Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/523 26 september 2007
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Stichting Keerpunt te Roosendaal, verzoekster,
gemachtigde: mr. L.J.J.M. Klijs, juridisch adviseur te Roosendaal,
tegen
burgemeester en wethouders van Roosendaal, verweerders,
gemachtigde: mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda.
aan dit geding nemen tevens als partijen deel:
MDG Europe Roosendaal B.V., te Amsterdam, en de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten McMahon Development Group, te Solana Beach, California
gemachtigde: mr. M.C. Stoové, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 8 juni 2007 hebben verweerders een besluit genomen omtrent de openstelling op zon- en feestdagen van alle winkels in het gebied Rosada/recreatiepark De Stok te Roosendaal.
Bij brief van 16 juli 2007 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerders.
Bij brief van eveneens 16 juli 2007, bij het College ingekomen op 19 juli 2007, heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemd besluit.
Bij brieven van 22 juli 2007, 18 augustus 2007, 3 september 2007 en 8 september 2007, en bij faxbericht van 11 september 2007 heeft verzoekster nadere stukken ingediend.
Bij brief van 30 juli 2007 hebben MDG Europe Roosendaal B.V. en de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten McMahon Development Group (hierna: MDG) verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Bij griffiersbrief van 31 juli 2007 is namens de voorzieningenrechter van het College aan MDG medegedeeld dat dit verzoek is ingewilligd.
Bij brief van 20 augustus 2007 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij brief van 5 september 2007 hebben verweerders nadere stukken ingediend.
Bij brief van 6 september 2007 heeft MDG nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2007. Verzoekster is daar verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door mr. F.H.M. van Oorschot, advocaat te Roosendaal. Verweerders zijn eveneens verschenen bij gemachtigde. Voorts is voor verweerders verschenen mr. A.L.G. Arnold, werkzaam bij de gemeente Roosendaal.
MDG is eveneens verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door T. Verweij, werkzaam bij het Nederlands Research Instituut voor Recreatie en Toerisme (hierna: NRIT).
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Winkeltijdenwet is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald.
" Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
(…).
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
(…).
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
2.2 In de Verordening winkeltijden van de gemeente Roosendaal, zoals vastgesteld door de raad in zijn vergadering van 28 januari 1999 (hierna: de verordening), is het volgende bepaald.
“Artikel 5 Zon- en feestdagenregeling
1. De verboden, vervat in artikel 2, lid 1, onder a en b, van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar.
2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
(…)”
Verweerders hebben in maart 2007 aan de raad van Roosendaal een voorstel gedaan de verordening te wijzigen. Dat voorstel hebben verweerders, voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd.
“ Aanleiding
N.a.v. een aantal concrete verzoeken tot aanpassing van de Winkeltijden-verordening naar 52 koopzondagen per jaar besloot het college van burgemeester en wethouders ter voorbereiding van een weloverwogen besluit op drie aspecten nader onderzoek te verrichten:
- de juridische haalbaarheid
- de economische effecten op de (binnen)stad en de regio;
- de discussies rondom de zondagsrust en de 24-uurs economie.
Hiermee werden de (on)mogelijkheden en wenselijkheid van de uitbreiding van het aantal koopzondagen in een brede maatschappelijke context onderzocht.(…)
Kader
Volgens de vigerende wetgeving is het toegestaan om onder toepassing van de vrijstellingsmogelijkheden van het toeristisch regime over te gaan tot verruiming van het maximum aantal van 12 koopzondagen. De raad wordt nu gevraagd in te stemmen met de aangepaste Winkeltijdenverordening en op basis van artikel 3, lid 3 sub a van de Winkeltijdenwet burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen ontheffing van het verbod te verlenen om meer dan 12 koopzondagen aan te wijzen.
Motivering/toelichting
(…)
De hoofdconclusies uit het onderzoeksrapport van Goudappel Coffeng naar de economische effecten:
- De invoering van een 52 koopzondagenregime biedt perspectief.
- Voor het factory outlet center Rosada is het voeren van 52 koopzondagen wenselijk
- Voor de binnenstad is het belang minder eenduidig. Wij adviseren de binnenstad om niet van alle zondagen gebruik te maken maar van circa 15 á 20 strategisch gekozen zondagen.
- De ondernemers buiten de binnenstad adviseren wij om koopzondagen te kiezen die het beste bij de bedrijfsvoering passen. Bijvoorbeeld de tuincentra met koopzondagen in het voorjaar.
Door Goudappel Coffeng wordt geconcludeerd dat voor Roosendaal geldt dat de gemeente een grote diversiteit aan toeristische en recreatieve voorzieningen biedt en dat er voldoende aanknopingspunten zijn om van toeristische impact en een kansrijk ontwikkelingsperspectief te spreken. Gekeken naar artikel 3, lid 3 sub a, van de Winkeltijdenwet is er hiermee een basis tot vrijstelling van het verbod om meer dan 12 koopzondagen aan te wijzen. (…)
De raad wordt dus gevraagd in te stemmen met de aangepaste Winkeltijdenverordening en op basis van artikel 3, lid 3 sub a, van de Winkeltijdenwet burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen ontheffing van het verbod te verlenen om meer dan 12 koopzondagen aan te wijzen.”
Bij besluit van 31 mei 2007 heeft de raad van Roosendaal, voorzover hier van belang, artikel 5 van de verordening als volgt gewijzigd.
“1. De verboden genoemd in artikel 2, lid 1, onder a en b van de wet gelden
- met uitzondering van Nieuwjaarsdag, 1e Kerstdag, 1e Paasdag en 1e Pinksterdag, Goede Vrijdag na 19.00 uur, 4 mei na 19.00 uur en
24 december na 19.00 uur - niet op ten hoogste 58 door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar voor het gebied Rosada/recreatiecentum De Stok, een en ander zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende als zodanig gewaarmerkte tekening.
(…)
3. Door middel van een jaarlijkse evaluatie , voor het eerst te houden najaar 2008, zal het aantal koopzondagen geleidelijk tot het maximum worden uitgebreid, onder de strikte voorwaarde dat aan alle nader door de raad vast te stellen evaluatiecriteria zal zijn voldaan. Het college van B&W zal daartoe in 2007 evaluatiecriteria ter goedkeuring aan de gemeenteraad voorleggen.”
In zijn besluit van 31 mei 2007 heeft de raad van Roosendaal tevens bepaald dat de wijziging van de verordening in werking treedt met ingang van de derde dag na die van de bekendmaking. Deze wijziging is op 8 juni 2007 in het gemeenteblad gepubliceerd.
2.3 De geschiedenis van de totstandkoming van het thans geldende artikel 3 van de Winkeltijdenwet.
De in artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet opgenomen mogelijkheid om vrijstelling dan wel ontheffing te verlenen ten behoeve van op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme komt overeen met hetgeen is bepaald in artikel 9, derde lid, van de Winkelsluitingswet 1976, zoals deze is gewijzigd bij de wet van 20 mei 1992 (Stb. 294) en welke wijziging in werking is getreden op 1 september 1994. In de memorie van toelichting bij die wijziging van de Winkelsluitingswet 1976 (TK 1990-1991, 21 963, nr. 3) is daaromtrent het volgende vermeld:
p. 8:
“5.3.1. Toerisme
In een groot aantal gemeenten is gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op grond van plaatselijke omstandigheden ten behoeve van het toerisme een vrijsteling te verlenen van de verboden der wet. Op deze wijze kon tegemoet gekomen worden aan de uit het toerisme voortkomende behoefte aan afwijkende openingstijden.
In de adviesaanvraag aan de SER werd voorgesteld een vrijstellings-mogelijkheid voor toeristische doeleinden te creëren. De SER kon hiermee vooralsnog instemmen, maar kon door het ontbreken van criteria niet tot een volledige beoordeling komen. Destijds is onder het goedkeuringsregime een nadere invulling gegeven aan de categorie vrijstellingen ten behoeve van het toerisme. Deze lijn wordt met artikel 9, derde lid, van het onderhavige wetsontwerp voortgezet. De mogelijkheden voor het toerisme blijven dus gelijk, alleen wordt er een meer exacte omschrijving gebruikt. Bij de nadere uitwerking van het begrip toeristische doeleinden wil ik twee uitgangspunten noemen:
a. er moet in de gemeente sprake zijn van een toeristische aantrekkings- kracht gelegen in bijvoorbeeld natuur- of stedenschoon, toeristische recreatiecentra en toeristische evenementen, waar de publieksstroom ook van buiten het directe verzorgingsgebied op afkomt;
b. de behoefte aan winkel- of andere koopfaciliteiten in die gemeente is daarvan een gevolg.
Zoals reeds opgemerkt blijft de strekking van de mogelijkheid om ten behoeve van het toerisme een uitzondering te maken op het algemene regime van de wet gelijk. Ook nu zal het niet mogelijk zijn om vrijstellingen op grond van dit artikel te verlenen ten behoeve van bijvoorbeeld de zwarte Markt te Beverwijk, een vlooienmarkt of een braderie. Hier ligt immers de aantrekkingskracht voor het publiek in de detailhandel, niet in reeds aanwezige toeristische trekpleisters. Bij deze vrijstellingsmogelijkheid wordt afgezien van een grens aan het aantal extra uren. Een grens van bijvoorbeeld 30 uur - zoals aangegeven in de adviesaanvraag aan de SER en overgenomen in zijn advies - zou een nieuw element zijn in de vrijstellingsmogelijkheid, waardoor de vrijheid van de gemeenten onnodig beperkt wordt. Tot nu toe zijn gemeenten op een zorgvuldige wijze omgegaan met hun bevoegdheden. Verordeningen ten behoeve van het toerisme welke de grens van 30 uur overschrijden komen vrijwel niet voor. Ik heb geen reden om te veronderstellen dat de afweging in de gemeenten bij de nieuwe regelgeving op een minder zorgvuldige wijze tot stand zal komen. Bovendien wil ik voorkomen dat ondernemers in een gemeente automatisch het maximum zullen vragen en niet de werkelijk benodigde uren.”
In de memorie van antwoord bij de wijziging van de Winkelsluitingswet 1976 (TK 1990-1991, 21 963, nr. 5) is ten aanzien van het onderwerp toerisme het volgende vermeld:
p. 16:
“5.3.1. Toerisme
(…)
Wanneer toeristen afkomen op natuur- of stedeschoon, zal zeker de horeca voor een deel kunnen voldoen aan hun verdere verlangens. Dit in antwoord op een vraag van de leden van de fractie van de SGP. De ervaring leert echter dat toeristen het veelel plezierig vinden om daarnaast wat te kunnen winkelen. Hiervoor wordt een mogelijkheid geschapen. Het gaat daarbij niet om situaties waar de koopmogelijkheden primair staan, doch om bijkomende faciliteiten. Ik zou het betreuren wanneer toeristen deze mogelijkheden zouden worden misgund. Ik wijs erop dat deze mogelijkheid niet nieuw is; zij is thans in zeer veel gemeenten vervat in de plaatselijke-omstandigheden-verordeningen.
(…)”
In de memorie van toelichting bij de Winkeltijdenwet (TK 1994-1995, 24 226, nr. 3) is het volgende vermeld:
p. 11:
“- Conclusie
Gezien het bovenstaande is het kabinet tot de conclusie gekomen dat de in de Winkelsluitingswet 1976 opgenomen regels niet meer bij deze tijd passen en vereenvoudigd moeten worden. Het verwacht dat er door deregulering meer kansen komen voor nieuwe toetreders tot de markt en dat tevens het aantal (deeltijd)banen in de detailhandel zal toenemen. De regels die dan nog resten voor winkels en andere vormen van detailhandel zouden slechts beperkingen moeten kunnen opleggen aan de openstelling op zondag en in de nachtelijke uren. Een beperking aan de bedrijfstijd van winkels past daar niet meer bij.
Aansluitend is eind 1994 aan de SER, de Emancipatieraad en de VNG om advies gevraagd over de volgende opzet: winkels mogen op weekdagen onbeperkt open zijn tussen 6 en 24 uur. Gedurende de nacht (24 tot 6 uur) en op zon – en feestdagen moeten zij dicht zijn, tenzij de gemeente alsnog anders besluit. Voor situaties waar dat nodig is wordt in de mogelijkheid voorzien van vrijstellingen en ontheffingen. (…)”
p. 16:
“4.1. Systematiek van de nieuwe Winkeltijdenwet voor winkels
(…) Uitgangspunt van de thans voorgestelde Winkeltijdenwet is dan ook dat de ondernemers individueel bepalen op welke tijden de winkel geopend is. Daarom zijn er slechts beperkingen gesteld aan de openstelling op zondag en tijdens de nachtelijke uren, terwijl tegelijkertijd de gemeenten de bevoegdheid krijgen daarvoor vrijstelling te verlenen.
(…)
De eerste beperking is dat winkels in principe op zon- en feestdagen gesloten moeten zijn. Economisch gezien zou het meer voor de hand liggen om ook hier geen beperkingen op te leggen.
(…)
De overweging om toch tot een verbod op zondagsopenstelling te komen is de speciale betekenis die de zondag voor velen heeft. Een groot deel van de bevolking ervaart deze dag als een gemeenschappelijk rustpunt, al dan niet uit religieuze overtuiging. Dit is te respecteren, maar daarnaast is er op lokaal niveau ook een verschil in weging tussen de
diverse belangen. Grote steden en toeristische gemeenten zullen wellicht hun zwaartepunten bij andere aspecten leggen dan kleine gemeenten en tot een andere beslissing komen. Om lokale overheden zoveel mogelijk ruimte te geven wordt geen dwingende centrale norm voorgesteld die op onderdelen altijd ergens in het land pijn zal opleveren. Ook hier is gekozen voor een ruime gemeentelijke bevoegdheid. Op lokaal niveau kan immers het beste de balans worden gevonden tussen enerzijds de behoefte aan een gemeenschappelijk rustpunt en anderzijds de (recreatieve) winkelbehoefte.”
p. 18:
“4.3. Vrijstellingen en ontheffingen
Inherent aan het stellen van regels is het feit dat er een noodzaak of een behoefte zal bestaan om op deze regels een uitzondering te maken. Dit is ook het geval met het onderhavig wetsvoorstel, hoe beperkt de daarin opgenomen regels ook zijn. Het verlenen van vrijstellingen en ontheffingen is in de eerste plaats een zaak van gemeenten geworden. Zoals in paragraaf 4.1 reeds is aangegeven kan op gemeentelijk niveau de verplichte sluiting tijdens de nachtelijke uren en op zondag opgeheven worden. Hierdoor wordt in beginsel opening mogelijk voor alle winkels in de gehele gemeente en in het verlengde daarvan voor de overige vormen van detailhandel. De gemeente kan de vrijstelling ook verlenen voor delen van de gemeenten, bepaalde branches, bepaalde dagen of festiviteiten dan wel voor bepaalde combinaties daarvan. Te denken valt hierbij onder meer aan de meubelshows op Tweede Paasdag, een braderie in een van de dorpskernen van een gemeente, de koopzondag voor Kerstmis, openstelling op de eerste zondag van de maand of latere openstelling in het centrum.
Nu de gemeenteraden deze ruime bevoegdheid hebben gekregen om vrijstellingen te verlenen zouden de thans bestaande landelijke vrijstellingen kunnen vervallen. Alvorens hiertoe te besluiten is bekeken of er gevallen zijn waarin het niet aanvaardbaar zou zijn als een gemeente van het verlenen van een vrijstelling zou afzien en of om die reden de centrale overheid hierin moet voorzien. Naar mijn mening geldt dit onder meer voor de verkoop van motorbrandstof, de beschikbaarheid van medicijnen en ten behoeve van de nieuwsvoorziening.
Om zo min mogelijk afbreuk te doen aan de dynamiek van de marktwerking, de eigen verantwoordelijkheid van de ondernemer en de belangrijke rol van de lagere overheden, is de bevoegdheid van de centrale overheid tot het verlenen van landelijk geldende vrijstellingen dan ook beperkt gehouden tot voorzieningen ten behoeve van instellingen voor de volksgezondheid, het verkeer en vervoer en de verkoop van nieuwsbladen en tijdschriften.
Naast de ruime mogelijkheid om vrijstellingen te verlenen is het tevens aan de gemeenteraad om te bepalen of er behoefte is aan een ontheffingsmogelijkheid. Deze mogelijkheid geeft de gemeente een instrument om maatwerk te leveren in die situaties waar algemene regels minder in aanmerking komen. Toespitsing op individuele gevallen met name voor de nachtelijke uren kan echter wenselijk zijn, bijvoorbeeld voor avondwinkels. De gemeenteraad is ook bij uitstek het juiste orgaan om het kader aan te geven waarbinnen burgemeester en wethouders ontheffingen mogen verlenen.”
Voorafgaand aan de behandeling van het wetsvoorstel Winkeltijdenwet in de Tweede Kamer is door het kamerlid Van Zuijlen een amendement ingediend onder meer strekkende tot het opnemen in die wet van een bepaling overeenkomstig het thans geldende artikel 3 van de Winkeltijdenwet (TK 1995-1996, 24 226, nr. 12). In de toelichting bij dit amendement is het volgende vermeld:
“Toelichting
Dit amendement beperkt het aantal zondagen dat winkels (en andere vormen van detailhandel) geopend mogen zijn tot twaalf.
Door dit amendement wil de indiener bewerkstelligen dat de zondag gehandhaafd blijft als rustdag. De zondag heeft in de Nederlandse cultuur een specifieke functie en op dit punt dient de rijksoverheid daarom regels te stellen. Met de mogelijkheid van de uitbreiding van 8 naar 12 zondagen komen de indieners tegelijkertijd enigszins tegemoet aan de wensen van consumenten om zelf te kunnen beslissen wanneer zij boodschappen doen en krijgen ondernemers de mogelijkheid daar al dan niet op in te spelen.
Afgezien van het aantal zon- en feestdagen wordt voor deze dagen in grote lijnen het huidige regime van artikel 9, 10 en 11 van de Winkelsluitingswet gevolgd.(…)”
Bij de algemene beraadslaging over het wetsvoorstel Winkeltijdenwet in de Tweede Kamer is door het kamerlid Van Zuijlen daarover onder meer het volgende naar voren gebracht (TK 23 november 1995, TK 30, 30-2328).
“(…) Net als het kabinet vinden wij dat er twee uitzonderingen zijn op de keuzevrijheid van ondernemers om al dan niet in te spelen op de wensen van de consument. Het algemeen belang van veiligheid gedurende de nacht en het specifieke karakter van de zondag in de Nederlandse cultuur. Met name ten aanzien van dat laatste vinden wij dat het kabinet te ver is gegaan. Hoewel de memorie van toelichting spreekt van dichte winkels kan iedereen met evenveel recht zeggen dat de winkels open zijn. Gedurende 52 zondagen per jaar hebben gemeenten immers de mogelijkheid de winkeliers toestemming te geven open te zijn. De PvdA vindt dat de nationale overheid hierin meer zelf de verantwoordelijkheid moet nemen en een drastische beperking moet stellen aan het aantal zondagen dat de winkels open mogen zijn.
(…)
Voor alle duidelijkheid: de bestaande mogelijkheden voor gemeenten om vanwege de toeristische functie de openingstijden uit te breiden blijven bij aanneming van de door ons voorgestelde wijziging bestaan. Hier en daar is dat namelijk verkeerd begrepen. Toch zien wij dat er in sommige gemeenten een maatschappelijke druk op de zondag is om meer te kunnen winkelen. Daaraan willen wij gedeeltelijk tegemoetkomen door het huidige aantal van acht zondagen dat gemeenten winkeliers de mogelijkheid kunnen geven om open te gaan uit te breiden tot twaalf. Ongeveer één zondag per maand lijkt ons op dit moment een redelijk aantal. De keuze die wij maken is een kleine in plaats van een ruime uitbreiding van de mogelijkheden. (…)”
Door de minister van Economische zaken is bij de algemene beraadslaging over het wetsvoorstel Winkeltijdenwet in de Tweede Kamer het volgende opgemerkt (TK 30 november 1995, TK 33, 33-2569).
“Met de Winkeltijdenwet krijgt de detaillist de mogelijkheid om tussen 6.00 uur ‘s ochtends en 22.00 uur s’avonds zijn openingstijden te kiezen. Op zondag en na 22.00 uur zijn winkels in beginsel gesloten. Gemeenten kunnen bepalen dat ook gedurende nachturen of op zondag winkels geopend zijn. Ook dat misverstand wil ik dus weghalen. Het kabinetsvoorstel impliceert niet dat winkels op zondag open zijn het impliceert dat winkels gesloten zijn, tenzij er op decentraal niveau op basis van afwegingen die daar gelden wordt besloten om ze open te maken.
Dat is de essentie van het wetsvoorstel. (…)”
Bij de stemming in verband met het wetsvoorstel Winkeltijdenwet is het amendement-Van Zuijlen aangenomen (TK 5 december 1995, K 34, 34-2643).
Bij de behandeling van het voorstel in de Eerste kamer is door de minister van Economische Zaken het volgende opgemerkt.
“In het voorliggende wetsvoorstel zijn de winkels in beginsel gesloten op zon- en feestdagen. Gemeenten hebben de bevoegdheid om maximaal twaalf zon- en feestdagen de winkelopening toe te staan.”
(EK 19 maart 1996, EK 26, 26-1292).
(…)
“Al jarenlang biedt de Winkelsluitingswet mogelijkheden om in toeristische trekpleisters ruimere winkelopeningstijden toe te staan. Dat heeft tot doel, de toeristen in de gelegenheid te stellen om ter plaatse inkopen te doen. In de Winkeltijdenwet is de mogelijkheid van het instellen van een toeristisch regime gehandhaafd. Net als in de bestaande wet kan door een gemeente pas een toeristisch regime worden ingesteld indien er sprake is van een toeristische trekpleister die los staat van de gelegenheid tot winkelen.”
(EK 19 maart 1996, EK 26, 26-1295).”
Het wetsvoorstel is zonder stemming aangenomen (EK 19 maart 1996, EK 26, 26-1301).
2.4 De evaluatie van de Winkeltijdenwet.
In het algemeen overleg over de evaluatie van de Winkeltijdenwet (TK 1999-2000, 26 800 XIII, nr. 54) in de vaste commissie voor Economische Zaken op 18 november 1999 (TK 1999-2000, 26800 XIII, nr. 41) is door de minister van Economische Zaken het volgende opgemerkt.
“Te vaak wordt gesuggereerd dat een groot aantal steden misbruik maakt van de toerismebepaling. Deze bepaling is uit de Winkelsluitingswet overgenomen in de Winkeltijdenwet. Veel van de gemeenten die van deze bepaling gebruik maken, deden dit al voor 1995. Slechts een paar doen dit sinds 1995. Dit zijn de wat grotere gemeenten. Hiermee samenhangt het
groeiende stadstoerisme, het soort toerisme waarvoor veel beleid ontwikkeld is. De minister had het volste vertrouwen in het werk van de gemeenteraad. Dat is ook de plek waar de toetsing thuishoort. Indien een gemeenteraad een besluit op dit punt neemt, kunnen belanghebbenden of hun vertegenwoordigers die bezwaren hebben tegen de manier waarop de criteria zijn gehanteerd naar de rechter stappen. Zij vond die criteria heel helder en constateerde dat nog nooit iemand bij de rechter hierover een zaak aanhangig had gemaakt.
In de wet is vastgelegd dat de toeristische aantrekkingskracht niet uit de openstelling van de winkels voort mag komen. Er moet dus al sprake zijn van toerisme. De winkelopenstelling kan daarbij ondersteunend zijn.”
In het debat in de Tweede Kamer op 30 november 1999 (TK 30 november 1999, TK 28, 28-2094) naar aanleiding van dit overleg is door de heer Wijn een motie ingediend (TK, 1999-2000, 26 800 XIII, nr. 34) waarin de regering wordt verzocht te bewerkstelligen dat voor het in aanmerking komen van een gebied voor het toeristisch regime ten minste moet worden voldaan aan de volgende drie voorwaarden:
1. het toerisme moet in het winkelgebied liggen;
2. het gebied moet een permanent toeristisch karakter dragen;
3. het toeristisch karakter dient van voldoende belang te zijn om openstelling te rechtvaardigen.
Naar aanleiding van deze motie is door de minister van Economische Zaken het volgende opgemerkt (TK 30 november 1999, TK 28, 28-2097 en 28-2098).
“ (…) Met een groeiend stadstoerisme is het ook logisch dat er een groei is van de toepassing van het toeristisch regime.
Gemeenten maken hierbij duidelijk een eigen afweging. Een heel groot aantal gemeenten maakt er überhaupt geen gebruik van. Bovendien benadruk ik dat het een democratisch besluit is, genomen door een gemeenteraad die een volksvertegenwoordiging is. Ik geloof niet dat gemeenten snel besluiten nemen die indruisen tegen de criteria van de Winkeltijdenwet. Dat is ook niet de ervaring met recente ontwikkelingen op dit gebied. (…)
(…) Als er echt grote fouten door een gemeente worden gemaakt in een verordening, dan kan de minister van Binnenlandse Zaken die verordening vernietigen. (…)
Ik moet de motie gegeven het voorgaande ontraden.“
In de vergadering van de Tweede Kamer van 7 december 1999 is de motie Wijn verworpen (TK 7 december 1999, TK 31, 31-2347).
2.5 De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op woensdag 1 november 2006 is het zogenoemde Rosada Factory Outlet Centre (hierna: FOC) te Roosendaal geopend voor het publiek. Het FOC wordt geëxploiteerd door MDG en voorziet in 80 detailhandels- en horecavestigingen met een gezamenlijke bebouwde oppervlakte van in totaal 19.000 m2.
- Bij besluit van 31 mei 2007 heeft de raad van de gemeente Roosendaal een wijziging van artikel 5 van de Verordening winkeltijden vastgesteld. Die verordening is op 8 juni 2007 in het gemeenteblad gepubliceerd en is ingevolge onderdeel 2 van dit raadsbesluit op 11 juni 2007 in werking getreden.
- Verweerders hebben op 8 juni 2007 het bestreden besluit genomen. Dat besluit is op 13 juni 2007 in het gemeenteblad geplaatst en per die datum in werking getreden.
- Verzoekster heeft op 15 juni 2007 de gemeente Roosendaal gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda op 2 juli 2007. Verzoekster heeft daarbij als voorlopige voorziening gevorderd de gemeente Roosendaal bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verbieden tot tenuitvoerlegging van het op 31 mei 2007 genomen raadsbesluit voor zover dat ziet op de opening van de winkels op het FOC op 58 koopzondagen.
- Bij vonnis van 9 juli 2007 (zaak/rolnummer: 175959/KG ZA 07-312) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bestreden raadbesluit strekt tot toekenning aan het college van burgemeester en wethouders van een bevoegdheid tot aanwijzing van koopzondagen in de gemeente Roosendaal maar zelf geen concrete gevolgen heeft, zodat de voor het treffen van een voorziening vereiste spoedeisendheid ontbreekt. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat tegen het besluit van burgemeester en wethouders van Roosendaal van 8 juni 2007 tot gebruikmaking van zijn aanwijzingsbevoegdheid, ingevolge artikel 10 van de Winkeltijdenwet beroep openstaat bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Omdat in die procedure tevens een voorlopige voorziening kan worden gevraagd is deze procedure aan te merken als een voorliggende voorziening voor het onderhavige civiele kort geding.
3. Het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd en het standpunt van verweerders
Bij het thans bestreden besluit hebben burgemeester en wethouders besloten dat met uitzondering van Nieuwjaarsdag, 1e Kerstdag, 1e Paasdag, 1e Pinksterdag, Goede Vrijdag na 19.00 uur, 4 mei na 19.00 uur en 24 december na 19.00 uur op zon- en feestdagen alle winkels in het gebied Rosada/recreatiepark De Stok open mogen zijn voor het publiek.
Bij brief van 20 augustus 2007 hebben verweerders een nadere schriftelijke toelichting gegeven op dit besluit. Daarbij hebben verweerders zich op het standpunt gesteld dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling heeft verleend van het verbod van artikel 2 van de Winkeltijdenwet en dat de raad in het kader van deze vrijstellingverlening aan verweerder de bevoegdheid heeft gedelegeerd om per jaar de zon- en feestdagen - met een maximum van 58 - aan te wijzen waarop de betreffende verboden ingevolge deze vrijstelling niet gelden voor het gebied Rosada/recreatiecentrum De Stok.
Verweerders zijn van mening dat het raadsbesluit in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 3 van de Winkeltijdenwet. Zij voeren onder meer aan dat de wetgever met de vaststelling van de Winkeltijdenwet, anders dan onder de daarvoor geldende Winkelsluitingswet 1976, de bevoegdheid om te beslissen over een eventuele openstelling van winkels op zondag bij de plaatselijke overheid heeft gelegd omdat deze het beste kan beoordelen of en in hoeverre er plaatselijk draagvlak is voor en behoefte aan openstelling op zondag. Het oordeel of sprake is van een toeristische aantrekkingskracht als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder a van de Winkeltijdenwet ligt volgens verweerders bij het gemeentebestuur. Zij zijn van mening dat niet valt in te zien dat de gemeenteraad van Roosendaal niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat in de gemeente van zodanige toeristische aantrekkingskracht sprake is dat op grond daarvan aanleiding bestaat bij verordening vrijstelling te verlenen. Volgens verweerders is sprake van toeristische aantrekkingskracht die ligt buiten enkel de verkoopactiviteiten van winkels. Daartoe hebben verweerders gewezen op onder meer 120.000 hotelovernachtingen per jaar, evenementen als de wielerwedstrijd “de Draai van de Kaai”, de halve marathon en Roosendaalse kermis, natuurschoon en de aanwezigheid van recreatiepark “De Stok”. Dat is een groot recreatiepark met een bovengemeentelijke functie dat blijkens de stukken onder meer beschikt over een overdekt (subtropisch) zwembad, een 9-holes golfbaan met afslagcentrum, een multifunctioneel sportcentrum, een overdekt kartcenter, een binnenspeeltuin met lasergames, een visvijver, een sauna en beautycentrum en de “Sky Dive”, een indoor-attractie die uniek is voor de Benelux.
Ter zitting hebben verweerders aangevoerd dat het besluit van 31 mei 2007 tot wijziging van de Verordening winkeltijden niet kan worden aangemerkt als een onmiskenbaar onverbindend algemeen verbindend voorschrift zodat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen aanleiding bestaat.
Verweerders hebben voorts, onder verwijzing naar de interpretatie die de Hoge Raad heeft toegepast in het arrest van 8 juli 1991 inzake Kunst- en Antiekstudio Lelystad BV (nr. 14 290; < www.rechtspraak.nl >, LJN ZC0315; NJ 1991, 691) betoogd dat nu amendementen gericht op het beperken van de mogelijkheid voor gemeenten om delen van hun grondgebied aan te wijzen als toeristisch gebied en zodoende op ruime schaal zondagsopenstellingen mogelijk te maken, zijn verworpen, de voorzieningenrechter met toepassing van een zelfde type redenering als door de Hoge Raad in dat arrest heeft ontvouwd zou moeten aannemen dat de gemeentelijke vrijheid op het punt van invoering van, kortweg, het toeristische regime, in deze dient te worden gerespecteerd. In dat verband wijzen verweerders op hetgeen is overwogen in de uitspraak van het College van 18 oktober 2006 (AWB 05/573; < www.rechtspraak.nl > , LJN: AZ 2216). Verweerders leidden uit deze uitspaak af dat geschillen als het onderhavige niet in de rechtzaal beslecht moeten worden maar in de raadszaal.
Verweerders hebben verder aangevoerd dat de Winkeltijdenwet geen kwantitatieve eis stelt aan het in artikel 3, derde lid, onder a van die wet genoemde toerisme en dat ook in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Winkeltijdenwet geen aanknopingspunt voor het stellen van die eis kan worden gevonden. Verweerders stellen voorts nog dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening.
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster stelt dat het besluit van verweerders tot het toekennen van extra koopzondagen is gebaseerd op een oneigenlijke uitleg van het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet. Verzoekster bestrijdt dat in de gemeente Roosendaal sprake is van op de gemeente of een deel daarvan gericht toerisme. In dat verband heeft verzoekster onder meer betoogd dat voor evenementen als de Draai van de Kaai - die plaatsvindt op een maandag - en de Kermis - die wordt gehouden van vrijdag tot donderdag - geen extra koopzondagen behoeven te worden aangewezen. Volgens verzoekster is de Verordening winkeltijden, zoals deze is gewijzigd bij besluit van de gemeenteraad van 31 mei 2007, nu die wijziging kennelijk is ingegeven om toeristen te trekken, in strijd met de Winkeltijdenwet en derhalve onmiskenbaar onverbindend.
Verzoekster voert verder aan dat verweerders ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet daartoe bevoegd waren nu de wijziging van artikel 5 van de Verordening winkeltijden op dat moment nog niet in werking was getreden.
Verzoekster heeft verzocht het bestreden besluit te schorsen voor een nader te bepalen termijn.
5. Het standpunt van MDG
MDG heeft bij brief van 6 september 2007 een rapport van het Nederlands Research Instituut voor Recreatie en Toerisme (hierna: NRIT) overgelegd waarin wordt ingegaan op de toeristische aantrekkingskracht van Roosendaal en het gebied De Stok.
Ter zitting is door MDG aangevoerd dat de Winkeltijdenwet geen kwantitatief criterium geeft voor het begrip “toeristische aantrekkingskracht”. MDG stelt dat uit een in opdracht van de gemeente Roosendaal door Goudappel Coffeng opgesteld rapport van 26 januari 2007 én het rapport ‘toeristisch recreatief profiel van Roosendaal’ uit 1999 volgt waarin de toeristische aantrekkingskracht van Roosendaal is gelegen, zonder dat de zondagsopening van winkels die het bestreden besluit mogelijk maakt daarbij is betrokken. Met het NRIT-rapport is duidelijk gemaakt waaruit de toeristische aantrekkingskracht bestaat en dat sprake is van toeristen afkomstig van buiten het directe verzorgingsgebied van Roosendaal. Volgens MDG is de recreatie en het toerisme in Roosendaal van substantiële betekenis vanwege het aanbod en de omvang van de evenementen en de dagattracties in Roosendaal en vanwege de regionale aantrekkingskracht van deze voorzieningen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
6.2 In het voetspoor van eerdere jurisprudentie op dit punt - zie de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven d.d. 30 september 1997 (AWB 97/1139; < www.rechtspraak.nl >, LJN ZF2995) en ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven d. 6 oktober 2004 (AWB 04/204; < www.rechtspraak.nl >, LJN AR4468) - moet het door verzoekster in bezwaar bestreden besluit, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, naar inhoud en strekking worden gekwalificeerd als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Gelet op het vorenstaande kan tegen het meergenoemde besluit van verweerders op grond van de terzake toepasselijke bepalingen van de Awb, in samenhang met het bij artikel 19 van de Wbbo bepaalde, bezwaar worden gemaakt en, na een eventuele ongegrondverklaring daarvan, beroep worden ingesteld bij het College. Daarmee is ook de bevoegdheid van de voorzieningenrechter gegeven.
6.3 Vervolgens is aan de orde de - voorlopige - beantwoording van de vraag of verzoekster belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Gesteld noch gebleken is dat verzoekster belanghebbende is op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Vervolgens is aan de orde of verzoekster belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Ingevolge laatstgenoemde bepaling worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstelling en blijkens hun feitelijke handelingen in het bijzonder behartigen.
Blijkens haar statuten, zoals deze luidden ten tijde van het indienen van haar bezwaarschrift en het verzoek om voorlopige voorziening, stelt verzoekster zich ten doel:
a. het vergroten van de betrokkenheid van de Westbrabantse bevolking bij de milieu- en welzijnsproblematiek in West-Brabant en daarbuiten;
b. het bevorderen van de samenwerking in de meest ruime zin van het woord tussen de stichting en groeperingen die zich op welke wijze dan ook - direct zowel als indirect – bezig houden met de milieu- en welzijnsproblematiek;
c. het ontplooien van aktiviteiten die een bijdrage kunnen leveren tot behoud caso quo herstel van de natuurlijke en cultuurlijke rijkdommen en de leefbaarheid van de stedelijke en landelijke gebieden in West-Brabant en daarbuiten;
d. het aanvechten van besluiten inzake ruimtelijke ordening, mobiliteit, verkeersveiligheid en zondagsrust, waar deze besluiten naar de mening van de stichting, een negatieve invloed hebben op het milieu en het welzijn alsmede de
kwaliteit van de stedelijke en landelijke gebieden in West-Brabant en daarbuiten.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verzoekster feitelijke activiteiten ontplooit om de verwezenlijking van dit doel te bereiken althans te bevorderen.
Niet op voorhand kan worden uitgesloten dat het besluit ten aanzien waarvan thans om een voorlopige voorziening is gevraagd zelf gevolgen heeft voor de verkeersintensiteit en mede daardoor de zondagsrust ter plaatse, en daarmede voor de leefbaarheid van dit gebied, op de zondagen dat de betrokken winkels geopend mogen zijn. Gezien de aard en de gevolgen van dat besluit is het, hiervoor beschreven, door verzoekster behartigde collectieve belang, mede geplaatst tegen de achtergrond van jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op dat punt (vgl. de uitspraken van 5 april 2006, 200506157/1; < www.rechtspraak.nl >, LJN AV8669; AB 2006, 183; en 29 augustus 2007, 200606028/1; < www.rechtspraak.nl >, LJN BB2499), naar het voorlopig oordeel van de voorzieningrechter, derhalve rechtstreeks bij dat besluit betrokken.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster is aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
6.4 De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat, gegeven het feit dat de winkels binnen het FOC sinds de inwerkingtreding van het bestreden besluit op alle zondagen geopend zijn en het door verzoekster behartigde belang juist gelegen is in het beteugelen van die openstelling, er geen aanleiding is om - zoals door verweerders is betoogd - het verzoek vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang af te wijzen.
6.5 Met betrekking tot de inhoudelijke toetsing van het verzoek om voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Zowel het bezwaarschrift als het verzoek om voorlopige voorziening hebben het besluit van verweerders van 8 juni 2007 tot voorwerp. Kernpunt van het standpunt van verzoekster is dat dit besluit niet in stand kan blijven omdat het steunt op het, bij raadsbesluit van 31 mei 2007, gewijzigde artikel 5 van de verordening. Dat artikel mist, aldus verzoekster, verbindende kracht. Het merendeel van de door verzoekster ontvouwde argumenten zijn ten betoge van dat standpunt naar voren gebracht.
De voorzieningenrechter ziet zich derhalve aldus, bij wege van exceptieve toets, geplaatst voor de beantwoording van de vraag of dat artikel - gelet op de aard van de onderhavige procedure - onmiskenbaar onverbindend is.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.6 In artikel 3, derde lid, onder a van de Winkeltijdenwet, voor zover hier van belang, is aan de gemeenteraad de bevoegdheid toegekend om vrijstelling te verlenen van het verbod om een winkel op zondag voor het publiek geopend te hebben, dan wel, aan het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid te verlenen om in in de verordening aangewezen gevallen met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van dat verbod te verlenen ten behoeve van op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme.
Verweerders hebben aangevoerd dat het bestreden besluit niet strekt tot ontheffingverlening als hiervoor bedoeld maar moet worden opgevat als een concretiserende aanwijzing van koopzondagen binnen een door de raad verleende vrijstelling op grond van een door die raad bij verordening aan verweerders toebedeelde bevoegdheid. Dat besluit is aldus te beschouwen, zo begrijpt de voorzieningenrechter de ter zitting door verweerders ter zake gegeven toelichting, als een, weliswaar niet rechtstreeks op de Winkeltijdenwet maar wel op algemene regels van gemeenterecht terug te voeren, besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift.
De voorzieningenrechter acht deze redenering in ieder geval van zodanig gehalte dat deze de pas afsnijdt naar het oordeel dat de verordening op dit punt deswege als onmiskenbaar onverbindend zou moeten worden beschouwd.
6.7 Het tussen partijen bestaande geschil betreft voorts de vraag of de raad van Roosendaal met toepassing van de hem in artikel 3, derde lid, onder a, van de Winkeltijdenwet geattribueerde bevoegdheid vrijstelling heeft kunnen verlenen van de in artikel 2 van die wet bedoelde verboden voor het gebied Rosada/recreatiecentrum De Stok ten behoeve van op Roosendaal of een deel daarvan gericht toerisme.
Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord en heeft daartoe, gemotiveerd en gedocumenteerd, betoogd dat - samengevat - buiten de verkoopactiviteiten die met de onderhavige vrijstelling mogelijk worden gemaakt er van toeristische aantrekkingskracht van Roosendaal geen, althans vrijwel geen, sprake is. Met het verlenen van de vrijstelling heeft de raad, aldus verzoekster, die aantrekkingskracht juist willen teweeg brengen en daarmee tevens de levensvatbaarheid van het FOC willen bevorderen. Aldus heeft de raad datgene gedaan wat de wetgever blijkens het bepaalde in artikel 3, derde lid, onder a, tweede zinsdeel (“… mits …”) niet heeft gewild.
Verweerders hebben daar in de eerste plaats tegenover gesteld dat een geschilpunt als hier aan de orde zich niet leent voor beslechting in de rechtzaal, maar dat zulks veeleer in de raadszaal zou moet geschieden. Verweerders hebben hiermee kennelijk beoogd aan te geven dat de raad over een zeer ruime bevoegdheid beschikt om te beslissen omtrent het al dan niet verlenen van een vrijstelling als hier aan de orde. Verweerders hebben om hun standpunt terzake kracht bij te zetten onder meer gewezen op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van uitspraak 18 oktober 2006 (AWB 05/573; < www.rechtspraak.nl > , LJN: AZ 2216).
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Het moge zo zijn dat verweerders een mate van ruimte toekomt bij de beoordeling of er sprake is van voor de toepassing van artikel 3, derde lid, onder a, van de wet relevante toeristische aantrekkingskracht, maar onbeperkt is die ruimte niet. Zeker niet wanneer de in artikel 3, derde lid, van de wet aan de raad geattribueerde bevoegdheid wordt geplaatst in het perspectief van de geschiedenis van de totstandkoming van de Winkelsluitingswet 1976 en vervolgens de Winkeltijdenwet, waarvan delen hiervoor onder rubriek 2.3 zijn weergegeven. In dat perspectief bezien kan de conclusie, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, geen andere zijn dan dat bij het vormen van het oordeel of er sprake is van toeristische aantrekkingskracht als hiervoor bedoeld door de raad niet uit het oog mag worden verloren dat het hier een uitzondering betreft op de hoofdregel dat winkels op zondag in beginsel gesloten zijn.
Het voorgaande betekent dat de woorden “toerisme” en “aantrekkingskracht voor dat toerisme” strikt dienen te worden geïnterpreteerd, aangezien bij een andere benadering het verbod tot zondagsopenstelling zoals vervat in artikel 2, eerste lid, van de wet, feitelijk illusoir zou worden gemaakt. Dat betekent dat wanneer natuur- of stedeschoon, toeristische recreatiecentra en toeristische evenementen zich niet in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voor handen is, deze omstandigheden op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, onder a van de Winkeltijdenwet het oog heeft, zulks omdat bij een andere interpretatie het uitzonderingskarakter van de desbetreffende bepaling teloor zou gaan. Het zal, zoals van regeringswege bij de behandeling van de Winkelsluitingswet 1976 en Winkeltijdenwet ook is aangegeven, moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in in aanmerking te nemen mate (“publieksstroom”; memorie van toelichting bij de wijziging van de Winkelsluitingswet 1976, p.8) toeristen naar de desbetreffende gemeente of de(e)l(en) van de gemeente trekken.
De verwijzing naar de interpretatietechniek van de Hoge Raad zoals gebezigd in het arrest van 8 juli 1991(nr. 14 290; < www.rechtspraak.nl >, LJN ZC0315; NJ 1991, 691) en die hier door de voorzieningenrechter mutatis mutandis zou moeten worden overgenomen kan verweerders niet baten. Uit het feit dat de Winkeltijdenwet naar aanleiding van een daartoe ingediende motie op het punt van, kortweg, het toeristisch regime, niet is gewijzigd kan bezwaarlijk worden afgeleid dat de wetgever aldus, bij gelijkblijvende en op zichzelf duidelijke tekst van de Winkeltijdenwet, een verruiming van de mogelijkheid voor openstelling van winkels op zondag vanwege op de gemeente of een deel daarvan gericht toerisme verkieslijk heeft geacht in een mate dat daardoor in feite een uitgangspunt van de wet zou worden verlaten. Reeds hierom gaat de door verweerders getrokken vergelijking niet op.
Het oordeel van de raad dat in het onderhavige geval sprake is van toeristische aantrekkingskracht kan voorwerp zijn van een toetsing waarbij de rechter een zekere afstand moet bewaren tot de opvatting die de raad zich daaromtrent heeft gevormd. Dat de raad op dit punt vrijwel gehele vrijheid zou hebben, zoals door verweerders, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 oktober 2006 (AWB 05/573; < www.rechtspraak.nl > , LJN: AZ 2216) is bepleit, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, onjuist. In die uitspraak was immers de weigering van een gemeenteraad aan de orde om - voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per jaar - vrijstelling als bedoeld in artikel 3, éérste lid van de Winkeltijdenwet te verlenen.
De overwegingen die het College in die uitspraak ontvouwde ter motivering van het oordeel dat het niet op zijn weg ligt een weigering van de raad om gebruik te maken van die bevoegdheid aan een indringende inhoudelijke toets te onderwerpen lenen zich niet voor transplantatie naar het onderhavige geval waar de strekking van het - exceptief - te toetsen besluit van de raad van een geheel andere orde is. Hier staan immers de uitleg van de woorden “toerisme” en “aantrekkingskracht voor dat toerisme”, als bedoeld in het derde lid, van artikel 3, van die wet centraal.
6.8 Verweerders hebben vervolgens, kennelijk subsidiair, aangevoerd dat en waarom de raad hier terecht toeristische aantrekkingskracht die gebruikmaking van de vrijstellingsbevoegdheid kan rechtvaardigen, aanwezig heeft geacht.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrecht als volgt.
Aan verzoekster kan worden toegegeven dat in de stukken aanknopingspunten zijn te vinden voor twijfel aan de juistheid van het oordeel van de raad omtrent de toeristische aantrekkingskracht van Roosendaal. Zo zijn er in het voorstel van verweerders aan de raad tot wijziging van de verordening aanwijzingen te vinden die, minst genomen, voedsel geven aan de gedachte dat de openstelling van de winkels in het betrokken gebied op zondag hier de toeristische aantrekkingskracht van Roosendaal zo al niet moet vestigen, dan toch in ieder geval zo aanzienlijk zal moeten vergroten dat die alsdan voor de toepassing van de Winkeltijdenwet als relevant moet worden beschouwd.
De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel mede steun in (passages uit bijlage 2 van) het aan het voorstel van verweerders aan de raad ter grondslag liggende rapport van Goudappel Coffeng waarin met betrekking tot Rosada onder meer het volgende is vermeld:
“(…) Op basis van de ervaringen in Lelystad en Roermond worden jaarlijks 2 tot 2,5 miljoen bezoekers verwacht. De eerste bezoekerstellingen geven geen aanleiding om hier aan te twijfelen. 75% van de bezoekers betreft in feite nieuwe klanten die vanuit de ruime omtrek (tot ± 120 km) naar Roosendaal komen en dit normaliter zonder Rosada niet zouden doen. Verwacht wordt dat zo`n 10% van deze groep ook een bezoek aan de Roosendaalse binnenstad zal brengen, mits de binnenstad hierop inspeelt. (…) Rosada zorgt niet alleen voor meer dagtoerisme. Ook het meerdaags verblijf in Roosendaal en omgeving krijgt met het Rosada-ingredient inmiddels vorm via arrangementen. De VVV en de hotelsector spelen goed in op deze nieuwe impuls voor de verblijfsrecreatie. Ook is in Rosada het Roosendaal informatie centrum gevestigd, waar de bezoeker wordt geattendeerd op alle atracties, bezienswaardigheden en activiteiten in deze gemeente en omgeving. Rosada vormt sowieso een aanvullende reden om te kiezen voor langdurig verblijf in de regio West Brabant. Het moge duidelijk zijn dat het succes van Rosada maatgevend zal zijn voor de uiteindelijke synergie naar de detailhandel, de horeca en de toeristisch-recreatieve sector.”
Verweerders en MDG hebben van hun kant benadrukt dat Roosendaal beschikt over een groot aantal door het jaar verspreide en jaarlijks terugkerende publieksevenementen en over een diversiteit van dagattracties die toeristen trekken uit eigen gemeente, uit het verblijfstoerisme in de regio en van daarbuiten. Daarnaast is Roosendaal voorzien van horecabedrijven, beschikt het over gevarieerde verblijfsaccommodaties en is er sprake van 120.000 hotelovernachtingen per jaar.
MDG heeft zich bij het standpunt van verweerders aangesloten en ter ondersteuning van haar stellingen verwezen naar het rapport van het NRIT. Daarin is, mede gebaseerd op cijfermatige gegevens, de conclusie getrokken dat recreatie en toerisme in Roosendaal van substantiële betekenis zijn, vanwege de omvang van het vestigingsgebied en de economische betekenis zoals die tot uiting komt in de bestedingen.
Verzoekster heeft ter zitting op haar beurt de juistheid van dat rapport weer bestreden, onder meer opmerkende dat bepaalde daarin gememoreerde evenementen zich niet op zondag afspelen en dat een foutieve definitie van de term “toerist” is gebruikt, waardoor ook - en ten onrechte - de ingezetenen van Roosendaal zelf als toerist worden beschouwd.
Het voorgaande voert enerzijds tot de conclusie dat de discussie tussen partijen allengs de trekken van een wetenschappelijk debat heeft aangenomen, waarvan voortzetting de kaders van een voorlopige voorzieningprocedure te buiten gaat, en anderzijds dat er twijfel bestaat of de raad hier gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling. Die twijfel is evenwel, in het licht van hetgeen verweerders en MDG naar voren hebben gebracht, niet tot die omvang uitgegroeid dat er thans aanleiding is voor het oordeel dat artikel 5, eerste lid, van de verordening ”onmiskenbaar” onverbindend is en aldus geen valide basis oplevert voor het besluit van verweerders van 8 juni 2007. Het verzoek om voorlopige voorziening komt op deze grond dan ook niet voor inwilliging in aanmerking.
6.9 Voor het treffen van een voorlopige voorziening zou eventueel nog aanleiding bestaan indien het besluit van verweerders anderszins de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. Op dat punt moet verzoekster worden toegegeven dat verweerders ten tijde van het nemen van het besluit d.d. 8 juni 2007 daartoe nog niet bevoegd waren nu de wijziging van artikel 5 van de verordening waarin die bevoegdheid aan verweerders werd toegekend pas op 11 juni 2007 in werking is getreden. Het feit dat ten tijde van de bekendmaking van het bestreden besluit op 13 juni 2007 die bevoegdheid inmiddels wel was verkregen doet hieraan niet af. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanleiding om op deze grond over te gaan tot schorsing van het bestreden besluit nu, naar voorlopig oordeel, dit bevoegdheidsgebrek kan worden hersteld.
6.10 Gelet op het vorenoverwogene zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afwijzen.
Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet de voorzieningenrechter geen termen.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 september 2007.
w.g. R.R. Winter w.g. M.A. Voskamp