Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/670 6 november 2008
17000 Warenwet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V., te B, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 25 juli 2007 met registratienummer BC 06/5054-NIFT in het geding tussen
appellante
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
Gemachtigde van appellante: : mr. P.F. Passchier, werkzaam bij Nederlandse Brood- en Banketbakkers Ondernemers Vereniging (NBOV) te Gouda.
Gemachtigde van de minister: mr. drs. D.J. Dernison, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA).
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 6 september 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam ( hierna: de rechtbank).
Bij brief van 8 november 2007 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld en daarbij verzocht om een nadere termijn voor verdere aanvulling van de gronden. Bij brief van 23 november 2007 heeft appellante de gronden van het beroep nader aangevuld.
Bij brief van 23 januari 2008 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
De minister heeft bij brief van 10 april 2008 het College verzocht de zaak versneld te behandelen, in verband met het feit dat een uitspraak in deze zaak duidelijkheid kan verschaffen over de wijze waarop in een groot aantal andere, vergelijkbare zaken moet worden beslist.
Het College heeft bij brief van 16 april 2008 meegedeeld aan partijen dat het verzoek om versnelde behandeling is ingewilligd.
Appellante heeft bij brief van 17 juni 2008 een viertal nadere stukken ingediend.
De minister heeft bij brief van 20 juni 2008 een tweetal nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 3 juli 2008. Daarbij zijn verschenen de gemachtigden van appellante en de minister alsmede, voor appellante, A, directeur van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Warenwet is, voor zover hier van belang het volgende bepaald:
" Artikel 32a
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4500 bedraagt.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
(…)
Artikel 32b
1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt."
De algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 32b van de Warenwet is het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten.
Het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten (hierna ook: Boetebesluit) luidt als volgt:
"Artikel 1
Als bijlage bedoeld in artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet wordt vastgesteld de bij dit besluit behorende bijlage.
Artikel 2
Voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen boete.
Artikel 3
1. Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde.
2. Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan meer dan 50 werknemers telde. (…)
Uit de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten blijkt dat voor overtreding van artikel 2, tien hde lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, in verbinding met artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, een boete kan worden opgelegd van € 450, - aan een onderneming met minder dan 50 werknemers en een boete van € 900,- aan een onderneming met meer dan 50 werknemers.
Artikel 14 Verordening Pro (EG) nr. 178/2002 luidt:
“1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn
2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als
a) schadelijk voor de gezondheid;
b) ongeschikt voor menselijke consumptie(…)”
- Ingevolge het bepaalde in de Bijlage II van Regeling residuen van bestrijdingsmiddelen ( Stcrt 54, 31 jan 1984) mag in eet- en drinkwaren het maximum residu van quaternaire ammoniumverbindingen 0,5 mg/kg bedragen.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert in meerdere (neven)vestigingen het bakkersbedrijf.
- Blijkens proces-verbaal van 29 maart 2006 heeft op 17 januari 2006 inspectie van appellantes vestiging “ A “ aan de C te D, plaatsgevonden door een controleambtenaar, waarbij deze van de in voorraad zijnde slagroom- moorkoppen een monster heeft genomen. Dit monster is voor onderzoek overgedragen aan het laboratorium van de VWA, Zuidwest. Blijkens de deskundigenverklaring van 23 maart 2006, die met betrekking tot dit monster is opgemaakt, bedroeg het gehalte aan quaternaire ammoniumverbindingen (hierna QAV) welke voorkomen in ontsmettingsmiddelen, uitgedrukt in cetyltrimethyl-ammoniumchloride (hierna: quats) 3,12 mg/kg, terwijl dit ingevolge de Beschikking Residuen van bestrijdingsmiddelen maximaal 0,50 mg/kg mag zijn.
- In het verhoor van 7 maart 2006, waarvan de controleambtenaar op 29 maart 2006 proces-verbaal heeft opgemaakt, heeft de directeur van appellante het volgende verklaard: “Ik weet niet hoe dit heeft kunnen gebeuren. Wij werken voedselveilig en volgens de laatste normen. Ik laat het verder uitzoeken.”
- Bij besluit van 19 mei 2006 heeft de minister appellante een boete opgelegd van € 900,- wegens overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, in verbinding met artikel 14 van Pro Verordening (EG) nr.178/2002. Bij de boeteoplegging is rekening gehouden met het feit dat de onderneming op de dag van de overtreding 110 werknemers telde.
- Appellante heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt.
- Nadat appellante op 27 september 2006 gehoord was door de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, heeft de minister bij besluit van 9 november 2006, overeenkomstig het door de commissie uitgebrachte advies van 1 november 2006, het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
- Tegen de beslissing op bezwaar heeft appellante bij brief van 20 december 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. Daarbij heeft zij een groot aantal stukken overgelegd (11 producties), alle betrekking hebbend op onderzoek dat door de Nederlandse Brood- en banketbakkers ondernemers vereniging (NBOV) in samenwerking met het Nederlands Bakkerij Centrum (NBC) in de loop van 2006 is gestart naar de effectiviteit van reinigings- en desinfectiemethoden in slagroomapparaten, in relatie tot de geconstateerde problemen met het overschrijden van het quatsgehalte.
- In een zich bij genoemde producties bevindende notitie van 17 november 2006 van P. Houtsma, wordt aangegeven dat een onderzoek daarnaar niet eenvoudig is, dat hulp van leveranciers van apparatuur en reinigingsmiddelen noodzakelijk is en dat er hoge kosten aan verbonden zijn. Gewezen wordt op het grote aantal parameters, in verband met verschillen in - onder meer - typen slagroom, typen slagroomapparaten (ook qua ouderdom, materiaal en onderhoud), in soort QAV-verbindingen die voor desinfectie worden toegestaan, in effectiviteit afdoding micro-organismen, in concentratie van middel, in werkzaamheid gerelateerd aan vervuilingsgraad, in reinigingsinstructies enz. enz., terwijl voorts informatie van voor -en nadelen van alternatieve desinfecteermiddelen ontbreekt.
- In het verslag van 15 januari 2007, eveneens deel uitmakend van de door appellante bijgevoegde producties, van het door de branche gestarte overleg tussen een groot aantal betrokken partijen, waarbij ook een vertegenwoordiger van de VWA aanwezig was, is onder meer vastgesteld dat er verschillende procedures in omloop zijn voor de reiniging en desinfectie van machines, dat dit onduidelijkheid geeft bij de bakkers, die dikwijls nog met oude voorschriften werken terwijl er al nieuwe zijn. Voorts dat van de toegelaten middelen voor gebruikers zonder specifieke kennis van de middelen niet duidelijk is welke middelen wel en welke niet geschikt zijn voor het reinigen en desinfecteren van slagroommachines. Volgens de vertegenwoordigers van de leveranciers van reinigings -en desinfecteermiddelen zou, aldus dit verslag, goed naspoelen bij gebruik van middelen op basis van QAV voldoende moeten zijn, maar volgen niet alle bakkers de procedure altijd even goed op. Van de kant van de bakkerijvertegenwoordigers is onder meer opgemerkt dat de problemen zeer uiteenlopend zijn, onder meer omdat de effecten op kunststof -en RVS-onderdelen kunnen verschillen en vooral in kunststofonderdelen haarscheurtjes kunnen voorkomen. In het verslag van het overleg van 1 juni 2007 is onder meer opgetekend dat veel ondernemers pas een probleem ervaren wanneer men wordt geconfronteerd met een boetebeschikking en wanneer men een boete heeft gekregen 75% van de ondernemers niet weet of de door hen naar aanleiding daarvan genomen maatregelen het probleem hebben opgelost.
- Door de minister is bij het verweer in beroep als bijlage meegestuurd een stuk van het NBC van 10 november 2005, met de titel ”Onderzoek naar resten van desinfectiemiddelen in slagroom”, alsmede een rapport van de VWA van maart 2005, met de titel “Residuen van P-TSA en quaternaire ammoniumverbindingen in levensmiddelen in de periode 2003/2004. In laatstgenoemd rapport is vermeld dat in 2003 en 2004 door VWA 7851 monsters genomen zijn voor onderzoek op quats en dat in ruim 30 % daarvan quats werd aangetoond, terwijl in ruim 8 % van de monsters de norm van 0,5 mg/kg werd overschreden, waarbij overschrijdingen van meer dan 10 x de norm werden gevonden in garnalen (10,2%), geslagen room (4,8%) en ijs (0,3%). Volgens het rapport moeten de verschillen in overschrijding worden verklaard door onvoldoende reiniging (naspoelen) na het desinfecteren met quats.
- De rechtbank heeft op het door appellante ingestelde beroep bij uitspraak van 25 juli 2007 beslist.
3. De uitspraak van de rechtbank
In haar uitspraak heeft de rechtbank - onder meer - het volgende overwogen.
“Met betrekking tot de toepassing van de bevoegdheid een boete op te leggen, volgt verweerder blijkens de motivering van het boetebesluit de gedragslijn dat bij ernstige of herhaalde overtreding van de voorschriften niet met een schriftelijke waarschuwing kan worden volstaan maar tot oplegging van een boete wordt overgegaan. In dit verband heeft verweerder overwogen dat de interne richtlijnen en werkvoorschriften behelzen dat proces-verbaal wordt opgemaakt na vaststelling van de aanwezigheid in eetwaren van hoeveelheden desinfecteermiddelen die de ten hoogste toegelaten hoeveelheid met tenminste een factor vijf te bovengaat.
Ter zitting heeft eiseres bepleit dat haar geen verwijt kan worden gemaakt, nu aannemelijk is dat ook bij het strikt opvolgen van het reinigingsvoorschrift quats achterblijven.
De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat eiseres van de overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor zou naar het oordeel van de rechtbank nodig zijn dat aannemelijk is geworden dat eiseres de van belang zijnde voorschriften met betrekking tot het reinigen strikt heeft opgevolgd en er vervolgens toch een te hoog residu achterbleef. Daarvan is geen begin van bewijs geleverd.
(…)
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van eiseres ligt haar bedrijfsvoering zo in te richten dat aan de wettelijke voorschriften wordt voldaan. In dit verband heeft verweerder er terecht op gewezen dat er binnen de brood-en bankterbakkersbranche al sinds november 2004 uitvoerig aandacht wordt besteed aan het gevaar van overschrijding van de quats-norm in ijs en geslagen room. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het Nederlands Bakkerij Centrum op 10 november 2005 een nieuwe werkinstructie heeft gepubliceerd, opgesteld door de leveranciers van reinigings-en desinfecteermiddelen. Deze instructie, die beoogt een wegwijzer te geven voor de reiniging en desinfectie van slagroomapparatuur waarbij de wettelijke limiet voor quats niet wordt overschreden, benadrukt dat de gebruiker zich precies dient te houden aan de geadviseerde doseringen en waterhoeveelheden. Bovendien dienen de handelingen zonder onderbrekingen te worden uitgevoerd en de onderdelen van het apparaat niet langer dan noodzakelijk in de desinfecteringsoplossing te liggen.
(…)
Ook de grief van eiseres dat eerst meer onderzoek dient te worden gedaan nu deskundigen niet eensgezind zijn over de oorzaak, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het bestreden besluit rechtens niet juist zou zijn. Dat er in het najaar opdracht zal worden gegeven voor dit nadere onderzoek maakt dit niet anders. Ook in dit verband acht de rechtbank van belang dat in de 640 monsters waar aantoonbaar wel met de QAV-middelen is gereinigd, er in 345 gevallen onder de norm is gebleven.
(…)
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan matiging van de boete is geboden. De rechtbank acht de boete niet onevenredig hoog.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar op goede gronden ongegrond heeft verklaard. Het bestreden besluit houdt dan ook in rechte stand, zodat het daartegen gerichte beroep ongegrond is.”
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
Appellante heeft aangevoerd dat een overtreding van de voorschriften niet kan worden toegerekend wanneer de exploitant geen enkel verwijt kan worden gemaakt. In de uitspraak van de rechtbank is overwogen dat daarvoor nodig zou zijn dat aannemelijk is geworden dat appellante de van belang zijnde voorschriften met betrekking tot het reinigen strikt heeft opgevolgd en er vervolgens toch een te hoog residu achterbleef. Appellante bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat daarvan geen bewijs geleverd. Appellante is van mening dat het ontbreken van verwijtbaarheid ziet op het op een juiste wijze toepassen van de voorschriften. In de toepassing van de voorschriften ligt de verantwoordelijkheid en zorgplicht van de ondernemer. Het quatshoudend middel, dat appellante heeft gebruikt, is getoetst en toegelaten door het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen (Ctgb). De voorschriften zijn ontwikkeld door deskundigen met het oogmerk te voldoen aan de norm.
In de nadere producties, die appellante bij brief van 23 november 2007 aan het College heeft toegezonden, zijn de resultaten opgenomen van het proefonderzoek dat NBOV heeft laten uitvoeren door een medewerker van NBC naar de aanwezigheid van quats na reiniging van een Mussana slagroommachine met P-Clean S Desinfectiereiniger. Daarbij zijn gevoegd de analyseresultaten van een viertal monsters slagroom, te weten een monster (1) uit Mussana voor reiniging, een monster (2) slagroom uit zak, een monster (3) geslagen room uit Mussana na reiniging en nog een monster (4) uit Mussana na reiniging. Tevens is de werkwijze bij reiniging beschreven. De analyseresultaten zijn volgens het rapport van het ingeschakelde Labor Friedle GMBH : 0 mg/kg (1), 0,6 mg/kg (2), 0,84 mg/kg (3) en 0,83 mg/kg (4).
Appellante betoogt dat aan het gebruik van het middel en de toepassing van de voorschriften zijn geen voorwaarden gesteld die verband houden met ouderdom, type, materiaal en historie van de slagroommachine. Appellante acht het onjuist dat het bureau risicobeoordeling VWA in zijn reactie op de resultaten van het hiervoor bedoelde onderzoek deze aspecten nu ineens relevant acht voor het residuresultaat terwijl de VWA in de afgelopen jaren altijd heeft betoogd dat de reinigingsvoorschriften voldoen zolang de ondernemer deze zorgvuldig toepast.
De ondernemer mag op grond van het gegeven voorschrift er dan ook vanuit gaan dat door een correcte en - door de hygiënecode verplichte - toepassing de norm wordt gehaald. Deze verwachting blijkt in een substantieel deel van de gevallen niet uit te komen. Appellante is van mening dat de zorgplicht van de ondernemer niet zover gaat dat hij moet onderzoeken of de voorschriften kloppen. Van de ondernemer hoeft niet te worden verwacht dat hij de kwaliteit van de toelatingsprocedure van de Ctgb controleert.
Appellante wijst erop dat de VWS-bezwaarschriftencommissie vaststelt dat het zelfs voor de VWA niet helder is waar de problemen in het reinigingsvoorschrift zitten.
Appellante heeft in dit verband verwezen naar een viertal adviezen van de VWS-bezwaarschriftencommissie van 2 april 2008, aan het College toegestuurd bij haar brief van 17 juni 2008, over soortgelijke problemen inzake de overschrijding van het quatsgehalte als in deze zaak aan de orde zijn. De commissie overweegt daarin onder meer met betrekking tot het NBOV-onderzoek dat zij weliswaar niet over voldoende deskundigheid beschikt om het onderzoek dat de NBOV heeft laten uitvoeren alsmede de uitkomsten van het onderzoek inhoudelijk te kunnen beoordelen, maar dat zij wel kan
“vaststellen dat uit de stukken omtrent het onderzoek blijkt dat het onderzoek is uitgevoerd door een hygiëne-inspecteur van het Nederlands Bakkerij Centrum en dat het onderzoek is verricht in een onafhankelijk laboratorium dat bekend is met de Nederlandse methoden van reinigen.
De commissie overweegt voorts dat uit het eerder genoemde door verweerder uitgevoerde onderzoek geconcludeerd kan worden dat ondernemers in staat zijn gebleken om bij reiniging van hun slagroomapparatuur onder de gestelde quatsnorm te blijven. De commissie komt echter op basis van de uitkomsten van het door bezwaarde uitgevoerde onderzoek tot de conclusie dat er voldoende aanleiding is om te stellen dat er gerede twijfel bestaat of in alle redelijkheid van ondernemers kan worden verwacht dat ze voldoen aan de ingevolge de goedgekeurde Hygiënecode voor de Brood- en Banketbakkerij op hun rustende verplichting om bij het desinfecteren van hun apparatuur de instructies op het etiket op te volgen en tegelijkertijd het door de wet bepaalde maximumgehalte aan desinfecteermiddelen in een bepaalde hoeveelheid slagroom niet te overschrijden.
De commissie concludeert op basis van de haar beschikbare informatie dat het reinigen van slagroomapparatuur niet eenvoudig uitvoerbaar is. Niet in geding is dat het reinigen uiterst nauwkeurig dient te geschieden. De commissie stelt vast dat het resultaat van de reiniging kennelijk afhankelijk is van marginale verschillen in het proces en dat bovendien voor ondernemers niet voldoende duidelijk is op welke wijze de verschillen de uitkomst beïnvloeden.
De commissie merkt bovendien op dat het daarenboven niet voldoende duidelijk is of er mogelijk omstandigheden een rol spelen waar de ondernemer nauwelijks of geen invloed op heeft.
De commissie is gezien bovenstaande van oordeel dat het niet redelijk is een boete op te leggen. Het gaat te ver om van ondernemers te verwachten dat zij precies weten waar de problemen in het reinigingsproces zitten, om normoverschrijding te voorkomen, als dit voor verweerder ook (nog) niet helder is.
De commissie adviseert dan ook de boetebeschikking in te trekken. (…) “
4 Het standpunt van de minister in hoger beroep
In de door de minister bij zijn brief van 20 juni 2008 toegestuurde opinie van het Bureau risicobeoordeling VWA van 19 juni 2008 is met betrekking tot het door appellante op 27 november 2007 overgelegde onderzoeksresultaat onder meer het volgende opgemerkt:
“ (…)
Quats hebben een ’carry over’ effect; dit betekent dat deze verbindingen een sterke absorptie vertonen aan glas of andere oppervlakken. Het is daarom van groot belang dat het reinigen en desinfecteren van apparatuur met middelen die deze stoffen bevatten, uiterst nauwkeurig gebeurt.
In hoeverre het reinigings- en desinfecteervoorschrift is opgevolgd in het onderzoek is niet bekend. Er wordt ook geen inzicht gegeven in de historie van de slagroommachine. (…) De nauwkeurigheid van de monstername en -analyse kan niet worden gecontroleerd (de gegevens hierover ontbreken). De reproduceerbaarheid van het onderzoek is dus niet na te gaan (effecten van de dag, uur van de dag, persoon, type machine, gebruiks- en reinigingshistorie etc. zijn niet uit te sluiten). Als genoemde onderzoeksfactoren buiten beschouwing worden gelaten, toont dit onderzoek aan dat er na reiniging en desinfectie van de in het onderzoek gebruikte slagroommachine van Echte Bakker Vonk te Bunnik qautsresiduen achterblijven. De reden waarom de quatsresiduen zijn achtergebleven in deze slagroommachine kan niet worden achterhaald. Het kan een gevolg zijn van de gevolgde reinigingsprocedure, van de slagroommachine, van andere (onderzoeks)factoren of van een combinatie van deze factoren. (…) Er is dus geen sprake van een representatieve steekproef. (…)”
De minister heeft in hoger beroep voorts het volgende aangevoerd.
Allereerst handhaaft de minister zijn opvatting dat niet is gebleken dat appellante geen enkel verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. De mogelijkheid is en blijft aanwezig dat de zeer nauwlettende reinigingsprocedure niet geheel zorgvuldig is uitgevoerd. In dat verband wijst hij op de uitgangspunten neergelegd in Verordening (EG) nr. 178/2002, welke zijn inziens inhouden dat het op de weg ligt van de ondernemer om zodanige maatregelen te treffen en de bedrijfsvoering zo in te richten dat te allen tijde aan de gestelde voorschriften wordt voldaan.
Voorts wijst de minister op de nieuwe reinigingsinstructie. Reeds op 10 november 2005 heeft het NBC een nieuwe reinigingsinstructie gepubliceerd. Gezien de inspectiedatum van 17 januari 2006 is niet in te zien waarom appellante niet bekend was met de gewijzigde instructie en deze niet toepaste. Op producenten van levensmiddelen rust de verantwoordelijkheid om de deugdelijkheid van de hygiënecodes te verifiëren.
Ten slotte is van de kant van de minister aangevoerd dat de uitkomsten van het door appellante overgelegde onderzoek niets zeggen over de mate van zorgvuldigheid van de door appellante geleverde reinigings-en desinfecteerinspanningen ten tijde van de overtreding. Met dit onderzoek is niet aannemelijk geworden dat appellante de voorschriften strikt heeft opgevolgd en er vervolgens toch een te hoog residu achterbleef. De minister wijst voorts op een door appellante overgelegde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2008, nr. 07/3346-BRG. Daarin is overwogen dat beoordeeld dient te worden of voldoende aannemelijk is geworden dat het - toegestane - gebruik door eiseres van een quatshoudend desinfecteermiddel bij het reinigen van haar slagroommachine noodzakelijkerwijze - waaronder ook te begrijpen: min of meer onontkoombaar - heeft geleid tot een overschrijding van het maximale quatsgehalte in geslagen room, omdat in dat geval aan eiseres geen verwijt kan worden gemaakt van de geconstateerde overtreding. De minister stelt vast dat de rechtbank de resultaten van het NBOV-onderzoek wel bij haar oordeel heeft kunnen betrekken en niettemin concludeert dat niet kan worden geoordeeld dat eiseres geen verwijt kan worden gemaakt van de door verweerder geconstateerde overtreding. Bovendien blijkt uit de inspectiegeschiedenis van appellante dat in 2006 meerdere monsters door de VWA zijn onderzocht op quats. Uit de analyseresultaten van het laboratorium bleek dat deze monsters ofwel hele lage gehalten aan quats bevatten ofwel volledig quatsvrij waren. Blijkbaar was het op een later moment voor appellante niet onmogelijk om met gebruikmaking van quatshoudende desinfectiemiddelen onder de norm te blijven.
Uit het onderzoek dat appellante heeft overgelegd blijkt dat de ongeslagen room geen quats bevatte. Vóór aanvang van de reiniging door de medewerker van het NBC bedroeg het quatsgehalte echter reeds 0,6 mg/kg. Dit betekent, aldus de gemachtigde van de minister, dat het quatsgehalte in het apparaat voor aanvang van het onderzoek al boven de wettelijke norm van 0,5 mg lag. Er kan dus niet gesteld worden dat de overschrijding van de norm te wijten is aan het reinigingsproces. Door het reinigen is een residu van 0,24 mg/kg quats achtergebleven in het apparaat. Met de reinigingshandeling als zodanig is dus onder de wettelijke norm van 0,5 mg/kg gebleven.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat, naar door de rechtbank terecht is overwogen, het op de weg van appellante ligt om haar bedrijfsvoering zo in te richten dat aan de wettelijke voorschriften wordt voldaan. Vaststaat dat aan die voorschriften in appellantes geval niet is voldaan, nu bij het bij appellante genomen monster het gehalte aan QAV uitgedrukt in quats 3,12 mg/kg was, terwijl dit maximaal 0,5 mg/kg mag zijn.
5.2 De vraag waar het College zich, gelet op de verwijzing door appellante naar de hiervoor onder rubriek 4 aangehaalde adviezen van de VWS-bezwaarschriftencommissie, allereerst voor gesteld ziet is, of de minister in dit geval, nu hij volgens zijn toegepast beleid een marge hanteert van vijfmaal het wettelijk maximum alvorens over te gaan tot boeteoplegging, bij zijn handhavings- en boetebeleid in zo onvoldoende mate tegemoet komt aan de door de Adviescommissie gesignaleerde problemen, dat het boetebesluit in dit geval niet in redelijkheid kan worden gehandhaafd. Het College beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij neemt het in aanmerking dat, gegeven de verleende toelating van de gebruikte desinfecteermiddelen door de toelatingsinstantie (Ctgb) waarin het middel is getoetst op onschadelijkheid, er in beginsel van moet worden uitgegaan dat door gebruik van een toegelaten reinigings- en desinfecteermiddel, indien het volgens de voorschriften wordt gebuikt, de residugrenzen niet overschreden worden. Voorts is aan te nemen dat de mate van overschrijding van de wettelijke norm zal toenemen naarmate er (langduriger) sprake is van een minder strikte naleving van de gebruiksvoorschriften. Het College volgt derhalve het oordeel van de rechtbank, dat in aanmerking genomen het zwaarwegend belang dat is gediend met normhandhaving en gelet op de ernst van de overtreding en het daaruit voortvloeiende veiligheidsrisico niet kan worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot oplegging van een boete gebruik te maken.
5.3 Het voorgaande zou anders kunnen worden indien moet worden geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte de argumenten van appellante heeft verworpen dat haar geen verwijt kan worden gemaakt en de minister derhalve op die grond niet tot het opleggen van een boete heeft mogen overgaan.
De rechtbank heeft dienaangaande voor appellantes geval als criterium geformuleerd dat aannemelijk moet zijn geworden dat appellante de van belang zijnde voorschriften met betrekking tot het reinigen strikt heeft opgevolgd en dat er vervolgens toch een te hoog residugehalte overbleef. Het College acht het door de rechtbank aangelegde criterium juist. De vraag of aan dit criterium in dit geval is voldaan beantwoordt het College, evenals de rechtbank, ontkennend. Daartoe overweegt het College het volgende.
Vastgesteld kan enerzijds worden dat de rechtbank op juiste grond heeft geconcludeerd dat de minister onjuiste conclusies trekt uit het onderzoeksrapport over aangetroffen residuen in de periode 2003/2004. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen kan op basis van dat rapport niet, zoals de minister heeft gedaan, worden gesteld dat in 30% het verboden middel is aangetroffen waarvan 22% onder de norm is gebleven en 8% boven de norm uitkomt. Als juiste percentages moeten de door de rechtbank vastgestelde percentages worden beschouwd, te weten in 23,1% van de onderzochte monsters was het residu boven de toegestane norm. Bovendien stelt de rechtbank op goede grond vast dat niet duidelijk is of de ondernemers van de, in het rapport genoemde, 640 (geslagen room-)monsters zich hebben bediend van desinfecteermiddelen op basis van QAV of niet. Dit leidt ertoe dat in minder gevallen dan verweerder heeft betoogd ondernemers onder de wettelijke norm gebleven zijn; het argument van de minister dat uit deze onderzoeksresultaten blijkt dat ook met het gebruik van dit reinigingsmiddel onder de wettelijke norm kan worden gebleven als de instructie maar wordt gevolgd wordt hiermee afgezwakt. Anderzijds doet dit niet af aan de conclusie van de rechtbank dat hiermee geen begin van bewijs voor appellantes stelling wordt geleverd dat ook bij het strikt opvolgen van de reinigingsvoorschriften er een te hoge restwaarde in het product achterblijft. Daarbij heeft de rechtbank op goede grond in aanmerking genomen dat in de 640 monsters waar aantoonbaar wel met QAV-middelen is gewerkt, er in 345 gevallen onder de norm is gebleven.
Indien een en ander wordt bezien in samenhang met de resultaten van het onder rubriek 4 van deze uitspraak genoemde, door NBC uitgevoerde onderzoek, leidt dat het College niet tot een ander oordeel. Weliswaar bevatten deze resultaten aanwijzingen voor de mogelijkheid dat een quatsresidu na reiniging overeenkomstig het gebruiksvoorschrift met 0,24 mg/kg toeneemt - welke toename, wanneer vanaf 0 mg/kg wordt gerekend, binnen de wettelijke norm blijft - maar, zoals van de kant van de minister terecht is aangevoerd, er kan niet worden voorbij gegaan aan de omstandigheid dat het onderzoek is uitgevoerd met een machine waar voor reiniging al 0,6 mg/kg quats ( hetgeen boven de wettelijke norm is) in de daarmee geslagen slagroom werd aangetroffen. Het College ziet in hetgeen door appellante met betrekking tot dit enkele onderzoek is aangevoerd dan ook geen aanleiding mee te gaan in de veronderstelling van appellante dat de overschrijding van het toegestane quatsgehalte haar oorzaak zou vinden in tekortschietende gebruiksvoorschriften, waarvan de strikte naleving toch onontkoombaar tot overschrijding van de toegestane residugehalten zou leiden. De feiten, zoals die door partijen naar voren zijn gebracht bieden immers evenzeer steun voor de stelling van de minister, namelijk dat de overschrijdingen het gevolg zijn van niet geheel juiste naleving van op zichzelf wel juiste gebruiksvoorschriften. Die stelling acht het College- gegeven de door partijen niet betwiste omstandigheid dat het reinigen van slagroommachines uiterst nauwkeurig dient te geschieden en niet eenvoudig uitvoerbaar is- veeleer aannemelijk. Bij deze stand van zaken moet dan ook geoordeeld worden dat de argumenten van appellante geen doel treffen.
5.4 Met betrekking tot de stelling van appellante dat zij niet op de hoogte was van gewijzigde reinigingsinstructies heeft de minister erop gewezen dat in het vakblad Bakkerswereld uitvoerig aandacht is besteed aan het onderwerp van gevaar van overschrijding van de quatsnorm en dat reeds op 10 november 2005 het NBC een nieuwe reinigingsinstructie heeft gepubliceerd. Appellante heeft dit niet betwist. Naar het oordeel van het College heeft de minister, mede gelet op de verantwoordelijkheid van producenten van levensmiddelen in dezen om hun bedrijfsvoering zo in te richten dat aan de wettelijke voorschriften wordt voldaan, terecht aangevoerd dat, gelet op de inspectiedatum van 17 januari 2006, niet valt in te zien waarom appellante niet bekend was met de gewijzigde instructie en deze niet toepaste.
5.5 De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande terecht het beroep tegen het besluit van de minister waarbij de in deze uitspraak besproken boete is gehandhaafd, ongegrond verklaard. Het hoger beroep is derhalve ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.6 Het College acht geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 Awb Pro .
6. De beslissing
Het College bevestigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2007, BC 06/5054-NIFT.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. A.J.C. de Moor- van Vugt en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining en uitgesproken in het openbaar op 6 november 2008.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining