Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Voorzieningenrechter)
AWB 09/140 en 09/141 31 maart 2009
18050
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken van:
TenneT TSO B.V., te Arnhem, verzoekster,
gemachtigde: mr. V.-P. Aarts, advocaat te Amsterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. W.T. Algera, werkzaam bij verweerder,
waaraan voorts als partij deelnemen:
1) Delta Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg, (hierna: Delta),
gemachtigde: mr. M.L. Pigmans, advocaat te Amsterdam,
2) Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW),
gemachtigden: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag en mr. M.J. Scholten, werkzaam bij PS Legal te Nijmegen,
3) Stedin B.V., te Rotterdam (voorheen Eneco Netwerkbedrijf B.V., hierna: Stedin),
gemachtigde: mr. R.W. de Vlam.
1. De procedure
Bij besluit van 6 november 2008 heeft verweerder beslist op de bezwaren van Delta tegen een besluit van 31 januari 2007 tot vaststelling van onder meer de maximum tarieven voor verzoekster voor het jaar 2007 voor het transport van elektriciteit op het extra hoogspanningsnetwerk (zaaknummer AWB 09/140).
Bij besluit van 16 december 2008 heeft verweerder beslist op de bezwaren van Delta, Stedin en VEMW tegen een (overgangs)besluit van 21 december 2007 ten aanzien van de maximum nettarieven voor het transport van elektriciteit die gelden vanaf 1 januari 2008 voor aangeslotenen op hoogspanningsnetten (zaaknummer AWB 09/141).
Bij brief van 16 december 2008 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen het besluit van 6 november 2008.
Bij brief van 12 januari 2009 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen het besluit van 16 december 2008.
Bij brief van 20 januari 2009 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van de besluiten van 6 november 2008 en 16 december 2008.
Op haar verzoek van 4 februari 2009 is Delta als partij toegelaten.
Verweerder heeft bij brief van 13 februari 2009 een schriftelijke reactie gegeven op het verzoek.
Bij brieven van 23 en 24 februari 2009 hebben Stedin en VEMW, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, bericht als partij te willen deelnemen.
Bij brief van 9 maart 2009 heeft Delta een schriftelijke uiteenzetting over het verzoek gegeven.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 11 maart 2009, alwaar, behoudens Stedin, partijen hun standpunten hebben doen toelichten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;
c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;
(…)
Artikel 29
1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De tarieven voor de ontvangst van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, en de tarieven voor het invoeden van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ingevoed.
(…)
Artikel 41c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.
(…)"
Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Wet de Tarievencode vastgesteld. In de Tarievencode was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald:
" 3.2.1.
Het transporttarief dient ter dekking van de kosten van de door de netbeheerder beheerde infrastructuur voorzover deze kosten geen deel uitmaken van de aansluitkosten.
3.2.2.
De kosten, welke worden bepaald conform de normen en eisen van de Raad van Bestuur van de mededingingsautoriteit, worden ingedeeld in twee categorieën:
a. de transport-afhankelijke kosten, zijnde:
(…)
b. de transport-onafhankelijke kosten, zijnde:
(…)
3.2.3
Voor de transport-afhankelijke kosten wordt de volgende indeling van netvlakken gehanteerd:
a. Extra hoogspanning (EHS) 380/220 kV (met inbegrip van transformator EHS/HS)
b. Hoogspanning (HS) 150/110 kV
c. Tussenspanning (TS) 50 /25 kV (met inbegrip van transformator HS/TS)
d. Trafo HS+TS / MS
e. Middenspanning (MS) 1 – 20 kV
f. Trafo MS/LS
g. Laagspanning (LS) 0,4 kV
3.2.6
In de verhouding tussen netbeheerders onderling geldt met betrekking tot de toerekening van de transport-afhankelijke kosten van de netten op de in 3.2.3 genoemde spanningsniveaus, dat:
a. in geval van een aansluiting tussen netten op verschillend spanningsniveau die niet door dezelfde netbeheerder worden beheerd, de kosten van het net op het hogere spanningsniveau op overeenkomstige wijze als bepaald in 3.6.3 worden toegerekend aan het net op het lagere spanningsniveau;
b. in geval van een aansluiting tussen netten op gelijk spanningsniveau die niet door dezelfde netbeheerder worden beheerd, de betrokken netbeheerders in onderling overleg een kostentoerekening vaststellen;
c. in geval van een aansluiting tussen netten op verschillend spanningsniveau die niet door dezelfde netbeheerder worden beheerd, de werkelijke kosten van transportbeperkingen in die aansluiting worden toegerekend aan het net op het lagere spanningsniveau;
(…)
3.6 Het transport-afhankelijke tarief - kostentoerekening aan verbruikers volgens het cascade-beginsel
3.6.1
Voor de kostentoerekening aan verbruikers worden kosten van een net op een hoger spanningsniveau toegerekend aan een net op een lager spanningsniveau naar rato van het aandeel van laatstgenoemd net in de totale afname van energie en/of vermogen van het eerstgenoemde net (het cascade-beginsel), zulks met inachtneming van het hierna, onder 3.6.2, bepaalde.
3.6.3
De verdeelsleutels voor de kostentoerekening volgens het cascade-beginsel zijn de volgende:
a. Voor de toerekening van de kosten van het EHS-netvlak aan HS-netvlakken geldt:
Afname van HS af EHS
(Afname van HS af EHS + Afname verbruikers op EHS)
b. Voor de toerekening van toegerekende kosten van HS-netvlakken aan aangesloten TSnetvlakken geldt:
Afname van TS af HS
(Afname van TS af HS + Afname verbruikers op HS + Afname van Trafo-HS/MS af HS)
c. Voor de toerekening van toegerekende kosten van HS-netvlakken aan aangesloten Trafo HS+TS / MS geldt:
Afname van Trafo-HS/MS af HS
(Afname van TS af HS + Afname verbruikers op HS + Afname van Trafo-HS/MS af HS)
(…)
3.7.1
Met inachtneming van artikel 3.2.5 worden voor de bepaling van het transport-afhankelijke verbruikers-transporttarief (TAVT) de volgende tariefcategorieën onderscheiden:
a. 1. EHS
a. 2. HS
b. TS
c. Trafo HS+TS / MS
d. MS
e. Trafo MS / LS
f. LS
g. LS geschakeld
3.7.5
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
a. kWgecontracteerd voor gecontracteerd transportvermogen ter dekking van 50% van de kosten die met toepassing van 3.6.3 worden toegerekend aan de in die tariefcategorieën genoemde netvlakken;
b. kWmax per maand ter dekking van 50% van de kosten die met toepassing van 3.6.3 worden toegerekend aan de in die tariefcategorieën genoemde netvlakken.
3.7.5.A
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers met een bedrijfstijd (totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar / maximaal afgenomen vermogen per jaar) van maximaal 600 uur in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
a. 0,5 * kWgecontracteerd voor gecontracteerd transportvermogen;
b. kWmax per week waarvoor het tarief gelijk is aan 18/52 * kWmax per maand.
(…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster voert het beheer over de extrahoogspanningsnetten (EHS-netten) en, als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet onafhankelijk netbeheer, met ingang van 1 januari 2008 eveneens over de hoogspanningsnetten (HS-netten).
- De HS-netten werden tot 1 januari 2008 beheerd door drie regionale netbeheerders, waaronder Delta.
- Bij besluit van 31 januari 2007 heeft verweerder onder meer vastgesteld de maximum tarieven voor verzoekster voor het jaar 2007 voor het transport op het EHS-netwerk (zaaknummer AWB 09/140).
- In het tarievenblad bij dit besluit heeft verweerder, voor zover van belang, de volgende tarieven opgenomen:
Verbruikers op EHS (220-380 kV)
met bedrijfstijd van meer dan 600 uur per jaar
kW gecontracteerd per jaar EUR 6,20
kW max per maand EUR 0,49
Verbruikers op EHS (220-380 kV) met
bedrijfstijd van maximaal 600 uur per jaar
kW gecontracteerd per jaar EUR 3,10
kW max per week EUR 0,17
Netbeheerders aangesloten op EHS (220-380 kV)
kW max per jaar EUR 12,39
- Bij brief van 12 maart 2007 heeft Delta bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Bij besluit van 6 november 2008 heeft verweerder het bezwaar van Delta gegrond verklaard en het besluit van 31 januari 2007 herroepen. Verweerder heeft, voor zover van belang, het tarievenblad als volgt gewijzigd:
Afnemers EHS (220-380 kV)
kW max per jaar EUR 12,39
kW gecontracteerd per jaar EUR 6,20
kW max per maand EUR 0,49
Afnemers EHS (220-380 kV) maximaal 600 uur per jaar
kW max per jaar EUR 0,00
kW gecontracteerd per jaar EUR 3,10
kW max per week EUR 0,17
- Bij besluit van 21 december 2007 heeft verweerder vastgesteld een (overgangs)besluit van ten aanzien van de maximum nettarieven voor het transport van elektriciteit die gelden vanaf 1 januari 2008 voor aangeslotenen op HS-netten (zaaknummer AWB 09/141).
-In het tarievenblad bij dit besluit heeft verweerder aparte tarieven opgenomen voor aangesloten netbeheerders op HS-netten.
- Bij brieven van 30 januari 2008 en 31 januari 2008 hebben respectievelijk Delta, Stedin en VEMW bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Bij besluit van 16 december 2008 heeft verweerder de bezwaren van Delta, Stedin en VEMW gegrond verklaard, het besluit van 21 december 2007 herroepen en de aparte tarieven voor aangesloten netbeheerders laten vervallen.
- Verweerder heeft op 4 maart 2009 een voorstel tot wijziging van de Tarievencode aan de gezamenlijke netbeheerders en representatieve organisaties bekend gemaakt.
3. Het standpunt van verzoekster
Het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot schorsing van de besluiten van 6 november 2008 en 16 december 2008. Aan dit verzoek heeft verzoekster, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
De spoedeisendheid van het belang is reeds gegeven met het feit dat de bestreden besluiten evident onrechtmatig zijn. Er is sprake van een procedurele onrechtmatigheid, omdat verweerder in de bestreden besluiten met een geheel ander standpunt komt dan is neergelegd in de primaire besluiten, zonder in te gaan op de zienswijze van verzoekster. Er is tevens sprake van materiële onrechtmatigheid. In de bestreden besluiten heeft verweerder de in de primaire besluiten opgenomen tarieven voor netbeheerders geschrapt. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat netbeheerders afnemers zijn die elektriciteit ontvangen, als bedoeld in artikel 29, tweede lid van de Wet en dat deze bepaling niet toelaat dat tussen groepen van afnemers een ander onderscheid wordt gemaakt dan een onderscheid dat is gebaseerd op de aansluitspanning. Verweerder voert hiermee een systeemwijziging door, die evident onrechtmatig is. Met afnemer in artikel 29, tweede lid van de Wet wordt alleen die afnemer bedoeld die zowel afnemer is in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet als afnemer in de spraakgebruikelijke betekenis van het woord, namelijk de verbruiker die tegenover de producent staat. De gekoppelde netbeheerders zijn geen afnemer in deze zin, want zij zijn geen verbruiker. Verzoekster wijst ter ondersteuning van haar standpunt onder meer op Richtlijn 96/92/EG (oud), de wetshistorie van het transporttarief, het kostenveroorzakingsbeginsel en het cascadeprincipe en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 29, tweede lid van de Wet. Verweerder heeft in de aangevallen besluiten de idee verlaten dat alle netbeheerders tezamen verantwoordelijk zijn voor de gereguleerde toegangsverschaffing van de markt tot het net. Regionale netbeheerders zullen zich tegenover verzoekster opstellen als partijen met een recht op derdetoegang voor hun eigen netgebieden.
Verweerder maakt met de bestreden besluiten een abrupt einde aan een jarenlange praktijk inhoudend dat met toepassing van paragraaf 3.6 Tarievencode de netkosten van verzoekster met betrekking tot het EHS-net werden toegerekend aan de HS-netten. Deze kosten werden met de netbeheerders van de HS-netten verrekend. Van een tarief in wettelijke zin was geen sprake. De tariefdrager voor dit verrekentarief, dat verweerder tot en met de primaire besluiten van 2007 en 2008 in de tariefbesluiten placht op te nemen, was de kWmax /per jaar, een tariefdrager die niet bestaat voor de transporttarieven voor aangesloten verbruikers. Deze tariefdrager komt in de bestreden besluiten nog steeds voor. Hoe dit zich verdraagt met het standpunt van verweerder dat op grond van artikel 29, tweede lid van de Wet slechts onderscheid kan worden gemaakt op basis van het spanningsniveau waarop elektriciteit wordt ontvangen danwel ingevoed, valt niet in te zien. Net zomin als dit valt in te zien voor afzonderlijke tariefdragers voor afname van minder dan 600 uur/jaar. Verzoekster heeft op zichzelf geen bezwaar tegen een speciale tariefdrager voor verbruikers met een afname van minder dan 600 uur/jaar, maar wel in samenhang met de stellingname van verweerder dat netbeheerders afnemer zijn in de zin van artikel 29 van de Wet. Het gevolg van die stellingname is dat Delta voor een bepaalde lijn recht claimt op dit tarief en daarover een arbitrage heeft aanhangig gemaakt waarin zij in het verleden betaalde bedragen terugvordert.
Verweerder probeert een onomkeerbare situatie te creëren door de systeemwijziging te verzinken in regelgeving, getuige de voorgestelde wijziging van de Tarievencode. De systeemwijziging zal ook doorwerken in de arbitrageprocedure met Delta en in de lopende bezwaarprocedure in de geschilprocedure tussen verzoekster en Enexis. Er dreigt een situatie te ontstaan die zichzelf door de feitelijke onomkeerbaarheid rechtvaardigt. Dit maakt duidelijk dat verzoekster een spoedeisend belang heeft.
Een spoedeisend belang is tevens gelegen in het feit dat de bestreden besluiten, voor zover het de volgens verweerder in rekening te brengen tarieven betreft, onuitvoerbaar zijn. In de eerste plaats is in de aansluitovereenkomst voor de koppelpunten tussen de netbeheerders geen kWgecontracteerd overeengekomen, maar alleen een operationele aansluitcapaciteit voor de aansluiting, uitgedrukt in MW. In de tweede plaats vindt op de koppelpunten tussen HS-netten enerzijds en TS- en MS-netten anderzijds geen comptabele meting plaats. De gekoppelde netten waren tot 1 januari 2008 immers in beheer bij dezelfde regionale netbeheerder. Voor bedoelde koppelpunten is het dus niet mogelijk de maandelijkse piekbelasting van de aansluiting comptabel vast te stellen en met de betrokken regionale netbeheerders af te rekenen.
Tenslotte is een spoedeisend belang gelegen in het feit dat verzoekster, indien de bestreden besluiten niet worden geschorst, gedurende nog zeer lange tijd tarieven moet berekenen die achteraf blijken te hebben berust op onrechtmatige besluiten. Het na anderhalf tot twee of wellicht meer jaren nog corrigeren van in rekening gebrachte tarieven is praktisch gezien vrijwel onmogelijk en leidt in ieder geval tot een disproportioneel beslag op de middelen en capaciteit van verzoekster.
4. Het standpunt van verweerder
Het ontbreekt verzoekster aan een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Verzoekster heeft geen financieel belang bij de gevraagde voorziening. De wettelijk voorgeschreven inkomstenregulering garandeert namelijk dat verzoekster een tekort aan inkomen vergoed zal krijgen en tevens extra inkomsten zal moeten afdragen.
Voorts zijn de bestreden besluiten niet evident onrechtmatig. Principieel uitgangspunt voor verweerder is dat er geen transport over onderdelen van het elektriciteitsnetwerk plaatsvindt, waarvan de tarieven niet zijn gereguleerd. Alleen voor andere activiteiten dan netbeheer kunnen door verzoekster niet gereguleerde tarieven in rekening worden gebracht, omdat die activiteiten plaatsvinden in een context van volledige concurrentie. Het ontbreken van een gereguleerd tarief is wel de consequentie van de visie van verzoekster als zij stelt dat voor aangesloten netbeheerders alleen een verrekening van kosten aan de hand van het cascadeprincipe plaatsvindt. De cascadering die is neergelegd in paragraaf 3.6 Tarievencode vormt echter geen zelfstandig middel waarmee aan andere netbeheerders een verrekentarief in rekening kan worden gebracht, maar enkel een hulpmiddel waarmee de kosten van hogere netten worden toegedeeld aan de ondergelegen netvlakken, teneinde de kosten van de hogere netten uiteindelijk bij de verbruiker te doen belanden. Er ontbreekt de mogelijkheid om op basis van paragraaf 3.6 een tarief vast te stellen. Schorsing van de bestreden besluiten leidt niet tot een situatie die meer in overeenstemming is met de wet- en regelgeving.
Netbeheerders zijn afnemers in de zin van artikel 29, tweede lid van de Wet. Dit volgt uit de definitie van afnemer in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet in samenhang met de definitie van aansluiting in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet. Het transporttarief dient derhalve op grond van artikel 29, tweede lid van de Wet ook bij netbeheerders in rekening te worden gebracht. Ook levert de huidige in artikel 3.7.5.A Tarievencode opgenomen grondslag voor de categorie bedrijfstijd < 600 uur geen strijd op met artikel 29, tweede lid van de Wet, omdat deze tariefcategorie niet wordt voorbehouden aan een specifieke groep afnemers. Het is voor alle afnemers identiek.
Verzoekster merkt terecht op dat in de Tarievencode een grondslag ontbreekt voor de tariefdrager kWmax per jaar. Ter reparatie heeft verweerder inmiddels een wijziging van de Tarievencode in gang gezet, waarmee voor de jaren 2007 en 2008 een grondslag wordt gegeven voor deze tariefdrager.
De stellingen van verzoekster dat de besluiten onuitvoerbaar zijn kunnen niet slagen. Dat geen kWgecontracteerd is overeengekomen betekent niet dat de besluiten onuitvoerbaar zijn. Voor 2007 (en 2008) zal immers op het EHS-net het tarief bij de tariefdrager kWmax per jaar van kracht blijven. Voor zover over het jaar 2008 moet worden afgerekend op basis van kWgecontracteerd is het eenvoudig en vanuit de netbeheerders efficiënt dat de gecontracteerde transportcapaciteit wordt gelijk gesteld aan de maximaal benutte capaciteit. Het argument dat geen comptabele meting mogelijk is op de koppelpunten tussen de HS-netten en de aangesloten netten van de regionale netbeheerders is niet geheel zuiver in deze procedure. Het is de verantwoordelijkheid van verzoekster dat bij de aangesloten netten meters worden geplaatst die geijkt zijn.
5. De standpunten van de overige partijen
Delta en VEMW hebben zich achter het standpunt van verweerder geschaard. Delta heeft hierbij uitvoerig en gemotiveerd betoogd dat het verzoek om voorlopige voorziening ingaat tegen het wettelijk systeem van tariefregulering en dat toewijzing van het verzoek tot gevolg zal hebben dat verzoekster aan Delta een hoger tarief in rekening zal brengen, waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.
Stedin heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid haar standpunt uiteen te zetten.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedures.
6.2 Verzoekster heeft betoogd dat met de in de bestreden besluiten gehanteerde interpretatie van het begrip afnemer als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet, de aanzet is gegeven tot een wijziging van het systeem van tariefregulering die onmiskenbaar onrechtmatig is. Hieraan moet, teneinde te voorkomen dat een onomkeerbare situatie ontstaat waarvan verzoekster ernstig nadeel zal ondervinden, reeds thans een halt worden toegeroepen.
6.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn, als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en de bestreden besluiten in de bodemprocedure in stand zullen blijven.
6.4 De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoekster aldus dat, ook al lijkt bij eerste lezing het standpunt van verweerder met betrekking tot de uitleg van het begrip afnemer niet onmiskenbaar onjuist, gelet op de definitie van afnemer in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c in samenhang gelezen met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet, zodanige snelle lezing niet volstaat. Bij grondige kennisneming en bestudering van de wetsgeschiedenis en het systeem van de Wet blijkt, aldus verzoekster, dat de wetgever niet overal waar hij het begrip afnemer gebruikt uitsluitend doelt op de afnemer in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet.
Dit standpunt van verzoekster is door de andere partijen gemotiveerd bestreden. Ook zij hebben aan de hand van passages uit de wetsgeschiedenis en met uitvoerige beschrijvingen van het wettelijk systeem getracht de voorzieningenrechter van de juistheid van hun uitleg van het begrip afnemer te overtuigen.
6.5 Uit hetgeen naar voren is gebracht heeft de voorzieningenrechter geen andere conclusie kunnen trekken dan dat tussen partijen een fundamenteel verschil van inzicht bestaat over de vraag of uit de regelgeving volgt dat de toezichthouder betrokken is bij en mag ingrijpen in de toerekening van de kosten van de hogere netvlakken. Dit verschil van inzicht speelt niet slechts een rol in het voorliggende geschil maar evenzeer in andere reeds lopende en toekomstige kwesties. Beoordeling van de principiële en uitvoerig onderbouwde standpunten van partijen over dit onderwerp gaat, gelet op hetgeen onder 6.3 is uiteengezet, het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure te buiten. Zodanige beoordeling hoort in beginsel thuis in de bodemprocedure.
6.6 Ook van procedurele onrechtmatigheid van de bestreden besluiten, nog daargelaten of dat zou moeten leiden tot het treffen van de gevraagde voorziening, is naar voorlopig oordeel niet onmiskenbaar sprake. Verweerder was na de bezwaren van Delta, VEMW en Stedin gehouden tot een volledige heroverweging van de in bezwaar aangevallen besluiten. In dat kader is verzoekster, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:2 Awb gehoord, zodat zij haar zienswijze kenbaar heeft kunnen maken. Die zienswijze, weergegeven in de bestreden besluiten, heeft verweerder, blijkens hetgeen in de rubriek "Beoordeling" is overwogen, niet willen volgen.
6.7 De vraag is vervolgens of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat om de bestreden besluiten te schorsen.
Verzoekster heeft als haar vrees te kennen gegeven dat verweerder zijn door haar gewraakte interpretatie van de regelgeving ook bij het nemen van besluiten in andere zaken zal hanteren, en dat op die manier een patroon zal ontstaan dat uiteindelijk onomkeerbaar blijkt. Wat hiervan zij, deze vrees kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding vormen voor het treffen van de gevraagde voorziening, als niet overigens van een spoedeisend belang sprake is. Verzoekster kan tegen andere besluiten van verweerder opkomen indien zij daarvan onevenredig nadeel denkt te ondervinden. Ten aanzien van de lopende arbitrage tussen verzoekster en Delta merkt de voorzieningenrechter op dat de procedure van de voorlopige voorziening niet is bedoeld om te voorkomen dat het standpunt dat is neergelegd in de bestreden besluiten (mogelijk) invloed heeft op de uitkomst van de arbitrage.
6.8 Met betrekking tot de gestelde onuitvoerbaarheid van de bestreden besluiten overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het probleem van het ontbreken van de mogelijkheid comptabele metingen te verrichten op de koppelpunten tussen HS-netten enerzijds en TS- en MS-netten anderzijds wordt met een schorsing van het bestreden besluit ten aanzien van de tarieven voor de HS-netten niet opgelost. In dat geval zou het primaire besluit herleven, waarbij metingen evenzeer nodig zijn om de door de netbeheerders verschuldigde bedragen te kunnen vaststellen. Verweerder en Delta hebben voorts oplossingen aangedragen voor het ontbreken van de tariefdrager kWgecontracteerd in de aansluitovereenkomst voor de koppelpunten. Verzoekster heeft niet gesteld dat deze oplossingen, ook al brengen zij kosten mee, volstrekt onwerkbaar zijn. Vaststaat dat de financiële belangen van verzoekster in het systeem van de regelgeving voldoende gewaarborgd zijn.
6.9 Het risico dat na de uitspraak in de bodemprocedure tot correctie van de in rekening gebrachte tarieven moet worden overgegaan is eigen aan procedures als de onderhavige en vormt op zichzelf geen reden om over te gaan tot het treffen van een voorlopige voorziening.
6.10 Ook in hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken
in het openbaar op 31 maart 2009.
w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof