Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/940 3 juli 2008
27316 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies Co2-reductieplan
Uitspraak in de zaak van:
Sonac Burgum B.V., te Sumar (Suameer), appellante,
gemachtigde: mr. M.R. Broekema, werkzaam bij PNO Consultants B.V. te Arnhem,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. R.F. Jassies, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 28 december 2006, bij het College binnengekomen op 29 december 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 november 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren tegen zijn besluit van 18 januari 2006 tot vaststelling op nihil van subsidie op grond van het Besluit subsidies CO2-reductieplan (hierna: Besluit) ongegrond verklaard.
Bij brief van 30 januari 2007 heeft appellante de gronden van het beroep aangevoerd.
Bij brief van 4 april 2007 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en het College op de hoogte gesteld van zijn voornemen de bestreden beslissing te herzien.
Bij brief van 9 mei 2007 heeft verweerder zijn herziene beslissing op het bezwaar van appellante aan het College toegezonden en verzocht die beslissing als verweerschrift te beschouwen.
Bij brief van 25 juni 2007 heeft appellante naar aanleiding van het besluit van 9 mei 2007 en onder handhaving van haar beroep de gronden van het beroep aangevuld en nadere stukken ingediend.
Bij brief van 31 augustus 2007 heeft verweerder in reactie hierop een aanvullend verweerschrift ingediend.
Op 22 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van appellante verscheen voorts A, werkzaam bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt:
“Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.”
Het Besluit luidde ten tijde en voor zover hier van belang:
“Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
e. rendabel: met inachtneming van een interne rentevoet van ten minste 15 procent na belastingen.
(…)
Artikel 2
1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren met een kosteneffectiviteit die niet meer bedraagt dan het bij ministeriële regeling gestelde maximum.
(…)
Artikel 3
1. De subsidie bedraagt het gevraagde bedrag, met dien verstande dat de subsidie niet meer bedraagt dan 30 procent van de rechtstreeks aan het CO2-reductieproject toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten.
2. Indien de subsidie-ontvanger een ondernemer is, bedraagt de subsidie niet meer dan 30 procent van de rechtstreeks aan het CO2-reductieproject toe te rekenen, door de subsidie-ontvanger gemaakte en betaalde kosten, voorzover die noodzakelijk zijn voor een vermindering van de uitstoot van een broeikasgas, verminderd met de besparingen en de opbrengst van bijproducten gedurende 5 jaar vanaf de datum van ingebruikneming van de voorzieningen.
(…)
Artikel 8
1. Onze Minister wint omtrent een aanvraag advies in van de Adviescommissie CO2-reductieplan.
2. De adviescommissie geeft aan Onze Minister in ieder geval een negatief advies:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen.
b. indien zij aannemelijk acht dat, dat de voorzieningen ook zonder subsidie rendabel kunnen worden geëxploiteerd.
(…)
Artikel 9
Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie CO2-reductieplan een negatief advies heeft uitgebracht.
Artikel 12
1. Op alle subsidie-ontvangers rusten de in de artikelen 13 en 14 opgenomen verplichtingen, met dien verstande dat de in artikel 14 opgenomen Pro verplichtingen slechts rusten op de subsidie-ontvanger die als indiener van de aanvraag om subsidie in de zin van dit besluit is opgetreden.
2. De in de artikelen 13 en 14 opgenomen verplichtingen gelden tot aan de dag waarop de subsidie wordt vastgesteld.
Artikel 13
1. De subsidie-ontvanger installeert de voorzieningen in Nederland of de exclusieve economische zone van Nederland en neemt deze in gebruik overeenkomstig het projectplan waarop de subsidieverlening betrekking heeft en voor het bij de subsidieverlening bepaalde tijdstip, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van Onze Minister voor het essentieel wijzigen, het vertragen of het stopzetten van het project.
(…)
Artikel 15
1. Onze Minister kan aan een ontheffing als bedoeld in artikel 13 voorschriften Pro verbinden.
2. Indien ontheffing wordt verleend voor een wijziging van het project, als gevolg waarvan de vermindering van de uitstoot van een broeikasgas waarvan uitgegaan was bij de berekening van de kosteneffectiviteit van het project vermindert, wijzigt Onze Minister het bij de subsidieverlening vermelde bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld zodanig, dat de kosteneffectiviteit waarvan uitgegaan was bij de subsidieverlening ongewijzigd blijft.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 26 november 2002, door verweerder ontvangen op 2 december 2002, heeft appellantes rechtsvoorgangster Rendac Bergum B.V. (hierna eveneens: appellante) een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van het Besluit voor het project Stoken stoomketel 2 op dierlijk vet.
- In antwoord op de vragenbrief van verweerder van 23 januari 2003 heeft appellante bij brief van 10 februari 2003 gemeld dat zij gemiddeld over de voorgaande vijf jaren 11,9 eurocent per m3 aardgas heeft betaald.
- In de projectanalyse van 14 februari 2003 ten behoeve van de Adviescommissie Tender 5 (2002) is vermeld dat voornoemde aardgasprijs aan de lage kant is en dat 12,5 eurocent door het projectbureau als reëel wordt gezien. Bij die prijs en uitgaande van een rentetarief voor vreemd vermogen van 4,5% in plaats van de door appellante gehanteerde 3% wordt de Interne Rentevoet (hierna: IR) 14 %, waarmee het project nog niet rendabel is.
- Bij besluit van 2 april 2003 heeft verweerder appellante subsidie verleend van maximaal € 243. 000 voor de in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 te maken subsidiabele projectkosten, welke verweerder heeft geraamd op
€ 1.261.850.
- Bij brief van 17 november 2003 heeft verweerder ingestemd met wijziging van de einddatum van het project in 1 juli 2004.
- In haar tussenrapportage van 18 februari 2004 heeft appellante bericht dat “is besloten de reiniging van dierlijk vet achterwege te laten in verband met nieuwe op stapel staande Europese regelgeving”.
- Bij brief van 18 augustus 2004 heeft appellante een eindrapportage ingediend, waarin is vermeld: “Als gevolg van nieuwe Europese regelgeving is vetreiniging als onderdeel van deze installatie niet meer nodig” en “Het deel wat te maken heeft met de vetreiniging (…) is uit de begroting geschrapt”.
- Bij brief van 29 november 2004 heeft appellante een verzoek tot vaststelling van de subsidie ingediend en daarbij vermeld dat de gemaakte en betaalde projectkosten € 814.220 bedragen.
- Bij brief van 20 januari 2005 heeft verweerder appellante bericht dat als gevolg van de wijziging van de investering zowel het subsidiebedrag als de IR zal veranderen, zodat sprake is van een essentiële projectwijziging in de zin van artikel 13, eerste lid, van het Besluit. Voorts heeft verweerder hieromtrent bij brief van 20 januari 2005 nadere informatie gevraagd.
- Bij brief van 11 februari 2005 heeft appellante geantwoord op dit verzoek en onder meer gemeld dat als gevolg van veranderde Europese regelgeving een deel van de investering op de locatie Son is gerealiseerd. Omdat het als gevolg van die wijziging niet meer toegestaan is op dezelfde locatie zowel categorie 1, -2 als 3 materiaal te verwerken, zijn de bedrijfsactiviteiten gesplitst en worden in Bergum uitsluitend verhandelbare grondstoffen (categorie 3) geproduceerd. De vetreiniging vindt bij categorie 1 en -2 materiaal plaats en wordt dientengevolge op de locatie in Son gedaan. Aangezien in Son niet behoefde te worden geïnvesteerd in de plaatsing van een gebouw, zijn de kosten lager uitgevallen. De investeringskosten in vetreiniging liggen voorts grotendeels buiten de projectrealisatietermijn, waardoor die niet zijn meegenomen in de einddeclaratie, doch de investeringskosten in de vetreinigingsapparatuur zijn toerekenbaar aan het project, aldus appellante.
- Bij besluit van 18 januari 2006 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op nihil.
- Op 1 maart 2006 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen dit besluit ontvangen.
- Op 29 mei 2006 is appellante op haar bezwaren gehoord.
- Bij brief van 25 juli 2006 heeft verweerder appellante nadere vragen gesteld met betrekking tot de vetreinigingsinstallatie te Son.
- Bij brief van 21 augustus 2006 heeft appellante geantwoord.
- Bij brief van 13 oktober 2006 heeft verweerder nadere vragen gesteld over de gasprijs en de schoonmaak- en onderhoudskosten.
- Bij brief van 3 november 2006 heeft appellante hierop geantwoord.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 24 november 2006 (hierna: besluit I) genomen.
- Zoals hiervoor in rubriek 1 is vermeld heeft verweerder – nadat appellante beroep bij het College had ingesteld – bij besluit van 9 mei 2007 (hierna: besluit II) besluit I herzien.
3. Het standpunt van verweerder
Bij besluit I heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
Artikel 2, eerste lid, van het Besluit bepaalt dat subsidies worden verleend aan degenen die voor eigen rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren of aan deelnemers in een samenwerkingsverband die dat voor gezamenlijke rekening en risico doen. De subsidieaanvraag is ingediend door Rendac Bergum B.V., waarvan de naam nadien is gewijzigd in Sonac Burgum B.V.. Na de subsidieverlening is gebleken dat als gevolg van gewijzigde Europese regelgeving een onderdeel van het project, de vetreiniging, niet wordt uitgevoerd door aanvraagster Sonac, maar door Rendac Son B.V. (hierna: Rendac). Laatstgenoemde heeft derhalve geïnvesteerd. Appellante kan de kosten van de vetreiniging niet ten behoeve van haar project opvoeren en deze kosten kunnen niet worden betrokken bij de berekening van de Interne Rentevoet (hierna: IR). Van een samenwerkingsverband in de zin van artikel 2, eerste lid, van het Besluit met Rendac is geen sprake, zodat evenmin op die grond de kosten bij de berekening van de IR kunnen worden betrokken.
In besluit II en in het aanvullend verweer heeft verweerder gesteld dat gelet op artikel 13, eerste lid, van het Besluit sprake is van een essentiële wijziging, aangezien een aanmerkelijk deel van de voorgenomen investering niet is gedaan, een deel van de investering niet door Sonac is gedaan en bovendien op een andere plaats, en de kosten van de investering zijn verschoven van investeringskosten naar exploitatiekosten. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van het Besluit dient de subsidie-ontvanger de voorzieningen in Nederland te installeren en in gebruik te nemen overeenkomstig het projectplan. Dat het project is uitgevoerd door een bedrijf dat behoort tot het concern van appellante maakt niet dat het project is uitgevoerd door de subsidie-ontvanger, zijnde appellante. Ontheffing voor het essentieel wijzigen is niet gevraagd. De wijziging is weliswaar impliciet kenbaar gemaakt in de voortgangsrapportages, maar dit is niet de juiste wijze om een verzoek tot wijziging van een project in te dienen. Dat de CO2-reductie is gerealiseerd betekent niet dat het project niet is gewijzigd. Dat als gevolg van nieuwe regelgeving en om bedrijfseconomische redenen de vetreiniging op een andere locatie is gerealiseerd doet niet af aan het feit dat het project gewijzigd is.
Voorts overweegt verweerder in besluit II dat de voor de projectkosten ten behoeve van het project op grond van artikel 14, vierde lid, van het Besluit een accountantsverklaring dient te worden afgegeven die bij de aanvraag om subsidievaststelling moet worden gevoegd. Uit de accountantsverklaring die appellante heeft meegezonden blijkt dat de door Rendac gemaakte kosten voor de vetreiniging niet zijn gewaarmerkt en gecontroleerd door de accountant, zodat niet is gecontroleerd of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Bovendien zijn de kosten buiten de projectperiode gemaakt.
Met betrekking tot de berekening van de IR heeft verweerder in besluit II overwogen dat in geval van kleine wijzigingen
– zolang het project is uitgevoerd volgens het ingediende projectplan – vaststelling van subsidie plaatsvindt conform de verlening op basis van de werkelijk gemaakte kosten, met als maximum het maximaal verleende bedrag. In het onderhavige geval kan niet worden uitgegaan van deze formule, aangezien de gegevens waarop de verlening is gebaseerd, sterk zijn gewijzigd. Om die reden heeft verweerder bij brief van 20 januari 2005 appellante verzocht een aangepaste aanvraag in te dienen met nieuwe bijlagen 3 en 5. Appellante heeft een nieuwe bijlage 5 ingediend, maar de onderliggende berekeningen niet aangepast, terwijl dat voor een juiste beoordeling van het gewijzigde project wel nodig was, met name vanwege de invloed daarvan op de berekening van de IR. In bijlage 5 is het resultaat voor belastingen gelijk aan het bedrag in de berekening van twee jaar eerder. In die twee jaar is de gasprijs sterk veranderd, zodat kan worden vastgesteld dat de berekening onjuist of onvolledig is geweest. Verweerder is van mening dat had moeten worden gerekend met de gegevens die op het moment dat verweerder de subsidie oorspronkelijk had moeten vaststellen – op 1 maart 2005 uitgaande van de datum van indiening van het verzoek tot vaststelling – bekend waren. Verweerder gaat uit van een kale gasprijs van 14,39 eurocent/m3, laat de vaste kosten voor transport van gas buiten beschouwing en komt na verdere berekening uit op een IR na belastingen van 28 %. Het project is derhalve rendabel en komt niet in aanmerking voor subsidie.
4. Het standpunt van appellante
Appellante kan zich niet verenigen met de overweging van verweerder dat haar project rendabel is. De kern van het verschil in inzicht spitst zich toe op het antwoord op de vraag welke gasprijs in redelijkheid moet worden gehanteerd bij het bepalen van de rentabiliteit.
Appellante bestrijdt dat sprake is van een essentiële wijziging van het project. Het project is gerealiseerd conform de aanvraag en de beschreven CO2-reductie is gehaald, zij het dat op grond van nieuwe wetgeving de vetreiniging op een andere locatie moest worden gerealiseerd.
Verweerder had op grond van artikel 13, eerste lid, van het Besluit ontheffing dienen te verlenen. Voorts is de CO2-reductie door de uitvoering van het project groter geworden. Onder die omstandigheden was verweerder naar de mening van appellante niet bevoegd om alsnog consequenties te verbinden aan de vermeende essentiële projectwijziging, te meer daar verweerder expliciet te kennen heeft gegeven dat de gestelde wijziging tijdig kenbaar is gemaakt en zij heeft nagelaten daarover nadere informatie in te winnen.
Voorts is appellante van mening dat de subsidievaststelling behoort plaats te vinden aan de hand van de gegevens waarop de subsidieverlening is gebaseerd. Verweerder heeft niet gemotiveerd welke gegevens uit de aanvraag hij niet meer van toepassing acht en waarom dit het geval is. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom het resultaat voor belasting lager had moeten uitvallen. De omstandigheid dat de vaststellingsaanvraag een lager bedrag beloopt dan de verleningsbeslissing is onvoldoende. Bij de berekening van belasting dient te worden uitgegaan van belastbare bedragen. Indien die gelijk zijn gebleven, zal het bedrag aan belasting ook gelijk blijven, ongeacht het verschil in bedragen tussen de verleningsbeslissing en de vaststellingsaanvraag.
Appellante kan verweerder niet volgen in zijn redenering ten aanzien van de IR. Enerzijds gaat hij uit van een beoordeling van de werkelijke kosten, anderzijds gaat hij uit van een prognose en betrekt hij verwachtingen van na de projectuitvoering in de beoordeling van het project. De IR dient te worden berekend aan de hand van ten tijde van de subsidieaanvraag kenbare gegevens. De opmerking dat het project rendabel is omdat de gasprijs na afronding van het project fors is gestegen is niet aan de orde.
Het door verweerder gekozen beoordelingsmoment van 1 maart 2005 is gebaseerd op overwegingen die rechtens onjuist zijn. Indien al een ander moment dan het moment van verlening zou moeten worden gekozen, zou dit het moment van indiening van de vaststellingsaanvraag moeten zijn, te weten 30 november 2004. Bij de berekening van de IR zou dan ook van de gasprijs op deze aanvraagdatum moeten worden uitgegaan. De vaste kosten voor transport zijn een vast onderdeel van de gasprijs, onafhankelijk van de hoeveelheid afgenomen gas. Deze kosten zijn gemaakt en betaald en vormen aldus wel degelijk een onderdeel van de berekening van de IR.
Tot slot verbaast het appellante dat verweerder in het herziene besluit niet heeft aangegeven in hoeverre hetgeen zij in haar zienswijze op het conceptbesluit heeft vermeld in overweging is genomen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Bij besluit II heeft verweerder besluit I, waartegen het beroep van appellante zich aanvankelijk richtte, ingetrokken en vervangen door besluit II. Nu dit nieuwe besluit niet geheel aan het beroep tegemoet komt, wordt het beroep krachtens het bepaalde in artikel 6:19 Awb Pro geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit. Aangezien niet is gebleken dat appellante enig belang heeft behouden bij beoordeling van de rechtmatigheid van het oorspronkelijk bestreden besluit, moet het daartegen gerichte beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.2 Appellante betwist dat verweerder bevoegd is om over te gaan tot een geheel nieuwe beoordeling van de aanvraag en tot wijziging van het verleende subsidiebedrag. In het bijzonder betwist zij dat een bevoegdheid zou kunnen worden gevonden in artikel 15 van Pro het Besluit, aangezien zij van mening is dat geen sprake is van een essentiële wijziging van het project. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, Awb wordt de subsidie in beginsel vastgesteld overeenkomstig het besluit tot verlening. De subsidie kan lager worden vastgesteld in de in het tweede lid genoemde omstandigheden. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat de omstandigheid dat appellante geen ontheffing heeft gevraagd voor de essentiële wijziging van haar project haar niet met toepassing van artikel 4:46, tweede lid, onder b, Awb wordt tegengeworpen. Appellante heeft verschillende keren mededelingen gedaan over het verplaatsen van de vetreiniging naar Son. Verweerder meent – althans zo is ter zitting gesteld – dat het onder die omstandigheden op zijn weg had gelegen appellante te wijzen op het bepaalde in de artikelen 13 en 15 van het Besluit. Het College stelt vast dat derhalve niet meer aan de orde is of sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, onder b, Awb. Evenmin is in geschil is of sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, onder c dan wel d, Awb.
5.3 Ter beantwoording staat aldus de vraag of verweerder de verleende subsidie op nihil heeft kunnen vaststellen op de grond dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden. Het College overweegt ter zake als volgt.
Verweerder heeft aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat appellante door de vetreiniging naar Son te verplaatsen het project essentieel heeft gewijzigd en niet heeft uitgevoerd conform het op de aanvraag gebaseerde verleningsbesluit, welke aanvraag uitging van een in Burgum te realiseren vetreiniging. Het College overweegt dat niet in geschil is dat het project materieel gezien is uitgevoerd conform de aanvraag. De in de aanvraag vermelde vetreiniging is gerealiseerd, met het dierlijk vet is stoomketel 2 te Burgum gestookt en de in de aanvraag beoogde CO2-reductie heeft plaatsgevonden. In afwijking van de aanvraag (en het verleningsbesluit) is evenwel de noodzakelijke reiniging van het te benutten dierlijk vet niet gerealiseerd in Burgum, maar in Son. Voorts vindt de vetreiniging niet, zoals in de aanvraag vermeld, plaats door de aanvrager, appellante, maar door een zusterbedrijf van appellante. Met de realisering van de vetreiniging door appellante in Burgum zou volgens de verleningsbeslissing een bedrag van € 450.000 zijn gemoeid, op een totale begroting van 1,2 miljoen euro. Dit betekent naar het oordeel van het College dat verweerder op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet geheel hebben plaatsgevonden.
Verweerder komt aldus op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder a, de bevoegdheid toe om de subsidie lager vast te stellen.
5.4 Vervolgens komt het College toe aan de vraag of verweerder – gelet op de omstandigheden van het geval – deze bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen uitoefenen door de subsidie op nihil vast te stellen.
Het College overweegt dienaangaande dat verweerder aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd dat de IR van het project, zoals het is uitgevoerd, groter is dan 15%, zodat het project rendabel is in de zin van artikel 1, onder e, van het Besluit. Het uitgangspunt dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld, wanneer blijkt dat het project zodanig is uitgevoerd dat het rendabel is in de zin van voornoemd artikel acht het College op zichzelf niet onjuist, gelet op artikel 8, tweede lid, onder b en artikel 9 van Pro het Besluit en op de doelstelling van het Besluit, zoals die blijkt uit de Nota van toelichting (Stb. 1998, 397) en behelzend het structureel verminderen van CO2-emissies door investeringen te stimuleren die zonder subsidie niet, of pas over enkele jaren, zouden worden uitgevoerd.
Ten aanzien van de berekening van de rentabiliteit van het project overweegt het College als volgt. Bij de berekening van de IR is verweerder uitgegaan van gegevens, waaronder de gasprijs, zoals die golden op 1 maart 2005, het moment dat verweerder het besluit tot vaststelling van de subsidie had moeten nemen. Met betrekking tot het betoog van appellante dat verweerder niet dit moment als ijkpunt mocht nemen, overweegt het College dat het in artikel 4:46, eerste lid, Awb neergelegde uitgangspunt dat de subsidie wordt vastgesteld overeenkomstig de verlening met zich brengt dat bij de vaststellingsbeslissing in beginsel moet worden uitgegaan van de gegevens zoals die voorhanden waren ten tijde van de subsidieverlening. In de onderhavige situatie is op basis van een berekening een prognose gemaakt van de rentabiliteit van het project. Op grond hiervan is appellante verplichtingen aangegaan en heeft zij investeringen gepleegd. Het staat verweerder onder die omstandigheden niet vrij andere gegevens te hanteren dan die waarvan is uitgegaan ten tijde van het nemen van de verleningsbeslissing, aangezien appellante op grond van die beslissing en de toen bekende gegevens verwachtingen had ten aanzien van de kosten en opbrengsten van het project en investeringsbeslissingen heeft genomen.
Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in het onderhavige geval van dit beginsel had moeten worden afgeweken is niet gebleken. Hetgeen verweerder dienaangaande heeft aangevoerd kan aan dit oordeel niet afdoen. Het standpunt van verweerder dat in het onderhavige geval niet kan worden uitgegaan van de normaal gehanteerde formule, te weten de vaststelling van de subsidie conform de verlening op basis van de werkelijk gemaakte kosten, omdat de gasprijs en daarmee de rentabiliteit sterk is veranderd, kan hem niet baten. Immers is het inherent aan de aard van de subsidie en de aard van de gesubsidieerde activiteiten dat de kosten en baten die ermee gemoeid zijn in het economisch verkeer kunnen fluctueren. De omstandigheid dat bij de vaststelling kan worden geconstateerd dat kosten of baten op grond van de economische omstandigheden anders zijn geworden dan bij de verlening geprognosticeerd, brengt niet met zich dat verweerder het besluit tot verlening in het kader van de vaststelling op basis van veranderde omstandigheden als het ware kan herzien. Het stond verweerder dan ook niet vrij bij de berekening van de IR in het kader van de subsidievaststelling een andere gasprijs te hanteren dan die welke is gehanteerd bij de berekening van de IR in het kader van de subsidieverlening.
Het voorgaande neemt niet weg dat bij de berekening van de IR wel moet worden betrokken in hoeverre het project is uitgevoerd conform de verlening. Slechts die kosten en baten moeten worden meegenomen die ook daadwerkelijk aan het project, zoals uitgevoerd, zijn toe te rekenen.
5.5 Uit het voorgaande volgt dat besluit II niet berust op een deugdelijke motivering, als gevolg waarvan niet vast staat dat de IR van het project uitkomt boven de grens van 15 %. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat besluit II dient te worden vernietigd. Verweerder zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb worden opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.
5.6 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,-- op basis van twee punten – één voor het opstellen van het beroepschrift en één voor het bijwonen van de zitting – tegen een waarde van € 322,-- per punt.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep tegen besluit I niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen besluit II gegrond;
- vernietigt besluit II;
- draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro), onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 (zegge:
tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2008.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe