Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)
AWB 07/783 14 november 2007
15353 Telecommunicatiewet
Last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
BT Nederland N.V. (hierna: BT), te Amsterdam,
gemachtigde: mr. G.-J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
KPN B.V. (hierna: KPN), te Den Haag,
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN.
1. De procedure
Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft OPTA aan BT een last onder dwangsom opgelegd ter zake van de overtreding van onderdeel xxiv van het dictum van het besluit van 21 december 2005 waarin krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie zijn geanalyseerd (hierna: het marktanalysebesluit), in samenhang gelezen met de nummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers( hierna: de Beleidsregels FTA).
Tegen dit besluit heeft BT bij brief van 10 oktober 2007 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 19 oktober 2007 heeft BT de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 30 oktober 2007 heeft OPTA een reactie op het verzoek ingediend.
BT heeft bij brieven van 2 en 5 november 2007 nadere stukken ingediend. OPTA en KPN hebben desgevraagd verklaard door de te late indiening van stukken op 5 november in deze procedure niet te zijn benadeeld.
Op 6 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 18 april 2003 heeft OPTA de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven vastgesteld (hierna: Beleidsregels FTA (oud)). Deze beleidsregels hielden, kort gezegd, in dat OPTA bij de besluitvorming in geschillen over de hoogte van vaste terminatingtarieven (FTA-tarieven) voor andere aanbieders dan KPN een tarief zou vaststellen, gelijk aan het tarief dat KPN drie jaar voor het in geschil zijnde moment had mogen hanteren indien het tarief, dat voor KPN sedert
1 juli 1997 werd vastgesteld, zich tot dat moment gelijkmatig ontwikkeld zou hebben. Deze wijze van tariefvaststelling wordt aangeduid als ‘vertraagde reciprociteit’.
- Bij het marktanalysebesluit heeft OPTA KPN en onder meer BT aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor gespreksafgifte op geografische nummers op hun eigen vaste telefoonnetwerken. Daarbij zijn zowel aan KPN als aan BT tariefverplichtingen opgelegd. Aan KPN is de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven opgelegd volgens het wholesale price cap-systeem. Aan BT en andere vaste aanbieders is de maatregel opgelegd dat het FTA-tarief niet hoger mag zijn dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN heeft gegolden, conform de in de Beleidsregels FTA (oud) neergelegde systematiek.
- Op 27 september 2006 heeft OPTA het Wholesale price cap-besluit (hierna: WPC-besluit) genomen, waarin de in verschillende marktanalyses neergelegde wholesale tariefverplichtingen met tariefplafonds (de price caps) zijn geoperationaliseerd.
- Bij brief van 5 januari 2007 heeft BT aan KPN te kennen gegeven, voorzover thans van belang, dat zij met ingang van 1 maart 2007 haar FTA-tarieven zal verhogen. KPN is met deze wijziging niet akkoord gegaan, waarbij KPN heeft aangegeven deze verhoging in strijd te achten met het marktanalysebesluit en het WPC-besluit.
- Op 13 februari 2007 heeft OPTA de Beleidsregels FTA vastgesteld. De Beleidsregels FTA (oud) zijn bij die gelegenheid ingetrokken.
- OPTA heeft BT bij brief van 2 juli 2007 medegedeeld dat haar FTA-tarieven hoger zijn dan ingevolge het marktanalysebesluit maximaal is toegestaan en BT verzocht om de tarieven aan te passen in overeenstemming met de Beleidsregels FTA. Bij brief van 9 augustus 2007 heeft OPTA dit verzoek herhaald en aangekondigd handhavende maatregelen te overwegen indien BT aan het verzoek geen gevolg zou geven.
- Bij brief van 20 augustus 2007 heeft BT op de voet van artikel 12.2 Tw een geschil aanhangig gemaakt bij OPTA met betrekking tot het FTA-tarief dat zij KPN in rekening wil brengen.
- Bij brief van 30 augustus 2007 heeft KPN OPTA verzocht om handhavend optreden ten aanzien van het FTA-tarief dat BT in rekening wil brengen.
- Bij brief van 7 september 2007 heeft OPTA BT medegedeeld dat haar verzoek om geschilbeslechting wordt aangehouden in verband met het verzoek om handhaving.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van BT
BT heeft aan haar verzoek, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
3.1 Ten aanzien van de spoedeisendheid van het verzoek heeft BT naar voren gebracht dat volgens vaste jurisprudentie een voorzieningenrechter een voorziening kan treffen, indien het bestreden besluit evident onrechtmatig is, of als sprake is van onomkeerbare gevolgen van een besluit waarbij twijfel bestaat over de rechtmatigheid van het besluit. In onderhavig geval is volgens BT, gelet op het hiernavolgende, evident sprake van een onrechtmatig besluit en zijn de gevolgen van het besluit aanzienlijk en grotendeels onomkeerbaar. Ter zitting heeft BT er op gewezen dat op de onderhavige markt voor vaste telefonie de concurrentie zeer groot is en de marges klein. Dit betekent dat bij het werven van nieuwe klanten of bij het streven om bestaande klanten te behouden zeer scherpe aanbiedingen moeten worden gedaan, waarbij in geval van grote volumes kleine verschillen in het minutentarief de doorslag kunnen geven bij het afsluiten van contracten. BT kan deze verschillen naar eigen zeggen realiseren door met name aan KPN hogere FTA-tarieven in rekening te brengen. Zolang geen zekerheid bestaat over deze tarieven kan BT die aanbiedingen niet doen en loopt zij mogelijk klanten mis, die langjarige contracten aangaan met concurrenten.
3.2 BT stelt zich op het standpunt dat de maximale FTA-tarieven van andere vaste aanbieders dan KPN moeten worden gebaseerd op de tarieven die OPTA voor KPN heeft bepaald met behulp van het daarvoor ontwikkelde kostentoerekeningssysteem en die zijn vastgelegd in Annex A van het WPC-besluit. Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit – en in de Beleidsregels FTA – zich op het standpunt gesteld dat als basis dienen te gelden de door KPN vrijwillig gekozen tarieven die zijn neergelegd in Annex B van het WPC-besluit en welke tarieven lager zijn dan die van Annex A.
3.2.1 BT wijst ter onderbouwing van haar standpunt op onderdeel xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit, waarin is vastgelegd dat wordt uitgegaan van het beginsel van vertraagde reciprociteit, een voortzetting van het beleid neergelegd in de Beleidsregels FTA (oud), die ook al golden vóór het marktanalysebesluit. Daarin wordt het maximaal toegestane tarief voor andere vaste aanbieders bepaald op het gemiddelde tarief dat voor KPN drie jaar tevoren heeft gegolden. Dit tarief is volgens BT het gereguleerde kostengeoriënteerde tarief, vastgesteld door OPTA op basis van het destijds door OPTA goedgekeurde kostentoerekeningssysteem. Het voorgaande is door OPTA ook als zodanig aan het dictum van het marktanalysebesluit ten grondslag gelegd, zoals kan worden afgeleid uit de nummers 132 (inclusief voetnoot 66), 412, 642 (inclusief voetnoot 154) en nummer 227 van de nota van bevindingen, opgenomen als Annex 3 van het besluit, aldus BT.
3.2.2 In het WPC-besluit is uiteengezet hoe de tarieven, die in Annex B van dat besluit zijn neergelegd, tot stand zijn gekomen. BT wijst op de nummers 38 en 42 van de overwegingen van het WPC-besluit, waaruit blijkt dat deze tarieven afwijken van de (plafond-)tarieven die het resultaat zijn van berekeningen op basis van kostenoriëntatie. OPTA maakt in het WPC-besluit volgens BT terecht een onderscheid tussen de tarieven in Annex A en Annex B. De tarieven van Annex B zijn tarieven waaraan KPN zich dient te houden, niet op grond van het marktanalysebesluit, maar op grond van bilaterale, civielrechtelijke overeenkomsten. Het bij die overeenkomsten geaccepteerde aanbod van KPN dient zij vervolgens op grond van het non-discriminatiebeginsel ook tegenover andere vaste aanbieders gestand te doen. De in Annex B opgenomen tarieven hebben volgens BT uitsluitend betekenis voor de door KPN in rekening te brengen prijzen en níet voor de berekening van de maximaal redelijke tarieven, die andere vaste aanbieders in rekening mogen brengen. Die tarieven moeten gebaseerd worden op de in Annex A neergelegde tariefplafonds. BT heeft er in dit verband ter zitting nog op gewezen dat als gevolg van de omstandigheid dat KPN slechts op grond van bilaterale civielrechtelijke overeenkomsten is gehouden aan de in Annex B opgenomen tarieven, het denkbaar zou zijn dat deze tarieven gedurende de reguleringsperiode worden verlaagd door KPN, waardoor ook de tarieven van de andere vaste aanbieders zouden moeten worden verlaagd. Dit zou leiden tot een ongewenste mogelijkheid voor KPN om eenzijdig de markt te manipuleren en de bedoeling van het marktanalysebesluit doorkruisen, aldus BT.
3.2.3 BT meent voor haar standpunt voorts bevestiging te vinden in de Beleidsregels FTA (oud) en de huidige Beleidsregels FTA, waaruit volgens BT duidelijk blijkt dat bij de toepassing van het beginsel van de vertraagde reciprociteit dient te worden uitgegaan van de tarieven die OPTA destijds overeenkomstig het goedgekeurde kostentoerekeningssysteem (toentertijd BULRIC) en nu conform het WPC-besluit heeft vastgesteld. BT wijst op de nummers 7, 9 en 20 van de Beleidsregels FTA en nummer 20, 22 en 24 van de Beleidsregels FTA (oud).
3.2.4 BT stelt voorts nog dat ook tijdens de totstandkoming van het WPC-besluit, toen KPN door OPTA is verzocht een voorstel te doen voor FTA-tarieven, welk voorstel uiteindelijk heeft geleid tot de in Annex B opgenomen, vrijwillig door KPN aangeboden tarieven, op geen enkele manier ter sprake is gekomen dat de FTA-tarieven van de andere vaste aanbieders op deze tarieven van Annex B zouden worden gebaseerd. Omdat dit tot gevolg zou hebben dat de tarieven van de andere vaste aanbieders eveneens lager uitvallen, is het volgens BT onwaarschijnlijk dat dit in het geheel niet tot discussie zou hebben geleid in de voorbereiding. Hieruit moet volgens BT worden geconcludeerd dat in ieder geval geen sprake kan zijn geweest van een door alle partijen gedeelde uitleg, zoals die thans door OPTA wordt voorgestaan.
3.3 BT voert verder aan dat de hoogte van de dwangsom door OPTA in het bestreden besluit is onderbouwd door te wijzen op het voordeel dat BT zou genieten of nog zal genieten. Dit snijdt volgens BT evenwel geen hout, omdat niet BT maar KPN voordeel geniet van de beweerdelijke overtreding, omdat KPN de hogere tarieven wel doorberekent aan haar klanten, maar niet uitbetaalt aan BT. Verder is het bestreden besluit onzorgvuldig genomen, omdat haar belangen niet of nauwelijks kenbaar bij de belangenafweging zijn betrokken en vanwege de wijze waarop OPTA steeds in de weergave van de feiten éérst het verzoek om handhaving van KPN van 30 augustus 2007 vermeldt en daarna pas het verzoek om geschilbeslechting van BT dat van tien dagen daarvóór dateert. Ook is BT in strijd met de Procedureregeling geschillen en handhaving van OPTA niet in de gelegenheid gesteld een mondelinge zienswijze te geven.
4. Het standpunt van OPTA
In het bestreden besluit heeft OPTA aan BT een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,-- per dag, dat BT onderdeel xxiv van het marktanalysebesluit, gelezen in samenhang met de nummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregel FTA overtreedt. De maximum te verbeuren dwangsom is bepaald op € 250.000,--. Hieraan heeft OPTA, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
4.1 BT dient op grond van onderdeel xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit een tarief voor gespreksafgifte te rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN heeft gegolden, waarbij BT dient uit te gaan van de systematiek die is neergelegd in de Beleidsregels FTA (oud), die per 13 februari 2007 zijn vervangen door de Beleidsregels FTA, waarin dezelfde systematiek is opgenomen. Daarnaast zijn in de nummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels FTA de concrete, aan de hand van die systematiek berekende, tarieven opgenomen die de andere aanbieders maximaal bij KPN in rekening mogen brengen. OPTA is bij de berekening daarvan uitgegaan van de in Annex B van het WPC-besluit neergelegde tarieven, welke gelijk zijn aan de tarieven die KPN voorafgaand aan het WPC-besluit rekende. Nu BT hogere tarieven aan KPN in rekening brengt dan daar aangegeven, is volgens OPTA sprake van een overtreding.
4.1.1 OPTA stelt zich in dit verband op het standpunt dat uit het marktanalysebesluit volgt – anders dan BT stelt – dat de aan de andere vaste aanbieders opgelegde tariefmaatregel inhoudt dat het tarief niet hoger mag zijn dan het tarief dat drie jaar geleden voor KPN heeft gegolden. Dit betekent volgens OPTA dat het gaat om de tarieven die KPN daadwerkelijk hanteert en die thans zijn neergelegd in Annex B. OPTA heeft er in dit verband in haar reactie op het verzoek nog op gewezen dat het woord "kostengeoriënteerd" niet in onderdeel xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit voorkomt, hetgeen ook een sterke aanwijzing is dat de interpretatie van BT voor onjuist moet worden gehouden. Ook in nummer 24 van de Beleidregels FTA (oud) en nummer 7 van de Beleidsregels FTA komt het woord niet voor. De tarieven in Annex B zijn volgens OPTA ook "voor KPN vastgestelde tarieven". Dat in diverse, door BT aangehaalde passages, wordt gesproken over "kostengeoriënteerde tarieven", houdt volgens OPTA verband met het feit dat KPN tot de inwerkingtreding van het WPC-besluit de tarieven hanteerde die overeenkwamen met het kostengeoriënteerde tarief dat KPN krachtens artikel 6.6 Tw (oud) verplicht was in rekening te brengen.
4.1.2 De door BT voorgestane uitleg van het marktanalysebesluit leidt er volgens OPTA toe dat het beginsel van vertraagde reciprociteit wordt verlaten en BT van twee walletjes kan eten. BT kan immers wel profiteren van het feit dat KPN lagere tarieven hanteert dan maximaal is toegestaan op grond van Annex A, terwijl BT zelf een tarief zou mogen rekenen dat uitgaat van een hoger tarief dan feitelijk door KPN in rekening is gebracht.
4.2 In reactie op het verzoek van BT heeft OPTA een nadere toelichting gegeven op de totstandkoming van de in Annex B van het WPC-besluit neergelegde tarieven in aanvulling op hoofdstuk 4 van de overwegingen van het WPC-besluit. Daarin staat in de nummers 35 en 36 vermeld dat KPN, als gevolg van de geprognosticeerde daling van de volumes, aanzienlijk hogere kosten verwachtte voor telefonieverkeer, hetgeen tot gevolg had dat de tarieven hiervoor gedurende de reguleringsperiode eveneens flink zouden stijgen. Op verzoek van OPTA – die de tariefstijgingen ongewenst achtte - heeft KPN vervolgens een voorstel gedaan voor lagere tarieven. Dit voorstel, handhaving van de bestaande tarieven als meerjarige tariefplafonds, is vervolgens in Annex B neergelegd. Dit zijn de daadwerkelijk door KPN in rekening gebrachte tarieven, aldus OPTA.
4.3 OPTA heeft voorts in haar reactie op het verzoek betoogd dat BT geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, mede gelet op de jurisprudentie van de voorzieningenrechter van het College ter zake, met name de uitspraken van 28 januari 2005 (AWB 04/1026, www.rechtspraak.nl, LJN AS5300) en 25 juli 2005 (AWB 05/452, www.rechtspraak.nl, LJN AT9967) inzake kortingsacties van KPN. Ook in dit geval kan volgens OPTA het nadelig gevolg van een vernietigde last in een eventuele bodemprocedure worden goedgemaakt door schadevergoeding. In dit geval is ook niet gebleken dat de continuïteit van BT in gevaar zou komen als gevolg van de voor haar eventuele nadelige financiële consequenties van een mogelijk onrechtmatige dwangsom.
5. Het standpunt van KPN
KPN onderschrijft het standpunt van OPTA.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
6.1.1 Ten aanzien van het betoog van OPTA, dat hier een spoedeisend belang als hierboven bedoeld ontbreekt, omdat het louter om een financieel belang gaat, overweegt de voorzieningenrechter dat BT ter zitting heeft erkend dat het financiële belang van dit geschil niet zodanig hoog is dat daardoor de continuïteit van haar onderneming in gevaar komt. Het spoedeisend karakter van het verzoek is volgens BT evenwel gelegen in haar behoefte aan zekerheid over de hoogte van het maximaal toegestane FTA-tarief en daarmee over de voor BT beschikbare marges die nodig zijn voor het kunnen doen van scherpe aanbiedingen. Dat deze duidelijkheid over de beschikbare marges nodig is om succesvol te concurreren om meerjarige contracten, is door OPTA noch door KPN wezenlijk betwist. Gelet hierop, en gelet op de heftige dynamiek op de telecommunicatiemarkt en de verwachting dat een uitspraak van het College in hoofdzaak eerst tegen het einde van de nog betrekkelijk kort voortdurende reguleringsperiode, waarbinnen het geschil speelt, te verwachten zou zijn, vindt de voorzieningenrechter voldoende grond om aan te nemen dat BT een spoedeisend belang heeft bij de door haar verlangde duidelijkheid over de maximaal toegestane FTA-tarieven, die voor de mededinging op de markt een reële betekenis hebben. Het betoog van OPTA wordt derhalve niet gevolgd.
6.2 Niet in geschil is dat OPTA terzake van overtreding van bij het marktanalysebesluit opgelegde verplichtingen handhavend kan optreden en een last onder dwangsom kan opleggen. Hetgeen partijen verdeeld houdt is allereerst het antwoord op de vraag of OPTA terecht geoordeeld heeft dat BT een aan haar opgelegde verplichting niet is nagekomen.
Voor beantwoording van die vraag is beslissend of de hoogte van de door BT te hanteren FTA-tarieven, die gebaseerd moet zijn op het beginsel van vertraagde reciprociteit, bepaald moet worden aan de hand van de tariefplafonds opgenomen in Annex A van het WPC-besluit – zoals BT bepleit – of de tarieven van Annex B – zoals betoogd door OPTA.
De voorzieningenrechter licht toe dat in het systeem van vertraagde reciprociteit, zoals dat in de Beleidsregels FTA (oud) is neergelegd, de hoogte van het ten tijde van de besluitvorming voor KPN geldende tarief direct invloed heeft op het voor de andere aanbieders geldende tarief. Omdat het vertraagd reciproque tarief bepaald wordt aan de hand van de theoretisch gelijkmatige ontwikkeling van de prijs van juli 1997 naar het ten tijde van de besluitvorming geldende tarief, levert een stijging van dat tarief automatisch een stijging van de daarheen lopende ontwikkelingslijn en dus ook van het aan de hand daarvan vast te stellen, drie jaar tevoren geldende tarief op.
6.3 In het dictum van het marktanalysebesluit staat onder meer:
"xv. Op grond van artikel 6a.7 van de Tw legt het college [van OPTA; toevoeging voorzieningenrechter] KPN de verplichting op tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven ten aanzien van gespreksafgifte en bijbehorende faciliteiten.
xvi. Voor de nadere invulling van voornoemde tariefregulering is KPN voor toegangsdiensten ten behoeve van gespreksafgifte gehouden aan kostenoriëntatie volgens variant 1 uit het wholesale price cap systeem.
(…)
xxiv. Op grond van artikel 6a.7 van de Tw legt het college de overige aanbieders ten aanzien van gespreksafgifte een tariefmaatregel op. Deze maatregel bestaat er uit dat deze aanbieders vanwege hun relatieve positie ten opzichte van KPN een tarief voor gespreksafgifte mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft ("vertraagde reciprociteit"), conform de in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven [de Beleidsregels FTA (oud); toevoeging voorzieningenrechter] neergelegde methodiek (…). "
Aan de overwegingen van dit besluit ontleent de voorzieningenrechter voorts het volgende:
"5.2.5 Bestaande regulering van vaste gespreksafgifte
(…)
132. Op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (oud) is KPN aangewezen als aanbieder met AMM op de markt voor vaste telefonie. Als zodanig heeft KPN bij het aanbieden van gespreksafgifte een aantal verplichtingen. Ten eerste dient zij haar tarieven voor gespreksafgifte op kosten te oriënteren. Het college toetst de afgiftetarieven van KPN jaarlijks op kostenoriëntatie.66 (…)
66 Het college toetst de tarieven aan de hand van de BULRIC methodiek. Deze methodiek neemt niet de werkelijke kosten van KPN als uitgangspunt, maar de kosten die een efficiënte aanbieder zou maken.
(…)
10.6 Tariefregulering voor andere aanbieders
(…)
642. Het college stelt vast dat de eerder geconstateerde voorsprong van KPN nog niet wezenlijk is veranderd. Om die reden acht het college het redelijk dat het principe van vertraagde reciprociteit zoals dat is verwoord in de Beleidsregels in stand blijft. Er zal derhalve voor het bepalen van de maximaal te hanteren tarieven voor gespreksafgifte op de markten van gespreksafgifte op geografische nummers van andere aanbieders dan KPN worden uitgegaan van de regionale gespreksafgifte tarieven van de afgelopen drie jaren, op basis van de methodiek zoals deze reeds wordt gehanteerd. (…)
(…)
11.4 Dynamische markteffecten
(…)
715. Het college kiest wat betreft tariefregulering voor een invulling die de werkelijke kosten van de AMM-aanbieder als uitgangspunt neemt (…)
De gekozen vorm van tariefregulering voor gespreksafgifte leidt ertoe dat wholesale-afgiftetarieven op kosten georiënteerd zullen zijn. (…) "
6.3.1 In de Beleidsregels FTA (oud) staat onder meer vermeld:
"22. Het college gaat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau, dat in een geschil met ingang van 1 september 2003 als regel kan worden opgelegd, uit van het tarief van een efficiënte aanbieder. Dit tarief geldt voor KPN als aangewezen aanbieder. (…)
24. Het FTA tarief dat als richtlijn dient te gelden voor het maximaal redelijke tarief wordt gevormd door het FTA tarief dat voor KPN drie jaar tevoren is vastgesteld. Omdat het verloop van dit tarief door de tijd heen onregelmatig is geweest, wordt uitgegaan van het gemiddelde tariefverloop vanaf het moment waarop de eerste door het college goedgekeurde FTA tarieven voor KPN van kracht werden, 1 juli 1997, tot aan het moment waarop het tarief wordt bepaald. (…) "
6.3.2 In het dictum van het WPC-besluit staat onder meer het volgende:
"I. Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het onderhavige besluit gestelde:
a. keurt het college het wholesale kostentoerekeningssysteem (…) van KPN goed voor de in annex A van dit WPC-besluit genoemde diensten en voor een periode van drie jaar na het in werking treden van dit besluit;
b. stelt het college de in annex A gespecificeerde tariefplafonds vast voor een periode van drie jaar;
c. zijn deze tariefplafonds geldig met ingang van 1 april 2006;
d. dient KPN voor de genoemde diensten en dienstelementen een aanbieding te hebben die zich op of onder deze tariefplafonds bevindt;
e. (…) "
Annex B wordt in het dictum niet genoemd. In de overwegingen van het WPC-besluit staat onder meer nog:
"36. Op 19 januari heeft het college marktpartijen per brief geïnformeerd over de stand van zaken bij de operationalisering van het WPC-systeem. In die brief is ten eerste vermeld dat de voorlopige uitkomst van de CEA was dat KPN efficiënter was dan de relevante benchmarks en de efficiëntiecorrectie daarom nul bedroeg. (…) Ten derde heeft het college aangegeven hoe voor verschillende dienstcategorieën de door KPN gerapporteerde kostprijs in 2008 zich in procentuele zin verhoudt met de vóór de introductie van het WPC-systeem geldende tarieven van KPN. Het meest opvallende daarbij was de sterke stijging van kostprijzen van telefonieverkeer met een percentage van tussen de 40 en 70%.
37. (…) Ten tweede heeft het college aangegeven te overwegen om, in afwijking van de marktanalysebesluiten, over te gaan van meerjarige tariefregulering naar eenjarige tariefregulering. Dit gezien de nadelige effecten op de concurrentieontwikkeling als gevolg van een sterke stijging van de tariefplafonds voor telefonieverkeer (en daardoor naar verwachting van de tarieven). (…) Ten vierde is vermeld dat het college aan KPN om een meerjarig voorstel heeft gevraagd, dat de nadelige effecten op concurrentieontwikkeling zou wegnemen, dat KPN hierop positief had gereageerd en dit voorstel tijdens een bijeenkomst op 28 februari 2006 zou presenteren. (…)
42. Zoals beschreven in nummer 38 heeft KPN voor bepaalde diensten een voorstel gedaan voor lagere tariefplafonds dan de tariefplafonds die gelden op basis van dit WPC-besluit, ofwel op basis van een invulling van de in de marktanalyse opgelegde verplichtingen. Dit voorstel van KPN betreft het doortrekken van de bestaande tarieven voor een aantal diensten en dienstelementen. De tariefplafonds waaraan KPN op basis van dit voorstel is gehouden, zijn opgenomen in annex B. Het naleven van dit voorstel zal worden geborgd met civielrechtelijke overeenkomsten tussen KPN en afnemers die de overeenkomst tekenen. Door de non-discriminatieverplichting is KPN ook verplicht deze tarieven aan te bieden aan afnemers die de overeenkomst niet tekenen. "
6.3.3 In de Beleidsregels FTA is onder meer het volgende opgenomen:
"6. Het college gaat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau van andere vaste aanbieders uit van het tarief van een efficiënte aanbieder, zijnde het tarief van KPN. (…)
20. Het maximaal redelijke tarief voor gespreksafgifte op geografische nummers van andere vaste aanbieders wordt gevormd door het kostengeoriënteerde afgiftetarief dat KPN aan andere vaste aanbieders in rekening brengt indien het verkeer regionaal (op 20 interconnectiepunten) wordt aangeboden. In het nieuwe kader is het kostengeoriënteerde tarief van KPN voor afgifte op geografische nummers opgebouwd uit afgifte en lokale doorgifte (…). De tariefplafonds voor KPN in het nieuwe kader zijn opgenomen in annex B van het WPC-besluit (…). "
6.4 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan uit voorgaande citaten geen andere conclusie worden getrokken dan dat het FTA-tarief van de andere vaste aanbieders dient te zijn gebaseerd op de het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder. KPN is zo’n aanbieder; dus wordt van het voor haar bepaalde kostengeoriënteerde tarief uitgegaan. Dit tarief wordt bepaald overeenkomstig het systeem, zoals nader uitgewerkt in het WPC-besluit. De aldus berekende tariefplafonds zijn opgenomen in Annex A van dat besluit, zoals in het dictum daarvan vermeld staat.
De voorzieningenrechter ziet noch in de Beleidsregels FTA (oud), noch in de overwegingen van het marktanalysebesluit enig door OPTA gemaakt voorbehoud, waaruit zou kunnen volgen dat bij de bepaling van de FTA-tarieven van de andere vaste aanbieders niet moet worden uitgegaan van het kostengeoriënteerde tarief van KPN, of dat de Beleidsregels FTA (oud) op dit punt kunnen worden gewijzigd.
De voorzieningenrechter meent dat waar in het marktanalysebesluit wordt verwezen naar de Beleidsregels FTA (oud) dit besluit aan de hand van die regels, zoals zij destijds luidden, moet worden uitgelegd, ook nu die regels inmiddels ingetrokken en vervangen zijn. Anders zou via de lichtere procedure van wijziging van beleidsregels het in een marktanalysebesluit neergelegde, voor drie jaar geldende, stelsel van verplichtingen kunnen worden gewijzigd. De voorzieningenrechter ziet overigens, gelet op nummer 6 van de Beleidsregels FTA, geen grond om aan te nemen dat OPTA daadwerkelijk beoogd heeft het beleid op dit punt te wijzigen.
Gelet hierop mochten en mogen de andere vaste aanbieders naar zijn voorlopig oordeel ervan uitgaan dat hun vertraagd reciproque FTA-tarief gebaseerd wordt op het voor KPN geldende kostengeoriënteerde tarief, als neergelegd in Annex A van het WPC-besluit.
De vermelding in nummer 20 van de Beleidsregels FTA dat de voor de berekening van het tarief van andere vaste aanbieders relevante tariefplafonds voor KPN zijn neergelegd in Annex B van het WPC-besluit is derhalve onjuist.
6.4.1 Ten aanzien van de daadwerkelijk door KPN gehanteerde tarieven die zijn neergelegd in Annex B overweegt de voorzieningenrechter dat – zoals tussen partijen ook niet in geschil is – uit de overwegingen van het WPC-besluit blijkt dat deze tarieven het gevolg zijn van een aanbod van KPN naar aanleiding van een verzoek van OPTA. OPTA heeft KPN een verzoek om lagere tarieven gedaan, omdat de op het WPC-systeem gebaseerde tarieven zouden leiden tot, in haar visie, voor de concurrentieontwikkeling ongunstig hoge tarieven. OPTA heeft aangegeven dat in die omstandigheden anders wellicht eenjarige tariefbesluiten en aanpassing van het marktanalysebesluit noodzakelijk zouden zijn. KPN heeft om haar moverende redenen – volgens de gemachtigde van KPN ter zitting met name gelegen in het belang van zekerheid over de tarieven en het voorkomen van verdere procedures – ingestemd met lagere tarieven dan de tariefplafonds die op grond van het WPC-systeem gelden. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen die lagere tarieven niet worden aangemerkt als het tarief dat conform de Beleidsregels FTA (oud) is vastgesteld, zoals voorgeschreven in onderdeel xxiv van het dictum van de marktanalyse, in samenhang gelezen met de onderdelen xv en xvi daarvan. Indien en voorzover het de bedoeling van OPTA is geweest om ook de FTA-tarieven van de andere vaste aanbieders in het belang van een goede concurrentieontwikkeling niet te laten stijgen als gevolg van de gestegen kosten van de efficiënte aanbieder KPN, had OPTA dienen te bezien of zulks eventueel bij een krachtens de Tw te nemen besluit kon worden bewerkstelligd. Het is in elk geval niet mogelijk om een dergelijke tariefsverlaging door middel van een beleidsregel door te voeren.
6.4.2 Ten aanzien van het betoog van OPTA dat ook in het verleden zou zijn uitgegaan van de daadwerkelijk door KPN gehanteerde tarieven en dat deze tarieven min of meer toevallig steeds de maximaal toegestane tarieven betroffen, overweegt de voorzieningenrechter dat de in de Beleidsregels FTA (oud) neergelegde norm inhoudt, dat het vertraagd reciproque FTA-tarief afgeleid wordt van het (maximaal toegestane) kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder, zodat zulks dan ten onrechte geschied zou zijn.
6.4.3 De door OPTA in het bestreden besluit voorgestane uitleg is in strijd met de rechtszekerheid, die de andere aanbieders aan het marktanalysebesluit konden ontlenen. Waar de kosten van een efficiënte aanbieder in beginsel een objectief vast te stellen hoogte hebben, zodat de andere aanbieders daarop hun plannen konden baseren, is hun tarief nu afhankelijk gemaakt van een door OPTA en KPN in overleg vast te stellen lager tarief. De hoogte van een dergelijk tarief is in mindere mate voorspelbaar.
Als voorts gezegd moet worden dat BT nu van twee walletjes kan eten door zelf KPN’s lagere tarieven te betalen, doch KPN wel de hogere op haar kosten gebaseerde prijs in rekening te brengen, is dit het gevolg van het niet op elkaar aansluiten van het marktanalysebesluit en het latere WPC-besluit.
6.5 De conclusie is dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd kan worden dat BT gehandeld heeft in strijd met de verplichting die ingevolge onderdeel xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit, gelezen in samenhang met de Beleidsregels FTA (oud), op haar rustte.
6.6 In verband daarmee ziet de voorzieningenrechter aanleiding de na te melden voorlopige voorziening te treffen.
6.7 De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor BT vastgesteld op € 966,--, op basis van 2 punten (indienen verzoekschrift en bijwonen zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak. KPN dient als derde-partij zijn eigen kosten te dragen.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van OPTA van 10 oktober 2007, kenmerk OPTA/TN/2007/202078, tot zes weken na de beslissing op
bezwaar;
- veroordeelt OPTA in de door BT voor de behandeling van het verzoek gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966,--
(zegge: negenhonderdzesenzestig euro);
- bepaalt dat OPTA het door BT voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht tot een bedrag van € 285,-- (zegge:
tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 november 2007.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande