Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/227, 06/230 en 06/242 19 juli 2007
15333 Telecommunicatiewet
EDC-kostentoerekeningssysteem
Uitspraak in de zaak van:
1) BBned N.V., te Hoofddorp, BT Nederland N.V., te Amsterdam, COLT Telecom B.V., te Amsterdam, Orange Nederland Breedband B.V., te Amsterdam (voorheen Wanadoo Nederland B.V., eveneens te Amsterdam), Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Tiscali B.V., te Utrecht, Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (voorheen MCI Nederland B.V., eveneens te Amsterdam) en Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna: ACT), appellanten in zaak 06/227 en partijen in zaak 06/230 en 06/242,
gemachtigde ACT: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
2) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 06/230 en partij in zaak 06/227 en 06/242,
gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. R. Kalkman, beiden advocaat te Amsterdam,
3) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), waarvan KPN B.V. als rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V., appellanten in zaak 06/242 en partijen in zaak 06/227 en 06/230,
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. Q.J. Tjeenk Willink, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op 6 maart 2006, 9 maart 2006 en 10 maart 2006 heeft het College van respectievelijk ACT (zaak 06/227), Tele2 (zaak 06/230) en KPN (zaak 06/242) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van OPTA van 30 januari 2006 dat strekt ter goedkeuring van het door KPN op grond van artikel 6a.13 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) voorgelegde retailkostentoerekeningssysteem vaste telefonie.
Op 20 april 2006 (ACT) en 21 april 2006 (Tele2 en KPN) hebben appellanten de gronden van hun beroepen ingediend.
Bij brief van 18 mei 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 2 juni 2006 heeft OPTA een B-stuk ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het betreft de vertrouwelijke versie van de reactie van 28 december 2005 van UPC op het consultatiedocument operationalisering retail ondergrenskader.
Bij beslissing van 8 juni 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van dit stuk gerechtvaardigd geoordeeld.
Bij brieven van 20 juni 2006, 23 juni 2006 en 29 juni 2006 hebben respectievelijk ACT, Tele2 en KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van dit stuk uitspraak doet op de beroepen.
Op 23 juni 2006 heeft OPTA in alle zaken een verweerschrift ingediend.
Op 7 juli 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van de andere appellanten en gereageerd op het verweerschrift van OPTA.
Eveneens op 7 juli 2006 heeft KPN gereageerd op de beroepen van ACT en Tele2.
Bij brief van 17 augustus 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Tw is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1.3
1. (…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen (…) 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
Artikel 6a.13
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.
2. Indien het college een verplichting als bedoeld in het eerste lid oplegt, legt het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting op om een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. (…)
3. Een onderneming aan wie een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd, legt vanaf een door het college te bepalen datum elk jaar in de maand mei, over het voorafgaande kalenderjaar het resultaat van de toepassing van het desbetreffende kostentoerekeningssysteem over aan het college.
(…)
5. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
2. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten om de in het eerste lid bedoelde procedure niet toe te passen indien het besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 1 juli 2005 heeft OPTA het ontwerp marktanalysebesluit inzake de retailmarkten voor vaste telefonie bekend gemaakt. In dit ontwerpbesluit heeft OPTA, voor zover van belang, op grond van artikel 6a.13, eerste lid, Tw een verplichting tot tariefregulering opgenomen (de ‘combinatorische prijssqueezetoets’, hierna: CPST) en op grond van artikel 6a.13, tweede lid, Tw de verplichting om een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren.
- Bij brief van 25 november 2005 heeft OPTA marktpartijen uitgenodigd hun zienswijze te geven op het door KPN opgestelde c onsultatiedocument “squeezetoets vaste telefonie onder het nieuwe marktbesluit” (hierna: het consultatiedocument).
- ACT, Tele2 en KPN hebben hun zienswijzen kenbaar gemaakt.
- Op 21 december 2005 heeft OPTA het marktanalysebesluit inzake de retailmarkten voor vaste telefonie genomen (hierna: het marktanalysebesluit), waarin OPTA onder meer de verplichting tot tariefregulering en de verplichting om een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren, heeft opgelegd.
- Bij brief van 27 januari 2006 heeft KPN verzocht om goedkeuring van het door haar opgestelde kostentoerekeningssysteem.
- Op 27 januari 2006 heeft OPTA beleidsregels inzake de ondergrenstariefregulering van KPN’s eindgebruikerstarieven (hierna: de Beleidsregels) bekendgemaakt, die met ingang van 1 februari 2006 zullen worden toegepast.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft OPTA het door KPN voorgelegde kostentoerekeningssysteem goedgekeurd en een aantal aanvullende voorschriften geformuleerd.
Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA (<www.opta.nl>) en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoerig weer te geven.
4. De beroepsgronden van ACT
ACT heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.1 OPTA heeft het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid, omdat het consultatiedocument dat aan het besluit is voorafgegaan niet door OPTA, maar door KPN is opgesteld. OPTA heeft gehandeld in strijd met artikel 6b.1 Tw door bij de voorbereiding van het besluit niet de uniforme voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb toe te passen. Het besluit legt nieuwe verplichtingen op die in het marktanalysebesluit zijn aangekondigd, maar nog niet nader zijn geconcretiseerd. In het WPC-besluit (Wholesalepricecap) was dat ook het geval en voor dat besluit is wel de uniforme voorbereidingsprocedure gevolgd. Bovendien heeft OPTA in strijd met artikel 6b.2 Tw verzuimd het besluit te notificeren bij de Europese Commissie.
4.2 Omdat, zoals ACT in het beroep tegen het marktanalysebesluit heeft aangevoerd, de CPST onrechtmatig is, is het bestreden besluit, dat een uitvoeringbesluit is van het marktanalysebesluit, eveneens onrechtmatig. Ook als de CPST in het marktanalysebesluit niet onrechtmatig wordt geacht, is de uitvoering en de nadere invulling van de CPST in het bestreden besluit onrechtmatig. OPTA geeft een onjuiste invulling aan het begrip incrementele kosten. In de Beleidsregels is besloten om voor de bepaling van de retailkosten in de toets op dienstniveau uit te gaan van een opslagpercentage. Dit percentage is vastgesteld op 0,5 procent. Dit is een fractie van de daadwerkelijke retailkosten van vaste telefoniediensten, hetgeen het gevolg is van de zeer beperkte uitleg van het begrip directe (incrementele) retailkosten voor een specifieke dienst. Onder het oude kader werd wel naar alle retailkosten – zowel directe als indirecte – gekeken en bedroeg het opslagpercentage 23 procent. Het gevolg is dat KPN tarieven kan introduceren die onder de kostprijs liggen.
4.3 In de toets op dienstniveau dienen binnen een redelijke terugverdientijd de opbrengsten van KPN hoger te zijn dan de incrementele kosten. De redelijke terugverdientijd is ten onrechte en zonder enige motivering vastgesteld op drie jaar. ACT is van mening dat een redelijke terugverdientijd moet worden vastgesteld op twee jaar, omdat dit overeenkomt met de gemiddelde maximale duur van contracten voor verkeersdiensten en aansluitingen.
4.4 Ten aanzien van bundels heeft OPTA ten onrechte de mogelijkheid – “methode 3” – opgenomen dat KPN de in een bundel verleende korting proportioneel mag verdelen. Wat hieronder dient te worden verstaan, is noch door KPN, noch door OPTA nader uitgewerkt. Dit heeft tot gevolg dat KPN naar eigen inzicht kan bepalen in welke mate de korting aan de gereguleerde dan wel de niet-gereguleerde dienst in de bundel kan worden toegerekend. Methode 3 dient derhalve te worden geschrapt.
4.5 Voor wat betreft de inkooprecepten in het virtuele inkoopmodel waarmee dient te worden bepaald welke wholesalediensten KPN virtueel bij zichzelf zou moeten inkopen teneinde de retaildiensten aan te bieden, wordt ten onrechte uitgegaan van de incrementele inkoopkosten van KPN in plaats van de inkooprecepten zoals die voor partijen gelden.
4.6 OPTA heeft bovendien ten onrechte goedgekeurd dat diensten in clusters mogen worden gerapporteerd; rapportage dient per afzonderlijke dienst plaats te vinden. Rapportage per dienstcluster laat de mogelijkheid van kruissubsidie tussen de verschillende diensten open.
4.7 Tenslotte is ACT van mening dat in het bestreden besluit ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de maximale kortingen (bijvoorbeeld bundelkortingen in combinatie met voordeelnummers) binnen één toets.
5. De beroepsgronden van Tele2
Tele2 heeft in één beroepschrift acht grieven – genummerd I tot en met VIII – aangevoerd tegen zowel het marktanalysebesluit als het bestreden besluit. Gelet op de afdoening van het merendeel van deze grieven in zijn uitspraak van 14 mei 2007 (AWB 06/121 tot en met 124, www.rechtspraak.nl, LJN: BA4935; hierna: uitspraak van 14 mei 2007), volstaat het College hier met de weergave van de volgende grieven.
5.1 Volgens grief IV is de toets op dienstniveau gebrekkig en niet effectief. De definitie van incrementele kosten is onduidelijk en er wordt geen rekening mee gehouden dat de incrementele kosten van een alternatieve aanbieder als Tele2 hoger liggen dan die van KPN. Onzeker is op welk niveau retailkosten moeten worden toegerekend, met name als het gaat om bundels. De retailopslag van 0,5 procent is te laag en is door OPTA ten onrechte niet gebaseerd op eigen kwalitatief onderzoek, maar op berekeningen van KPN. OPTA had ook op dienstniveau een opslag voor redelijk rendement moeten opnemen. De terugverdientijd van drie jaar voor alle diensten is te lang en niet gebaseerd op een (kenbare) kwantitatieve analyse van OPTA.
5.2 Volgens grief V is ook de toets op marktniveau gebrekkig en niet effectief. De kostenallocatiesystematiek is onvoldoende transparant. KPN kan met kosten en toerekenen schuiven waardoor het risico blijft bestaan dat KPN gedurende een bepaalde periode de prijzen dumpt en aldus concurrenten uit de markt drukt. OPTA heeft onvoldoende aangetoond dat de opgelegde maatregel voldoende effectief is. OPTA gaat uit van een te lage Return on Sales (hierna: RoS) en heeft ten onrechte nagelaten een kwantitatieve analyse ten grondslag te leggen aan haar bevinding dat KPN voldoet aan de ondergrensregulering als zij aan het eind van het jaar een RoS van tenminste vijf procent heeft behaald.
5.3 In grief VIII voert Tele2 in de eerste plaats aan dat de totstandkoming en goedkeuring van het bestreden besluit onzorgvuldig is, omdat OPTA KPN een consultatiedocument heeft laten opstellen en heeft nagelaten zelf onderzoek te doen.
Ten aanzien van de WLR moet nog een apart besluit worden genomen dat nauw samenhangt met de retailregulering; het is onduidelijk wat de consequenties zijn voor de WLR-tariefregulering. Dit is in strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw.
Voorts had OPTA moeten bepalen dat niet de huisaccountant van KPN, maar een onafhankelijke accountant de Accounting Separation Rapportage (hierna: ASR) uitvoert. OPTA had er bovendien voor moeten zorgen dat controle plaatsvindt op de aansluiting tussen de toets op dienst- en de toets op marktniveau en het jaarverslag van KPN en dat marktpartijen inzicht krijgen in de opdracht en de bevindingen van de accountant.
6. De beroepsgronden van KPN
KPN voert, samengevat, het volgende aan.
6.1 KPN heeft eveneens beroep aangetekend tegen het marktanalysebesluit. Ondanks de bezwaren tegen het marktanalysebesluit heeft KPN voorshands gekozen voor een constructieve opstelling richting OPTA en het kostentoerekeningssysteem toegeschreven naar de relevante onderdelen van het marktanalysebesluit, wetende dat wanneer zij dat niet zou doen OPTA het kostentoerekeningssysteem niet zou goedkeuren. Teneinde te verzekeren dat het goedkeuringsbesluit geen formele rechtskracht verkrijgt, opdat het kostentoerekeningssysteem nog kan worden aangepast indien de beroepsprocedure tegen het marktanalysebesluit leidt tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat besluit, voert KPN de onderhavige beroepsprocedure. KPN verwijst naar de aangevoerde gronden in het beroepschrift tegen het marktanalysebesluit.
6.2 KPN voert voorts aan dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte heeft voorgeschreven dat na de introductie van WLR deze wholesaledienst moet worden opgenomen in het standaardinkooprecept. Als WLR als inkoop wordt gehanteerd, leidt dat tot een negatief rendement of een negatieve RoS op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen, omdat het tarief van WLR wordt bepaald volgens de retail-minus methodiek. Het retailtarief zal daardoor in absolute bedragen kleiner zijn dan de integraal gealloceerde retailkosten waardoor per definitie een negatieve RoS zal ontstaan. Dat leidt tot strijd met de eis van OPTA dat het rendement op marktniveau minimaal 5 procent dient te zijn. KPN verzoekt daarom ontheffing voor de rapportage op de WLR-markt.
7. Het verweer van OPTA en de schriftelijke uiteenzettingen
Zoals is vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA een verweerschrift in alle zaken ingediend. Voorts hebben appellanten gebruik gemaakt van de gelegenheid tot het geven van een schriftelijke uiteenzetting in de zaken waarin zij partij zijn, met dien verstande dat ACT niet schriftelijk heeft gereageerd op de beroepen van KPN en Tele2. Verder hebben appellanten, met uitzondering van ACT, schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Ten slotte hebben partijen ter zitting van 4 september 2006 nog het nodige aangevoerd.
Het College acht het niet zinvol het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzettingen van de andere partijen, de schriftelijke reacties op het verweer van OPTA en de betogen ter zitting van het College in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het College zal hetgeen door partijen in reactie op of naar aanleiding van de verschillende beroepen is aangevoerd voorzover nodig bespreken in het kader van de beoordeling van de beroepen.
8. De beoordeling van de beroepen
8.1 Het bestreden besluit bevat een nadere uitwerking van het marktanalysebesluit, waarover het College heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 14 mei 2007. Het College heeft hierbij een aantal grieven van KPN gegrond geacht en het bestreden besluit vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft de afbakening van een retailmarkt voor verkeer naar informatienummers, de afbakening van een retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten, de bepaling dat OPTA instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit Annex A van het marktanalysebesluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages en de verplichting voor KPN tot openbaarmaking van financiële rapportages inzake retailtarieven. Daarentegen zijn de onderdelen van het marktanalysebesluit waarvan het bestreden besluit een nadere uitwerking bevat, door het College in zijn uitspraak van 14 mei 2007 in stand gelaten.
In voornoemde uitspraak heeft het College tevens beslist omtrent meerdere grieven die door partijen ook tegen het bestreden besluit zijn aangevoerd. Voor de beoordeling van het bestreden besluit zijn meer specifiek de volgende oordelen van het College van belang.
8.1.1 De uitgangspunten van de CPST zijn neergelegd in Annex F van het marktanalysebesluit. De hiertegen aangevoerde grieven zijn door het College alle ongegrond geacht. De (ook) tegen het bestreden besluit door ACT aangevoerde algemene grief dat de CPST onrechtmatig is, behoeft derhalve geen bespreking.
In randnummer 8.10.8 van de uitspraak van 14 mei 2007 is het College uitgebreid ingegaan op grieven van ACT en Tele2 inzake onder meer de invulling van het begrip incrementele kosten in de CPST en heeft hij hierbij geoordeeld dat deze grieven niet slagen. De tegen het onderhavige besluit door ACT aangevoerde grief dat OPTA een onjuiste invulling heeft gegeven aan het begrip incrementele kosten behoeft derhalve geen bespreking, waardoor van de onder randnummer 4.2 weergegeven grief thans nog slechts aan de orde is of OPTA – gegeven de door haar gekozen invulling van voornoemd begrip – in redelijkheid tot een retailopslag van 0,5 procent heeft kunnen komen. Om dezelfde reden kan grief IV van Tele2 buiten beschouwing blijven voorzover er in deze grief wordt geklaagd over de definitie van incrementele kosten.
8.1.2 Tele2 heeft haar in grief V geformuleerde stelling dat de toets op marktniveau gebrekkig en niet effectief is, deels gemotiveerd door te betogen dat het risico bestaat dat KPN door prijsdumping concurrenten uit de markt drukt. Voorzover Tele2 met deze grief betoogt dat KPN in staat is en de prikkel heeft tot het hanteren van roofprijzen is deze ongegrond, gelet op het oordeel van het College in rubriek 8.6.3 van zijn uitspraak van 14 mei 2007. Op de aangehaalde plaats heeft het College echter de bevoegdheid van OPTA tot ondergrensregulering van KPN onverlet gelaten, waardoor grief V van Tele2 nog bespreking behoeft voorzover zij hierin klaagt over de invulling van de RoS met vijf procent.
8.2 ACT heeft aangevoerd dat OPTA ten aanzien van het bestreden besluit de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb had moeten volgen. Het College overweegt hieromtrent dat artikel 6b.1, eerste lid, Tw, afdeling 3.4 van de Awb van toepassing verklaart op de voorbereiding van een besluit van OPTA als bedoeld in, voorzover hier van belang, artikel 6a.2 Tw. Laatstgenoemd artikel betreft besluiten waarin wordt vastgesteld welke onderneming beschikt over aanmerkelijke marktmacht en verplichtingen als bedoeld in, voorzover van belang, artikel 6a.13 Tw worden opgelegd. De betreffende verplichtingen, waaronder de verplichting tot het hanteren van een door OPTA goedgekeurd kostentoerekeningssysteem, zijn reeds opgelegd in het marktanalysebesluit. In het bestreden besluit tot goedkeuring van het door KPN aan OPTA voorgelegde kostentoerekeningssysteem zijn aan KPN geen verplichtingen als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, onder a, TW opgelegd. Derhalve is het bestreden besluit geen besluit in de zin van artikel 6b.1, eerste lid, Tw en was OPTA – in afwijking van hetgeen ACT heeft betoogd – niet gehouden tot het volgen van de openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4 van de Awb.
Aangezien artikel 6b.2, eerste lid, Tw van OPTA eist dat zij een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, Tw voorlegt aan (onder andere) de Europese Commissie en zoals hierboven vastgesteld het onderhavige besluit niet als zodanig kwalificeert, treft de grief van ACT dat OPTA in strijd met artikel 6b.2 Tw heeft gehandeld evenmin doel.
8.3 ACT en Tele2 hebben aangevoerd dat OPTA het bestreden besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid, omdat OPTA is uitgegaan van een consultatiedocument dat door KPN is opgesteld.
Het College merkt naar aanleiding hiervan op dat artikel 6a.13, tweede lid, Tw inzake het kostentoerekeningssysteem de mogelijkheden openlaat dat dit door OPTA wordt bepaald, dan wel goedgekeurd. Nu OPTA voor het tweede alternatief heeft gekozen door KPN te verplichten een kostentoerekeningssysteem (op te stellen en) ter goedkeuring voor te leggen, acht het College het toelaatbaar dat OPTA in de voorbereidingsprocedure het bedoelde consultatiedocument tot uitgangspunt heeft genomen in plaats van een door haarzelf opgesteld document. Juist door marktpartijen in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven inzake het door KPN opgestelde consultatiedocument, heeft OPTA de reacties van marktpartijen kunnen laten meewegen bij haar besluit tot goedkeuring van het door KPN op basis van dit consultatiedocument opgestelde kostentoerekeningssysteem. De voornoemde grieven zijn derhalve ongegrond.
8.4 Het College komt thans toe aan de grieven die zijn gericht tegen de invulling van de retailopslag, de redelijke terugverdientijd en de RoS met respectievelijk 0,5 procent, drie jaar en vijf procent. Deze invulling was door OPTA reeds in de Beleidsregels opgenomen, waartegen voor partijen geen direct beroep openstond. Nu in het bestreden besluit toepassing is gegeven aan de betreffende bepalingen in de Beleidsregels, komt het College toe aan een toetsing hiervan. In reactie op de stelling van Tele2 dat OPTA ingevolge artikel 1.3, vierde lid, Tw was gehouden tot een zware motiveringsplicht en derhalve in dit kader een eigen analyse had moeten uitvoeren, wijst het College er op dat voornoemde bepaling voorschrijft dat OPTA bij het opleggen van verplichtingen onderbouwt waarom zij niet met minder ingrijpende verplichtingen heeft volstaan en – anders dan Tele2 klaarblijkelijk betoogt – niet van OPTA vergt omstandig te motiveren waarom aan KPN geen verdergaande verplichtingen zijn opgelegd.
8.4.1 De door ACT en Tele2 aangevoerde grieven tegen de bepaling van de retailopslag op 0,5 procent berusten in essentie op het argument dat OPTA een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip incrementele retailkosten door slechts een zeer beperkt deel van de retailkosten toe te rekenen aan een individuele dienst en de overige retailkosten als gemeenschappelijke kosten mee te nemen in de toets op marktniveau. Zoals het College in paragraaf 8.1 heeft aangegeven, staat het door OPTA gekozen uitgangspunt gelet op de uitspraak van 14 mei 2007 thans niet meer ter discussie. Dat gegeven dit uitgangspunt OPTA in redelijkheid tot een retailopslag van 0,5 procent heeft kunnen komen, is door partijen niet bestreden. Tele2 heeft slechts aangevoerd dat OPTA het door KPN genoemde percentage niet zonder nadere analyse had mogen overnemen, maar was gehouden tot het verrichten van – naar het College begrijpt diepgaand – eigen onderzoek. Tele2 heeft hierbij niet aangegeven waaruit een dergelijke onderzoeksplicht van OPTA zou volgen – het College heeft hierboven reeds overwogen dat deze onderzoeksplicht in ieder geval niet volgt uit artikel 1.3, vierde lid, Tw –, noch waarom aannemelijk mag worden geacht dat een dergelijk onderzoek tot een ander percentage dan 0,5 zou hebben geleid. OPTA heeft onderzocht of de wijze waarop KPN de direct toerekenbare retailkosten heeft vastgesteld in overeenstemming is met het hetgeen is voorgeschreven in het marktanalysebesluit en daarbij de bevindingen betrokken van de accountant die het bepaalde percentage van incrementele retailkosten heeft geverifieerd. OPTA heeft daarmee gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende plicht tot zorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit.
8.4.2 ACT en Tele2 hebben aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat een terugverdientijd van drie jaar voor alle diensten redelijk is en geven de voorkeur aan een termijn van twee jaar, die beter aansluit bij de marktomstandigheden waarmee zij worden geconfronteerd.
OPTA heeft in de Beleidsregels haar keuze voor een termijn van drie jaar gemotiveerd door te verwijzen naar de reacties van de geconsulteerde marktpartijen. Uit deze reacties blijkt van uiteenlopende opvattingen: andere partijen dan ACT en Tele2 noemden een terugverdientijd van drie jaar en specifiek ten aanzien van aansluitingen werd door meerdere partijen aangegeven dat de terugverdientijd nog (aanzienlijk) langer is. Het College stelt vast dat ACT en Tele2 niet zijn opgekomen tegen de beslissing van OPTA om voor aansluitingen en andere diensten één uniforme terugverdientijd te bepalen. Dat OPTA hierbij is uitgekomen op een termijn van drie jaar – enerzijds langer dan de door ACT en Tele2 voorgestane termijn van twee jaar, maar anderzijds korter dan de door KPN in het consultatiedocument voorgestelde termijn van zeven jaar voor aansluitingen en daarmee samenhangende diensten – komt het College niet onredelijk voor. OPTA heeft hierbij kenbaar de belangen van de diverse betrokken partijen tegen elkaar afgewogen en was – anders dan Tele2 betoogt – niet gehouden tot het verrichten van eigen kwantitatief onderzoek.
8.4.3 Tele2 heeft aangevoerd dat OPTA door de RoS te bepalen op vijf procent, voor de toets op marktniveau is uitgegaan van een te laag rendement voor KPN.
In Annex F.4 van het marktanalysebesluit is reeds bepaald dat de RoS als rendementsparameter zal worden gebruikt. Hiertegen heeft Tele2 geen grieven aangevoerd. Tevens is in Annex F.4 aangegeven dat KPN een voorstel dient te doen voor de hoogte van de RoS en dit dient te onderbouwen op basis van het rendement dat vergelijkbare bedrijven in een competitieve omgeving realiseren, indien nodig gecorrigeerd voor objectiveerbare factoren die leiden tot een ander minimaal benodigd rendement. Blijkens haar stelling dat OPTA eigen, kwantitatief, onderzoek had moeten verrichten ter vaststelling van de RoS, komt Tele2 op tegen de door OPTA gehanteerde procedure die heeft geresulteerd in de RoS die is vastgesteld in het bestreden besluit. Tele2 heeft hierbij benadrukt dat zij als wederverkoper van telefoniediensten een aanzienlijk lagere RoS heeft dan KPN en dat uit het Jaarverslag 2005 van KPN blijkt dat haar divisie vaste telefonie een feitelijke RoS kende van 12,3 procent.
Het College stelt allereerst vast dat het bij de bepaling van de RoS gaat om een normatief rendement dat dient ter beoordeling of KPN voldoet aan de in de CPST neergelegde ondergrensregulering. De RoS dient zodanig te worden vastgesteld dat hiermee wordt bijgedragen aan het remediëren van de potentiële mededingingsbeperkende gedraging van marge-uitholling. De feitelijk door KPN behaalde RoS is hiervoor niet bepalend.
OPTA heeft naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld dat de RoS dient te worden onderbouwd op basis van een rendement dat in een competitieve omgeving wordt behaald. Een hoger normatief rendement zou aanbieders in staat stellen in strijd met de belangen van de eindgebruikers een retailrendement te behalen dat in een competitieve markt niet mogelijk zou zijn. OPTA heeft bovendien, zoals het College reeds in paragraaf 8.3 heeft vastgesteld, het consultatiedocument van KPN als uitgangspunt mogen nemen. Hierin heeft KPN op basis van de door haar gehanteerde benchmark een bandbreedte voor de RoS voorgesteld van twee tot vijf procent. In aanvulling hierop heeft OPTA een vergelijking gemaakt met een drietal besluiten die in het Verenigd Koninkrijk zijn genomen en die zich onderscheiden in het opzicht dat een ruimere benchmark is gehanteerd dan KPN heeft gedaan. In deze besluiten is een RoS vastgesteld die varieert van anderhalf tot vijf procent. Tele2 heeft niet gewezen op onderzoek waaruit blijkt dat in een competitieve omgeving een hogere RoS dan vijf procent wordt behaald. In dit licht vermag het College niet in te zien waarom OPTA de RoS niet – aan de bovenkant van de door KPN aangegeven bandbreedte – op vijf procent heeft mogen bepalen.
8.5 In haar in randnummer 4.4 weergegeven grief heeft ACT aangevoerd dat KPN naar eigen inzicht kan bepalen in welke mate korting wordt toegerekend aan gereguleerde dan wel niet-gereguleerde diensten in een bundel, doordat niet nader is uitgewerkt wat onder een proportionele toedeling van korting is verstaan.
Het College acht deze grief ongegrond. De uitgangspunten voor bedoelde toerekening zijn neergelegd in Annex F.5.2 van het marktanalysebesluit en staan niet ter discussie. OPTA heeft in reactie op het voorstel van KPN in het consultatiedocument om de bundelkorting toe te rekenen aan de individuele diensten in de bundel op basis van de marge, een wijziging toegepast in de zin dat voor de proportionele toerekening niet dient te worden uitgegaan van de marge maar van de zogenaamde maximale kortingsruimte op de betreffende dienst. Deze maximale kortingsruimte is gedefinieerd als de omzet van de ontbundelde dienst minus de totale incrementele kosten van de ontbundelde dienst. In randnummer 47 van Annex A van de Beleidsregels is dit door OPTA toegelicht aan de hand van een rekenvoorbeeld. Naar het oordeel van het College is deze nadere uitwerking toereikend en daarmee ontbeert de grief van ACT feitelijke grondslag.
8.6 ACT heeft betoogd dat bij de bepaling van de inkooprecepten dient te worden uitgegaan van de inkooprecepten zoals deze voor de ACT-leden gelden. De ACT-leden hebben hogere incrementele inkoopkosten dan KPN, bijvoorbeeld omdat KPN anders dan de ACT-leden gebruik kan maken van lokale interconnectie.
Het College volgt deze grief niet. OPTA heeft er in haar verweerschrift terecht op gewezen dat de CPST ertoe dient te voorkomen dat concurrenten van KPN worden geconfronteerd met een situatie waarin de marge tussen de door hen te maken wholesale-inkoopkosten en de door hen in rekening te brengen retailtarieven zo klein is dat zij geen langdurig concurrerend aanbod in de markt kunnen zetten. Hierbij past niet dat de wholesale-inkoopkosten worden bepaald door de hogere kosten van de alternatieve aanbieders in plaats van de kosten van KPN.
8.7 De grief van ACT dat OPTA ten onrechte heeft goedgekeurd dat diensten in clusters mogen worden gerapporteerd, gaat eraan voorbij dat reeds in dictumonderdeel xiv van het marktanalysebesluit is bepaald dat KPN is gehouden tot het aan OPTA verschaffen van informatie op het niveau van individuele diensten. Dat KPN in paragraaf 3.5 van het kostentoerekeningssysteem ten behoeve van de rapportage op marktniveau een uitsplitsing op dienstclusterniveau heeft gemaakt, staat los van de informatieverschaffing waartoe KPN op dienstniveau verplicht is. De grief is ongegrond.
8.8 In randnummer 78 van de Beleidsregels heeft OPTA aangegeven dat alle te verkrijgen kortingen die onderdeel kunnen zijn van een aanbieding bij elkaar moeten worden opgeteld. De grief van ACT dat in het bestreden besluit ten onrechte geen rekening wordt gehouden met maximale kortingen, treft derhalve geen doel. Specifiek ten aanzien van het door ACT genoemde voorbeeld van bundelkortingen in combinatie met voordeelnummers, heeft OPTA gewezen op randnummer 81, derde liggende streepje, van de Beleidsregels, waarin staat dat indien voordeelnummers in andere aanbiedingen gecombineerd worden met andere korting, de totale gecombineerde korting moet worden verrekend.
8.9 Vervolgens komt het College toe aan de nog niet besproken onderdelen van grief VIII van Tele2.
8.9.1 Voorzover Tele2 haar grief VIII doet steunen op een beroep op artikel 1.3, vierde lid, Tw behoeft deze grief geen bespreking, aangezien, zoals het College reeds in rubriek 8.4 heeft overwogen, Tele2 uitgaat van een verkeerde lezing van dit artikel.
8.9.2 Ter ondersteuning van haar in grief VIII weergegeven standpunt dat OPTA had moeten bepalen dat niet de huisaccountant van KPN de ASR mag uitvoeren, heeft Tele2 gewezen op een vonnis in kort geding van de rechtbank Den Haag (31 maart 2006, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AY0282), waarin de voorzieningenrechter het begrip “onafhankelijke accountant” uitlegt als “een registeraccountant die geen eerdere bemoeiingen heeft gehad met de partij van wie die accountant de gegevens dient te controleren”. De voorzieningenrechter heeft hierbij geen uitleg gegeven aan een wettelijke term, maar aan het begrip “onafhankelijke accountant” zoals neergelegd in twee eerdere vonnissen van de Rechtbank Den Haag in een tussen de partijen in het kort geding gerezen geschil. Het College ziet niet in hoe deze uitleg, die sterk is gebonden aan de omstandigheden van het betreffende geval, inzicht kan verschaffen in de betekenis van het begrip “onafhankelijke deskundige derde”, zoals opgenomen in artikel 6a.13, vierde lid, Tw.
Niet ter discussie staat dat de huisaccountant van KPN een registeraccountant is, die is onderworpen aan tuchtrechtelijk gesanctioneerde gedrags- en beroepsregels die zijn onafhankelijkheid voorschrijven. Als uitgangspunt kan derhalve dienen dat deze accountant een deskundige derde is die als onafhankelijk kan worden aangemerkt. In Annex A.4.4.2 van het marktanalysebesluit heeft OPTA geoordeeld dat de bestaande praktijk, waarin KPN haar huisaccountant opdracht geeft tot het uitvoeren van de accountantsonderzoeken bij de financiële rapportages, kan worden voortgezet. In haar verweerschrift heeft OPTA dit uitgangspunt gemotiveerd door er op te wijzen dat de huisaccountant door zijn bekendheid met KPN rapportages sneller zal kunnen opstellen, waarbij een controle minder kosten en dus ook minder belasting voor KPN met zich meebrengt. Deze voordelen zijn door Tele2 niet ter discussie gesteld en evenmin heeft Tele2 aangegeven hoe zij door dit uitgangspunt in haar belangen wordt getroffen.
Het voorgaande laat onverlet dat er zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen waaronder onderzoek door een ander dan de huisaccountant van KPN de voorkeur verdient. OPTA heeft zich hiervan rekenschap gegeven en in Annex A.4.4.2 aangegeven dat zij – indien daartoe een concrete aanleiding is – KPN op de hoogte zal stellen van de wens dat een andere accountant dan de huisaccountant het onderzoek uitvoert of dat OPTA in een bepaald geval zelf als opdrachtgever zal optreden. Grief VIII is derhalve ook in zoverre ongegrond.
8.9.3 Tele2 heeft tenslotte aangevoerd dat OPTA er voor had moeten zorgen dat controle plaatsvindt op de aansluiting tussen de toets op dienst- en de toets op marktniveau en het jaarverslag van KPN en dat marktpartijen inzicht krijgen in de opdracht en de bevindingen van de accountant. OPTA heeft in reactie hierop aangegeven dat bedoelde aansluiting is verzekerd doordat KPN steeds bij de toets op dienstniveau ook de dekkingsbijdrage van die dienst in de toets op marktniveau zichtbaar dient te maken en dat in aanvulling hierop de accountant jaarlijks controleert of de door KPN op te leveren financiële rapportage is opgesteld conform de allocatieregels uit het marktanalysebesluit en het bestreden besluit. Aan verzoeken van partijen om inzicht in de opdracht en bevindingen van de accountant zal OPTA, zoveel als de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens toestaat, tegemoet komen. Ook dit onderdeel van grief VIII kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
8.10 Het beroep van KPN behoeft slechts bespreking voorzover zij wijst op de mogelijkheid dat de bepaling van het tarief van WLR volgens de retail-minus methodiek conflicteert met de eis dat bundels waarbij laagcapacitaire aansluitingen worden aangeboden, voldoen aan de bundeltoets.
OPTA erkent dat de door KPN geschetste mogelijkheid zich theoretisch kan voordoen, maar heeft in haar verweerschrift beargumenteerd dat deze niet een noodzakelijke consequentie is van de – hier overigens niet ter discussie staande – hantering van de twee voornoemde wijzen van toetsing van tarieven. Zij heeft aangegeven de omvang van de retail-minus zodanig te zullen bepalen dat het door KPN aangeduide probleem niet zal optreden, wanneer zij de WLR-verplichting uitwerkt in een, voor KPN appellabel, besluit. Voor vernietiging van het bestreden besluit ziet het College in de grief van KPN derhalve geen grond.
8.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 Awb Pro.
9. De beslissingen
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. I.C. Hof