke aantallen bellers, in ieder geval als aantrekkelijk genoeg wordt beschouwd om dit gebruik, samen met Radio 538, te organiseren en te stimuleren.
Gelet op het voorgaande dient het verzoek om een voorlopige voorziening te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 april 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer