Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/931 en 07/12 8 augustus 2008
15300
Uitspraak en beschikking naar aanleiding van de hoger beroepen van:
1. Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag;
2. Tele2 (Netherlands) B.V. (thans: Tele2 Nederland B.V.; hierna: Tele2), te Amsterdam,
gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 28 november 2006 van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank), verzonden op 29 november 2006, met kenmerk TELEC 04/3885-VLRK en TELEC 04/3894-HRK.
Aan het geding heeft tevens als partij deelgenomen:
KPN B.V. (rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V., te Den Haag; hierna beiden aangeduid als: KPN), te Den Haag,
gemachtigden: mr. Q.R. Kroes en mr. J. Lub, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op respectievelijk 21 december 2006 en 9 januari 2007 heeft het College van OPTA en Tele2 beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde rechtbankuitspraak. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk de nummers 06/931 en 07/12.
Bij brieven van respectievelijk 21 februari en 30 maart 2007 hebben OPTA en Tele2 de gronden van hun hoger beroep ingediend.
Bij brieven van 21 mei 2008 hebben OPTA en Tele2 gereageerd op elkaars beroepschriften. OPTA heeft hierbij tevens een vertrouwelijke versie doen toekomen van het primaire besluit van 30 juni 2004 en de bijbehorende bijlagen en het College verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te bepalen dat uitsluitend het College van dit stuk kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 30 mei 2008 heeft het College de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd heeft Tele2 toestemming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb gegeven.
Bij brief van 6 juni 2008 heeft Tele2 nadere stukken ingediend. Tele2 heeft hierbij het College verzocht te bewerkstelligen dat OPTA – indien nodig met een beroep op artikel 8:29 Awb Pro – de integrale versies van de door haar als bijlage 1 overgelegde stukken bij het College zal indienen.
Bij brief van 9 juni 2008 heeft OPTA in reactie hierop de volledige versies doen toekomen van enkele van de reeds in een eerder stadium van de procedure door Tele2 ingediende stukken en de indiening van andere stukken afhankelijk gesteld van een verzoek daartoe van het College.
Op 18 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden het woord hebben gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) was, voor zover hier van belang, bepaald:
“ Artikel 6.4
1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college [van OPTA; toevoeging College].
2. (…)
Artikel 6.6
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, (…) dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. Het college dan wel een door het college aan te wijzen bevoegde derde onderzoekt jaarlijks of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld. Van het resultaat van het onderzoek wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. 5. (…)
In de artikelen 6.9 en 6.10 Tw (oud) zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen voor bijzondere toegang en ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- OPTA heeft op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) KPN aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op onder meer de markten met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en de vaste openbare telefoondienst.
- Op 13 april 2001 heeft OPTA de “Richtsnoeren tariefregulering interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten” gepubliceerd (hierna: de Richtsnoeren). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
" 51. De hernieuwde toepassing van de EDC-systematiek impliceert dat
KPN in de door haar op 1 mei van elk jaar bij het college [van OPTA; toevoeging College] in te dienen EDC-rapportage dient te voorzien in de kostprijsberekening op basis van werkelijke kosten en werkelijke verkeersvolumes zoals die zich hebben voorgedaan in het afgelopen boekjaar, evenals in de kostprijsberekening op basis van prognoses voor het lopende boekjaar.
(…)
63. Ten behoeve van de beoordeling van de EDC-rapportage door het college dient KPN de EDC-rapportage aan te vullen met een gedetailleerde analyse van de oorzaken welke verantwoordelijk zijn voor de verschillen met de tarieven volgend uit de voorgaande EDC-rapportage.
64. Ten behoeve van het inzicht van het college in de door KPN voor het lopende boekjaar gebruikte kosten(-ontwikkelingen) en verkeersvolumes dient KPN de EDC-rapportage aan te vullen met een omvattend en gedetailleerd overzicht van bedoelde informatie, afgezet tegen de waarde van de betreffende gegevens over het afgelopen boekjaar. Tevens dient KPN aan te geven welke overige elementen bij de bepaling van de voor het lopende boekjaar door KPN voorgestelde tarieven een rol hebben gespeeld.
65. Na indiening van de EDC-rapportage door KPN op uiterlijk 1 mei van elk jaar wordt deze beoordeeld door het college; dit teneinde een uitspraak te kunnen doen over de mate van kostenoriëntatie van de door KPN voor haar bijzondere toegangsdiensten voorgestelde tarieven. De beoordeling richt zich in principe op de vraag of de door KPN voorgelegde EDC-rapportage, inclusief de daaraan ten grondslag liggende toepassing van de EDC-systematiek zowel als de onderliggende EDC-modellering, conform de EDC-systematiek is zoals die door het college is gedefinieerd.
66. De beoordeling wordt uitgevoerd onder meer op basis van de door KPN in haar EDC-rapportage uit te voeren analyse van de oorzaken welke verantwoordelijk zijn voor de verschillen met de tarieven volgend uit de voorgaande EDC-rapportage (‘de delta-benadering’). Mede op basis van de beoordeling van deze analyse kan het college vervolgens over de redelijkheid van de door KPN aan originating access toegerekende kosten beslissen. In het geval het college de doorberekening van bepaalde kosten niet redelijk oordeelt, zal KPN worden opgedragen het EDC-model daarop aan te passen en het college van de dan resulterende tarieven te voorzien.
67. Door middel van een klankbordgroep zullen andere marktpartijen door het college bij de beoordeling van de EDC-rapportage worden betrokken. Naast de bijeenkomsten van deze klankbordgroep voorziet het college tevens enkele dieptesessies tussen OPTA en KPN, waarin meer in detail op bepaalde (bedrijfsvertrouwelijke) informatie zal kunnen worden ingegaan. "
- Bij brief van 18 juni 2004 heeft KPN bij OPTA ingediend een “Verzoek om goedkeuring wholesale kostentoerekeningssystemen inclusief tariefvoorstel voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 en de periode van 1 juli 2004 tot aan de implementatie van het Nieuwe Reguleringskader”. Hoofdstuk 5 van dit document, getiteld “Kosten- en volumeontwikkeling”, wordt in de stukken aangeduid als het “deltadocument”.
- Op 30 juni 2004 heeft OPTA een document gepubliceerd, aangeduid als het “Goedkeuringsbesluit wholesale tariefregulering periode 2004/2005” (hierna: het Goedkeuringsbesluit), waartoe onder meer behoren:
- een besluit houdende goedkeuring van kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven; deze kostentoerekeningssystemen staan bekend als EDC-VI en BULRIC-III;
- een oordeel inzake de door KPN voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 en de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 voor haar interconnectie- respectievelijk bijzondere toegangsdiensten voorgestelde tarieven;
- een besluit houdende de (gedeeltelijke) intrekking van een tweetal eerdere afkeuringsbesluiten voor die periodes, alsmede van een handhavingsbesluit;
- een oordeel inzake de door KPN voor de periode 1 september 2004 respectievelijk 1 juli 2004 tot de operationalisering van verplichtingen onder het nieuwe regulerende kader voor haar interconnectie en bijzondere toegangsdiensten voorgestelde tarieven (hierna: de overgangsperiode); deze beoordeling heeft plaatsgevonden in het licht van de voornoemde EDC-VI en BULRIC-III-systemen.
- Bij brief van 6 augustus 2004 heeft Tele2 bezwaar gemaakt tegen het Goedkeuringsbesluit. Op 31 augustus 2004 heeft zij de gronden van haar bezwaar ingediend.
- Bij besluit van 17 november 2004 heeft OPTA de bezwaren van Tele2 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.
- Bij brief van 28 december 2004 heeft Tele2 tegen dit besluit beroep ingesteld.
- Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft samengevat en voorzover thans nog van belang het volgende overwogen.
3.1 Door de tarieven ter zake van het geschikt maken van nummercentrales voor lokale interconnectie niet op kostenoriëntatie te beoordelen, heeft OPTA volgens de rechtbank gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (oud). De rechtbank geeft aan hierbij te oordelen in navolging van de uitspraak van het College van 6 april 2006 (AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88; www.rechtspraak.nl, LJN: AV8782). In zoverre komt het bestreden besluit volgens de rechtbank voor vernietiging in aanmerking.
3.2 Tele2 heeft aangevoerd dat OPTA niet aannemelijk heeft gemaakt dat de tarieven voor de overgangsperiode voldoen aan de eisen van kostenoriëntatie en transparantie en dat OPTA heeft nagelaten in dit kader de Richtsnoeren toe te passen. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
OPTA heeft ter beoordeling van KPN’s tariefvoorstel voor de overgangsperiode aan KPN gevraagd de tarieven te onderbouwen aan de hand van het deltadocument. Daarin is door KPN aangegeven wat ten opzichte van de periode 2003/2004 de relevante kosten- en volumeontwikkelingen zullen zijn en wat de gevolgen hiervan zijn voor de tarieven, in het licht van de reeds goedgekeurde EDC-VI- en BULRIC-III-kostentoerekeningssystemen. Daarmee wordt niet ten principale afgeweken van hetgeen in voorgaande jaren gebruikelijk was, zij het dat OPTA zich heeft gericht op de tarieven voor een periode van anderhalf jaar in plaats van een jaar. De opvatting van Tele2 dat OPTA aldus ten onrechte tarieven op voorhand als kostengeoriënteerd zou hebben aangemerkt, acht de rechtbank onjuist. In de voorafgaande jaren zijn de kostprijzen net zozeer gebaseerd geweest op verwachte toekomstige kosten- en volumeontwikkelingen, waarbij er op voorhand een definitief tariefoordeel is gegeven zonder achteraf nog naar de werkelijk gerealiseerde kosten te kijken. Hoewel verweerder zich heeft beperkt tot een door KPN opgesteld deltadocument en het toetsen van de in dat document opgenomen kosten- en volumeontwikkelingen, kan van die toets niet worden gezegd dat deze in een overgangsperiode redelijkerwijs niet meer kan worden aangemerkt als een onderzoek van tarieven op kostenoriëntatie.
Net als in eerdere jaren lag aan de beoordeling een door OPTA goedgekeurd kostentoerekeningssysteem ten grondslag. Ofschoon daarbij de resultaten en prognoses omtrent volumes en kostenontwikkelingen niet aan de klankbordgroep zijn voorgelegd, is in die zin niet afgeweken van de Richtsnoeren. Deze geven slechts aan dat andere marktpartijen “door middel van een klankbordgroep (…) bij de beoordeling van de EDC-rapportage worden betrokken.” Andere partijen zijn in staat geweest zienswijzen op het voorgestelde Goedkeuringsbesluit in te dienen en zijn in zoverre dan ook betrokken geweest bij de voorbereiding van dit besluit.
Terzake van het overgangsregime heeft OPTA in het belang van een langdurige zekerheid over de ontwikkeling van tarieven op onderdelen een (niet structureel) andere dan gebruikelijke toepassing aan de Richtsnoeren gegeven. OPTA deed dit om reden dat er sprake was van een bijzondere situatie, namelijk de op handen zijnde overgang naar een nieuw regelgevend kader. Deze vormt naar het oordeel van de rechtbank voldoende grond om het ten dele afwijken van de Richtsnoeren te rechtvaardigen. Dit geldt te meer nu niet is vast komen te staan dat het doel van het beleid voorbij wordt geschoten en een expliciete structurele wijziging noodzakelijk noch aan de orde is. De implementatie van het nieuwe regelgevend kader acht de rechtbank een valide reden om voor de tariefregulering een iets langere dan gebruikelijke termijn aan te houden.
4. Het standpunt van OPTA in hoger beroep
OPTA heeft tegen de uitspraak van de rechtbank twee beroepsgronden aangevoerd, die samengevat weergegeven als volgt luiden.
4.1 In haar eerste beroepsgrond voert OPTA aan dat de rechtbank ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de door haar opgeworpen vraag of Tele2 wel procesbelang had bij haar beroepsgrond dat OPTA ten onrechte de tarieven voor het geschikt maken van nummercentrales voor lokale interconnectie niet op kosten heeft beoordeeld. Tele2 heeft volgens OPTA geen procesbelang meer omdat Tele2 nimmer lokale interconnectie heeft afgenomen, ook geen concrete stappen heeft ondernomen om dit te gaan doen en zelf ook heeft aangegeven dat onder het destijds geldende reguleringskader geen economisch haalbaar aanbod voor lokale interconnectie mogelijk was. KPN heeft in haar Referentie Interconnectie Aanbod (hierna: RIA) een aanbod voor lokale interconnectie opgenomen, waaronder ook interconnectie op het niveau van de nummercentrales. Tele2 heeft van dat aanbod nooit gebruik gemaakt en ook geen aanleiding gezien om over dat aanbod een geschil bij OPTA aanhangig te maken. Onder de Tw (oud) was er geen sprake van een meerjarig tariefreguleringssysteem en het ontbreken hiervan was voor marktpartijen – waaronder Tele2 – reden om niet lokaal uit te rollen. Een beoordeling door OPTA van de kosten van KPN voor het ombouwen van de lokale centrales is in dit licht een zinloze exercitie.
OPTA verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 20 maart 2007 (AWB 06/115 tot en met 06/119, www.rechtspraak.nl, LJN: BA1008) waarin het College overwoog dat Tele2 niet overtuigend heeft onderbouwd waarom in het geval van lokale interconnectie sprake is van marktfalen dat moet worden verholpen.
Tele2 is slechts om zuiver principiële belangen van oordeel dat OPTA de bedoelde beoordeling dient uit te voeren. Volgens vaste rechtspraak is een louter principieel belang niet voldoende om procesbelang aan te nemen. Het procesbelang van Tele2 kan ook niet zijn gelegen in het kunnen verhalen van mogelijke schade. Het is niet aannemelijk dat Tele2 als gevolg van het bestreden besluit schade zou hebben geleden. Tele2 blijft van oordeel dat een op daadwerkelijke kosten georiënteerd aanbod voor lokale interconnectie voor haar economisch niet haalbaar is en het is niet aannemelijk dat bij een nieuw besluit Tele2 destijds wél lokale interconnectie zou hebben afgenomen. Dat zij dan minder kosten zou hebben gemaakt – hetgeen eveneens is vereist wil er causaal verband zijn tussen het bestreden besluit en mogelijk door Tele2 geleden schade – is al helemaal niet aannemelijk.
4.2 In haar tweede beroepsgrond betoogt OPTA dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan haar stelling dat zij op grond van de Tw (oud) niet was gehouden om elke denkbare vorm van interconnectie, of elk denkbaar niveau waarop netwerken kunnen worden gekoppeld, te reguleren. Dit geldt temeer als uit de markt (nog) niet was gebleken van enige behoefte daaraan. Uitgangspunt is dat het aan een partij als Tele2 is om door middel van verzoeken om en onderhandelen over toegang te komen tot een oplossing van de meningsverschillen die zij met KPN heeft. Zeker bij nieuwe vormen van interconnectie is de geschilprocedure de meest geschikte vorm. OPTA kan zich in een dergelijke procedure uitspreken over de redelijkheid van het verzoek en de tarieven die KPN in dit verband in rekening mag brengen. In het onderhavige geval heeft OPTA voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij de kosten voor het gereedmaken van lokale centrales voor interconnectie niet op voorhand op kostenoriëntatie heeft beoordeeld.
5. Het standpunt van Tele2 in hoger beroep
5.1 In haar grief 1 betoogt Tele2 dat OPTA geen toereikend onderzoek heeft gedaan naar de (mate van kostenoriëntatie van de) tarieven. De rechtbank heeft in haar uitspraak onvoldoende rekening gehouden met het wettelijke stelsel, dat ingevolge de Tw (oud) vereist dat jaarlijks een onderzoek plaatsvindt of er in overeenstemming met het kostentoerekeningssysteem is gehandeld. Uit artikel 6.6, vierde lid, Tw (oud) volgt ondubbelzinnig dat OPTA, dan wel een door OPTA aan te wijzen bevoegde derde, jaarlijks dient te controleren of overeenkomstig het goedgekeurde systeem is gehandeld. De vereiste publicatie van een overeenstemmingsverklaring heeft niet plaatsgevonden. Het overgangsregime, dat een langere periode bestrijkt, is in strijd met OPTA’s eigen beleid.
Voorts voldoet het deltadocument niet aan genoemde wettelijke eis aangezien dit slechts een prognose behelst, zonder dat rekening wordt gehouden met de jaarlijks door KPN gemaakte daadwerkelijke kosten. Evenmin is gebruik gemaakt van daadwerkelijke volumegegevens, niettegenstaande het feit dat Tele2 hieromtrent actuele gegevens – waaronder kwartaalcijfers van KPN – heeft geleverd. De gehanteerde benadering heeft tot gevolg dat sterk verouderde gegevens ten grondslag zijn gelegd aan de (herhaalde) goedkeuring van KPN’s kostentoerekeningssysteem en er derhalve geen zekerheid bestaat of de door KPN op basis daarvan gehanteerde tarieven voldoen aan de eis van kostenoriëntatie zoals neergelegd in artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud). Anders dan de rechtbank heeft overwogen, werd hiermee wel degelijk in belangrijke mate afgeweken van het gangbare beleid. In overeenstemming met de Richtsnoeren beoordeelde OPTA in eerdere besluiten inzake de goedkeuring van het systeem voor het daaropvolgende jaar de door KPN daadwerkelijk gemaakte kosten, teneinde de redelijkheid van de tarieven te bepalen. Tele2 ziet niet in dat er sprake was van een dermate bijzondere situatie dat OPTA de Richtsnoeren mocht negeren, laat staan dat zij haar beleid zo zou mogen wijzigen dat wettelijke bepalingen buiten werking worden gesteld.
In strijd met artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) zijn belangrijke toerekeningsvraagstukken buiten beschouwing gelaten, in het bijzonder de vraag of KPN kosten aangaande infrastructuur ten behoeve van breedbandige diensten mocht doorberekenen en de vraag of kosten ten gevolge van de leegloop op het net van KPN omgeslagen kunnen worden naar KPN’s concurrenten.
Grief 2 van Tele2 luidt dat, in strijd met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op haar bezwaar althans haar beroep niet binnen een redelijke termijn is beslist. Het [aanvullende; toevoeging College] bezwaarschrift van Tele2, dat voortbouwt op haar eerdere bezwaar tegen het afkeuringsbesluit van OPTA, dateert van 31 augustus 2004. Bij brief van 2 februari 2005 heeft Tele2 de gronden van haar beroep van 28 december 2004 aangevuld. De rechtbank heeft bijna twee jaar later geoordeeld – op 28 november 2006 – dat OPTA Tele2 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaren. Tot op heden heeft OPTA niet beslist op het bezwaar van 31 augustus 2004, terwijl het hoger beroep van OPTA geen schorsende werking heeft.
5.2 In reactie op de eerste beroepsgrond van OPTA heeft Tele2 aangevoerd dat zij wel degelijk lokale interconnectie heeft willen afnemen en dit nog steeds wil. Omdat OPTA weigerde de betrokken dienst op kosten te reguleren, was er geen economisch haalbaar aanbod. Ook na de uitspraak van de rechtbank heeft OPTA de tarieven niet op kosten gereguleerd, reden voor Tele2 om een geschil aanhangig te maken over lokale interconnectie. De uitspraak van 20 maart 2007 waarnaar OPTA verwijst, heeft betrekking op het huidige regime waarin OPTA en niet de wetgever ex ante verplichtingen vaststelt. Hiermee kan echter geen afbreuk worden gedaan aan de verplichtingen van OPTA onder de Tw (oud). In genoemde zaak nam het College aan dat Tele2 voldoende procesbelang had, niettegenstaande het feit dat Tele2 nog steeds geen lokale interconnectie kon afnemen. Er is geen sprake van een louter principieel belang: Tele2 doet al het mogelijke om lokale interconnectie te realiseren. Voorts is er wel degelijk een causaal verband tussen het bestreden besluit en door Tele2 geleden schade. Indien OPTA de tarieven voor het geschikt maken van nummercentrales voor lokale interconnectie adequaat op kosten had gereguleerd, had Tele2 tegen op kosten georiënteerde tarieven lokale interconnectiediensten kunnen afnemen.
In reactie op de tweede beroepsgrond van OPTA heeft Tele2 aangevoerd dat OPTA er evenmin in is geslaagd in het kader van een geschil de in geding zijnde tarieven vast te stellen. Met de ex ante regulering van interconnectiediensten hebben de Europese en Nederlandse wetgever juist willen bewerkstelligen dat onnodige vertraging zoals Tele2 nu oploopt zoveel mogelijk zou worden voorkomen. De handelwijze van OPTA is volgens Tele2 te verklaren doordat zij toezeggingen heeft gedaan aan KPN. De gemaakte afspraken zijn niet naar buiten gebracht, zodat andere partijen hierop niet hebben kunnen reageren. OPTA heeft door zo te handelen als zij heeft gedaan de belangen van de andere partijen onvoldoende meegewogen.
6. Het standpunt van KPN
6.1 KPN stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep van OPTA gegrond dient te worden verklaard. Zij onderschrijft de opvatting van OPTA dat mocht worden afgezien van beoordeling van de tarieven voor lokale toegang omdat Tele2 uitdrukkelijk zou hebben aangegeven geen lokale interconnectie te willen afnemen zonder meerjarige tariefregulering. Een business case voor lokale interconnectie bestaat voor Tele2 pas sinds haar fusie met Versatel, die dateert van na de periode waarop het bestreden besluit ziet, aldus KPN.
6.2 Ten aanzien van het hoger beroep van Tele2 betoogt KPN dat de uitspraak van de rechtbank in stand kan blijven. Ook in voorafgaande jaren heeft OPTA steeds de tarieven voor het begin van de betreffende reguleringsperiode als definitieve tarieven vastgesteld. Noodzakelijkerwijs heeft zij zich daarbij gebaseerd op prognoses. Het stond OPTA niet vrij in de laatste reguleringsperiode af te wijken van haar bestendig beleid en opeens uit te gaan van daadwerkelijke kosten in plaats van geprognosticeerde kosten.
Daarentegen heeft OPTA gelet op de overgang naar het nieuwe regelgevend kader en het beslag dat dit legde op OPTA en de marktpartijen wel valide redenen gehad om de geldigheidsduur van de reguleringsperiode iets op te rekken.
Dat OPTA anders dan in voorgaande jaren de kostentoerekeningssystemen niet nogmaals aan een grondige toetsing heeft onderworpen, geeft gezien de beoordelingsvrijheid die OPTA bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie toekomt geen aanleiding om aan te nemen dat zij hiermee de grenzen van haar bevoegdheden heeft overschreden.
KPN wijst op het arrest in de zaak Arcor tegen Duitsland (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 24 april 2008, C-55/06), waarin het Hof concludeerde dat bij gebreke van een gemeenschapsrechtelijke bepaling betreffende de te controleren boekhoudkundige stukken, het uitsluitend aan de NRI’s is om overeenkomstig het toepasselijke recht te onderzoeken of de overgelegde stukken het meest geschikt zijn voor de berekening van de kosten. Het is primair aan OPTA zelf om te bepalen of KPN de kosten afdoende heeft onderbouwd, waarbij bovendien moet worden meegewogen dat waar het gaat om prognoses van kosten en volumes niet dezelfde eisen aan een onderbouwing kunnen worden gesteld als bij gerealiseerde kosten en volumes.
Wat betreft het beroep van Tele2 op het bepaalde in artikel 6.6, vierde lid, Tw (oud) betoogt KPN dat dit voorschrift was bedoeld voor een andere situatie dan zich in de praktijk heeft ontwikkeld. Die praktijk was onder het oude kader dat OPTA tegelijk met het kostentoerekeningssysteem ook de toepassing en uitkomsten hiervan beoordeelde. Die uitkomsten golden als de kostengeoriënteerde tarieven die KPN de komende reguleringsperiode mocht vragen. Een door OPTA te verrichten onderzoek naar de vraag “of er in overeenstemming met het in het derde lid bedoelde systeem is gehandeld” zou tegen deze achtergrond zinloos zijn.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Ten aanzien van het door OPTA ingestelde hoger beroep (zaak 06/931) overweegt het College het volgende.
7.1.1 Beide hoger beroepsgronden betreffen de grief van Tele2 dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten de tarieven voor het geschikt maken van nummercentrales voor lokale interconnectie op kosten te beoordelen.
Volgens OPTA is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan haar stelling dat zij niet is gehouden elke denkbare vorm van interconnectie vooraf te reguleren en dat zij met name mocht afzien van het bepalen van de kosten voor het gereedmaken van lokale centrales voor interconnectie.
In zijn uitspraak van 6 april 2006, waarnaar door de rechtbank is gewezen, heeft het College geoordeeld dat ingevolge artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud) en de destijds op haar rustende aanwijzing krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) KPN ervoor zorg moet dragen dat haar tarieven voor interconnectie op transparante wijze zijn bepaald en op kosten zijn georiënteerd. Ingevolge artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) dient KPN ter uitvoering van het eerste lid een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie op te stellen, dat de goedkeuring van OPTA behoeft.
Lokale interconnectie en de bijbehorende voorziening van ombouw van nummercentrales is een interconnectiedienst. Als zodanig heeft OPTA KPN ook verplicht deze dienst in de RIA op te nemen en wordt de dienst ook door KPN zelf afgenomen. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat OPTA erop dient toe te zien dat het kostentoerekeningssysteem van KPN inzichtelijk maakt dat het tarief voor genoemde dienst op kosten is georiënteerd.
OPTA heeft haar beroepsgronden doen steunen op een betoog dat voor bedoelde dienst vanuit de markt geen belangstelling bestond. Het College wijst erop dat de tariefregulering van diensten niet afhankelijk is gesteld van een door OPTA te maken afweging tussen reguleringskosten en noodzaak tot regulering, maar rechtstreeks berust op een wettelijke bepaling. Dat OPTA zou mogen afzien van regulering zou slechts denkbaar zijn indien destijds ondubbelzinnig duidelijk was dat, voorzover thans van belang, Tele2 geen enkele belangstelling had voor deze dienst. Uit het feit dat uiteindelijk niet is gekozen voor meerjarige tariefregulering of dat Tele2 toen nog geen geschil aanhangig had gemaakt, kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat Tele2 iedere belangstelling voor lokale interconnectie destijds had prijsgegeven.
Het voorgaande brengt mee dat beide hoger beroepsgronden niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
7.1.2 De conclusie moet luiden dat het hoger beroep van OPTA ongegrond is.
Nu in de zaak 06/931 de uitspraak van de rechtbank in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) griffierecht te worden geheven van OPTA.
7.2 Ten aanzien van het door Tele2 ingestelde hoger beroep (zaak 07/12) overweegt het College het volgende.
7.2.1 Bij de behandeling van het beroep is het onderzoek ter zitting gesloten. Het College is evenwel, gelet op het hierna volgende, tot de conclusie gekomen dat het onderzoek niet volledig is geweest en dat het onderzoek op grond van artikel 8:68 Awb Pro juncto artikel 19 Wbbo Pro dient te worden heropend.
De beoordeling van het geschil hangt mede af van een groot aantal feitelijke kwesties, die met name de vraag betreffen in hoeverre het feit dat de prognoses voor de omvang van kosten en volumes in de overgangsperiode niet of slechts gedeeltelijk zijn getoetst aan de daadwerkelijke gegevens uit het voorafgaande boekjaar, voor Tele2 nadelige gevolgen heeft gehad vanwege de door KPN voorgestelde tarieven. Partijen konden hieromtrent ter zitting slechts in beperkte mate informatie verschaffen. Het komt het College geraden voor Tele2 en OPTA in de gelegenheid te stellen aan de hand van de in paragraaf 7.2.2 geformuleerde vragen hun standpunten nader toe te lichten en de voor het doen van een uitspraak noodzakelijke gegevens alsnog aan het College te doen toekomen.
Voorts verwijst het College naar de brief van 6 juni 2008 waarbij Tele2 een aantal stukken heeft ingediend, waarvan integrale kennisname voor de beoordeling van het geschil door het College van belang wordt geacht. Het College verzoekt OPTA de volledige versie van de stukken, die door Tele2 zijn ingediend als bijlage 1 bij voornoemde brief, over te leggen aan het College. Tele2 heeft op voorhand toestemming gegeven voor beperkte kennisneming van deze stukken door het College.
7.2.2 Aan Tele2 te stellen vragen:
Vraag 1
Tele2 stelt dat ten onrechte en in strijd met artikel 6.6, vierde lid, Tw (oud) niet is voldaan aan de eis dat jaarlijks wordt gecontroleerd of in overeenstemming is gehandeld met het (goedgekeurde) kostentoerekeningssysteem (hoger beroepschrift punt 3 en pleitnota punt 35, bolletje 5, onder A).
. Kan Tele2 aangeven op welke wijze de in artikel 6.6, vierde lid, Tw (oud) neergelegde eis in het onderhavige geval had kunnen bijdragen aan de beantwoording van de door Tele2 in hoger beroep aan de orde gestelde vraag, namelijk of de door OPTA gehanteerde werkwijze en methode voor de overgangsperiode heeft geleid tot kostengeoriënteerde tarieven?
Vraag 2
Volgens Tele2 leidt de door OPTA gevolgde benadering die is gebaseerd op het deltadocument ertoe, dat niet zeker is dat de – indirect door OPTA goedgekeurde – tarieven voldoen aan de norm van kostenoriëntatie als neergelegd in artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud) (hoger beroepschrift punt 4-5, pleitnota punt 35, bolletje 3 en bolletje 5, onder B).
. Richt het hoger beroep van Tele2 zich tegen het gebruik van het deltadocument als zodanig (meer specifiek het hanteren van prognoses) of tegen het feit dat in het deltadocument de analyse van de voor tariefverschillen verantwoordelijke oorzaken is gebaseerd op prognoses uit jaarplannen en niet steunt op de beschikbare gerealiseerde gegevens?
. Maakt het in dit verband nog uit of de bezwaren zich richten tegen het ontbreken van kosten- of volumegegevens?
. Op welke diensten hebben de bezwaren van Tele2 precies betrekking en waar in het deltadocument worden die
behandeld?
. Op welke gegevens had OPTA zich – eventueel in bezwaar – moeten baseren?
. Welke gegevens heeft Tele2 in bezwaar precies overgelegd en welke conclusies had OPTA daaruit moeten trekken?
. In haar pleitnota (punt 35, bolletje 3) maakt Tele2 gewag van door haar in de bezwaarfase aangeleverde kwartaalcijfers van KPN. Zijn dit andere kwartaalcijfers dan in het deltadocument worden genoemd? Zo ja, welke?
Vraag 3
Tele2 stelt dat belangrijke "toerekeningsvraagstukken" niet of niet op basis van voldoende gegevens zijn beantwoord, zodat niet is voldaan aan artikel 6.6, eerste en derde lid, Tw (pleitnota punt 35, bolletje 4, onder A en B, en bolletje 5, onder B).
. Kan Tele2 nauwkeuriger en per afzonderlijke, in antwoord op vraag 2 genoemde, dienst aangeven in hoeverre het onderzoek door OPTA tekort schiet en waarom zij meent dat beantwoording van de door haar genoemde twee "toerekeningsvraagstukken" zou hebben geleid tot voor Tele2 gunstiger tarieven?
Aan OPTA te stellen vragen:
Vraag 4
In het deltadocument heeft KPN een aantal volumegegevens uit de eerste kwartalen van 2003 en 2004 aangeleverd.
. Geven deze cijfers een volledig beeld van de volumeontwikkelingen op het gebied van de diensten waartegen de bezwaren van Tele2 zich richten?
. Kan OPTA aangeven waarom, in afwijking van de randnummers 51, 63 en 64 van de Richtsnoeren, het gebruik van actuele kosten- en volumegegevens van het gehele boekjaar 2003 niet noodzakelijk was voor de onderbouwing van de tariefvoorstellen door KPN?
. In nummer 10 van haar pleitnota geeft OPTA aan dat de gegevens in het deltadocument op de gebruikelijke wijze met de gebruikelijke diepgang – onder meer in besprekingen met KPN – zijn getoetst. Wat hield deze toetsing in? In hoeverre heeft OPTA zelf hierbij gebruik gemaakt van actuele gegevens met betrekking tot de prognoses uit de jaarplannen?
Vraag 5
Tele2 lijkt ervan uit te gaan dat indien onderhavige besluitvorming was gebaseerd op de daadwerkelijke kosten- en volumegegevens van KPN over 2003 en 2004, dat zou hebben geleid tot wijzigingen in het kostentoerekeningssysteem en/of andere (lagere) tarieven.
. Kan OPTA, zo nodig aan de hand van (al dan niet bedrijfsvertrouwelijke) gegevens die dateren van na de besluitvorming in primo en op de bezwaren, aangeven of de door OPTA (en KPN) gehanteerde prognoses in het deltadocument een goed beeld geven van de daadwerkelijke kosten en verkeersvolumes van de door KPN verleende diensten in de periode waarop die prognoses betrekking hadden?
8. De beslissing
Het College:
In de zaak 06/931:
- verklaart het hoger beroep van OPTA ongegrond;
- verstaat dat OPTA het voor de behandeling van het hoger beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 422
(zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) voldoet;
In de zaak 07/12:
- heropent het onderzoek en verzoekt Tele2 en OPTA binnen acht weken de in paragraaf 7.2.2 aan hen gerichte vragen
te beantwoorden;
- verzoekt OPTA binnen acht weken de in paragraaf 7.2.1, laatste zin, genoemde stukken bij het College in te dienen;
- houdt verder iedere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande