Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 09/856 en 09/888 16 juli 2009
13950
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken van:
1. Consumentenbond, te ’s-Gravenhage,
2. Zorgverzekeraars Nederland (ZN), te Zeist,
3. Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde, te Utrecht, alsmede een aantal met name genoemde (voormalige) orthodontisten vermeld op de bij het verzoekschrift aangehechte lijst en de Gooische Orthodontistenkring,
verzoekers,
gemachtigden voor verzoekers sub 1 en 2: mr. J.A.N. Baas en mr. P.V.F. Bos, beiden advocaat te ’s-Gravenhage;
gemachtigde van verzoeker sub 3: mr. M.E. Gelpke, advocaat te ’s-Gravenhage,
tegen
Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat te ’s-Gravenhage,
Verzoekers sub 1 en 2 en verzoekers sub 3 hebben zich over en weer in elkaars zaken partij gesteld.
1. De procedure
Bij uitspraak van het College van 18 december 2008, AWB 08/236, 08/299 en 08/302, LJN BG7876 (hierna ook: de uitspraak) heeft het College het beroep van – onder meer - verzoekers sub 3 (NMT c.s.) tegen het besluit van verweerster van 21 februari 2008 gegrond verklaard en vernietigd met opdracht aan verweerster om met inachtneming van de uitspraak opnieuw te beslissen op de bezwaren van - onder meer - de NMT c.s. tegen de tariefbeschikking van 21 mei 2007, waarbij de maximumtarieven voor orthodontie per 1 juli 2007 waren vastgesteld.
Bij besluit van 29 mei 2009, kenmerk LCAS/255/bbb/09/1930 heeft verweerster opnieuw een besluit genomen op voormelde bezwaren van NMT c.s.. Van deze beslissing op bezwaar maakt de gelijktijdig daarmee op 29 mei 2009 verzonden tariefbeschikking van 26 mei 2009 met nummer 5500-1900-09-2 deel uit. Deze tariefbeschikking stelt de met ingang van 1 juli 2009 in rekening te brengen maximumtarieven voor orthodontie vast.
Verzoekers sub 1 en 2 hebben bij een op 22 juni 2009 bij het College ingekomen brief beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 29 mei 2009. Bij een afzonderlijke brief ingekomen op dezelfde datum hebben zij de voorzieningenrechter van het College verzocht de beide besluiten te schorsen totdat op hun beroep zal zijn beslist. Dit verzoek is in behandeling genomen onder nr. AWB 09/856.
Verzoekers sub 3 hebben bij een op 3 juli 2009 bij het College ingekomen brief eveneens beroep ingesteld tegen voorvermeld besluit van verweerster en daarbij gelijktijdig om een voorlopige voorziening verzocht. Dit verzoek is in behandeling genomen onder nummer AWB 09/888.
Verweerster heeft bij brief van 6 juli 2009 een verweerschrift ingediend in de zaken van verzoekers sub 1 en 2.
Bij brief van - eveneens - 6 juli 2009 hebben verzoekers sub 1 en 2 hun verzoek aangevuld met gronden.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken behandeld ter zitting van 9 juli 2009. Aldaar hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Wettelijk en beleidskader
“ Art. 52
(…)
5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat Pro vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.
Art. 57
(…)
5. De beleidsregels kunnen inhouden dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief danwel een bedrag dat ten minste of ten hoogste als tarief in rekening wordt gebracht of een prestatiebeschrijving vaststelt.
Orthodontietarieven worden vastgesteld aan de hand van een rekennorm, die wordt uitgedrukt in punten.
In de beleidsregel CV-5500-3.0.1.-8 “De rekennorm in de berekening van de maximumtarieven orthodontie” is het volgende opgenomen.
Rekennorm
1. Bij de berekening van de maximumtarieven geldt in de periode vanaf 1 juli 2009 als rekennormpraktijk 1.100.000 punten.
Toelichting
(…)
De NZa heeft op 26 mei 2009 besloten [dat] ter uitvoering van de uitspraak van het CBb de vaststelling van de maximumtarieven orthodontie per 1 juli 2009 voor wat betreft de elementen huisvestings- en financieringslasten en bovennormatieve tijdsbesteding te baseren op de normatieve benadering van de praktijkkosten en de rekennorm, zoals die tot 1 juli 2007 is gevolgd, in afwachting van de uitkomsten van een nader onderzoek en de ontwikkeling van het beleid voor die groepen van vrije beroepsbeoefenaren waar sprake is van tariefregulering ten aanzien van een arbeids- en rendementsvergoeding in de tariefonderbouwing.
Ten behoeve van de tariefwijziging is de rekennorm verlaagd per 1 juli 2009 van 1.130.000 punten naar 1.100.000 punten. Dit is 50% van het verschil tussen de rekennorm van 956.000 punten, zoals die gold vóór 1 juli 2007 en de door de NZa vanaf 1 juli 2007 beoogde vier stappen tot verhoging van de rekennorm naar uiteindelijk 1.240.000 punten op basis van de werkelijk gerealiseerde omzet (op basis van het KPMG-rapport d.d. 29 november 2006). Deze aanpassing wordt vooralsnog redelijk geacht door de NZa omdat hiermee een deel van de omzetstijging van een orthodontiepraktijk wordt toegerekend aan de extra tijdsbesteding van de zorgaanbieders en een deel van de omzetverhoging door de efficiëntieverbetering van de orthodontiepraktijk ten goede komt aan de consument.
De Beleidsregel “praktijkkostenbestanddeel in de maximumtarieven orthodontie”
CV-5500-2.0.-5 bevat de volgende toelichting:
“ Toelichting:
(…)
Op basis van een normatieve benadering van de kosten voor huisvesting- en financieringslasten is het praktijkkostenbestanddeel verhoogd van € 366.076 naar € 414.608 op definitief niveau 2008. Daarbij gaat het om een verhoging van het bedrag praktijkkosten op niveau 2001 zoals vastgesteld per 1 juli 2007 met 50% van het verschil met de kosten voor huisvesting- en financieringslasten die naar opvatting van de zorgaanbieders in aanmerking genomen dienen te worden. Aldus houdt deze verhoging het midden tussen het kostenniveau zoals dat door de zorgaanbieders is onderbouwd via het Deloitte-rapport “Resultaten aanvullend onderzoek en analyses” d.d. 13 mei 2008 en de benadering van de NZa op basis van de gegevens uit 2001. Daarna is het praktijkkostenbedrag geïndexeerd op het definitieve niveau 2008.
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- De bij uitspraak van het College van 18 december 2008 vernietigde beslissing van verweerster betrof de handhaving in bezwaar van de door verweerster op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) vastgestelde, per 1 juli 2007 door - onder meer - orthodontisten in rekening te brengen maximumtarieven.
- In deze uitspraak, die als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, heeft het College meer in het bijzonder het volgende overwogen:
“ 5.4.1 Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat het er bij de tariefvaststelling om gaat tot een tarief te komen dat in totaliteit dekking biedt voor de kosten die een orthodontist redelijkerwijs moet maken en een redelijk geacht inkomen. In het onderhandelingstraject dat tot de bestreden gehandhaafde tariefvaststelling heeft geleid, heeft de discussie tussen partijen zich toegespitst op de vaststelling van het (praktijk)kostendeel en, daarmee samenhangend, de rekennormpraktijk. Sinds verweersters brief van 22 december 2004, die de basis vormde voor het sinds de vorige tariefstelling nader door partijen ingezette onderzoeks- en onderhandelingstraject, lijkt tot de vooraankondiging van de bestreden korting op 13 februari 2007 geen verandering te zijn gekomen in het voornemen van verweerster om de met betrekking tot huisvesting en financiering ontbrekende gegevens boven tafel te krijgen en deze mede aan de hand daarvan nader te normeren. Uit de gedingstukken blijkt dat ook na het uitbrengen van het vervolgrapport door KPMG en de reactie daarop van Deloitte, de huisvestings- en financieringslasten niet voldoende onderzochte en nader te normeren factoren vormen, en dat de door de orthodontisten opgevoerde gemiddelde tijdbesteding per praktijk in de ogen van partijen nog voor correctie vatbaar is - in welke richting is daarbij niet relevant.
Pas in haar brief van 13 februari 2007 geeft verweerster er duidelijk blijk van haar eerdere beleidsvisie te hebben verlaten, waardoor het appellanten ook toen pas duidelijk kon zijn dat verweerster voornemens was de rekennormpraktijk vast te stellen op grond van de aanname dat de gemiddeld uit de jaarrekeningen 2001 van orthodontisten met 3, 4 en 5 stoelen blijkende praktijkkosten, zonder dat deze nader aan enige norm zou worden gerelateerd. In dit verband overweegt het College in het bijzonder als volgt.
(…)
5.4.2 Hoewel verweerster hangende een onderhandelingstraject dat tot tariefvaststelling moet leiden in beginsel vrij is haar beleidsvisie te wijzigen, acht het College de hiervoor beschreven gang van zaken in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Verweerster die aanvankelijk ook naar eigen inzicht over onvoldoende informatie beschikte om tot een verdere dan de eerder gerealiseerde tariefkorting te kunnen besluiten, heeft het aanvankelijk aangekondigde en ingezette onderhandelingstraject niet kunnen verlaten zonder met appellanten nader in overleg te treden over de verder te volgen procedure.
(…)
5.5 De beschreven gang van zaken leidt het College tot het oordeel dat de bij de bestreden besluiten gehandhaafde tariefbeschikking niet alleen strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel, maar dat ook de wijze waarop zij is voorbereid onvoldoende zorgvuldig is geweest. Aangezien verweerster bovendien dezelfde en voorheen onvoldoende geachte gegevens kennelijk wel toereikend heeft gevonden om de door haar beoogde tariefaanpassing te realiseren, zonder dat de beschikbare gegevens zich er echter zonder meer toe leenden uit te gaan van gemiddelden, is het College mede gezien het vorenoverwogene van oordeel dat de bestreden besluiten een voldoende draagkrachtige motivering ontberen.”
- Op 19 januari en 16 februari 2009 heeft naar aanleiding van de uitspraak overleg plaatsgevonden tussen verweerster en de betrokken zorgaanbieders (onder meer NMT). Het was de bedoeling om, in afwachting van de liberalisering van de orthodontietarieven per 1 januari 2010, te komen tot een laatste vaststelling van een gereguleerd tarief voor orthodontie.
- Een technisch overleg over de onderbouwing van het beoogde tarief met als uitgangspunt de uitspraak, heeft plaatsgevonden op 4 maart 2009. Het nieuwe tarief per 1 april 2009 zou worden vastgesteld uitgaande van een puntwaarde van € 0,520. In deze puntwaarde zat incidenteel een “inhaal” verdisconteerd, voor de kortingen op de tarieven sinds 1 juli 2007.
- In voormeld overleg werd voorts afgesproken dat in de situatie dat VWS negatief zou besluiten over de vrije prijzen orthodontie, de NZa partijen snel aan tafel zal vragen om afspraken te maken over het vervolg van de O- (orthodontisten)- en de (hogere) D-(tandarts)tarieven, voor vergelijkbare orthodontistische verrichtingen. Een gegevensonderzoek werd in het verslag als mogelijkheid vermeld.
- Bij brief van 17 maart 2009 heeft verweerster aan de Minister van VWS een 114 pagina’s tellend visiedocument “Bekostigingstructuur mondzorg, transparante mondzorg met vrije prijzen; de consument kiest (hierna: het visiedocument) aangeboden. In dit document stelt NZa vast dat voor de gehele mondzorg vrije prijzen mogelijk zijn en stelt zij in eerste instantie invoering daarvan voor door middel van een vijfjarig experiment. Voor de deelmarkt orthodontie werd een separaat document aangekondigd.
- Op het visiedocument is gereageerd door - onder andere - verzoekers sub 1 en 2, waarna op 8 april 2009 wederom een bestuurlijk overleg is gehouden, waarbij ook deze verzoekers, alsmede de Nederlandse Patiënten Consumentenfederatie (NPCF) vertegenwoordigd waren.
- Bij afzonderlijke brieven van 16 april 2009 hebben verzoekers sub 1 en 2 -voor zover hier van belang - aan verweerster meegedeeld dat de voorgestelde tariefsverhoging zonder een duidelijke onderbouwing niet acceptabel voor hen is. Zij hebben tevens bezwaren geuit tegen het tussentijds invoeren van gewijzigde tarieven of prestaties halverwege het kalenderjaar.
- Bij brief van 17 april 2009 heeft verweerster aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) verzocht om snel tot een besluit te komen over een experiment vrije prijzen orthodontie per 1 januari 2010.
- Bij brief van 20 april 2009 heeft NMT aan verweerster voorgesteld om per 1 juni 2009 een nieuw tarief vast te stellen overeenkomstig de uitkomsten van het technisch overleg van 4 maart 2009. Zij hebben daarbij meegedeeld het met de consumentenorganisaties eens te zijn dat in dit bijzondere geval het verrekenen van een inhaal via de toekomstige tarieven geen verkiesbare oplossing is.
- Bij brieven van 29 april 2009 heeft verweerster aan de betrokkenen, waaronder verzoekers, meegedeeld dat verweersters Raad van Bestuur op 28 april 2009 het volgende voorstel heeft aangenomen:
“ - De maximumtarieven orthodontie (verder: O-tarieven) worden per 1 juli 2009 vooralsnog aangepast op basis van de puntwaarde orthodontie € 0,511. In deze aanpassing zijn de drie bezwaarpunten van de zorgaanbieders, te weten de huisvestingslasten, de financieringslasten en bovennormatieve tijdsbesteding, verdisconteerd op basis van de uitkomsten van het technisch overleg van 4 maart 2009 onder voorbehoud van een nader onderzoek en een eventuele verrekening. (zie hierna, vijfde gedachtestreep).
- In aansluiting op het visiedocument ‘Bekostigingstructuur mondzorg’, adviseert de NZa aan de Minister van VWS om de deelmarkt orthodontie in de vorm van een experiment vrij te geven per 1 januari 2010. De Minister toetst voor het definitief vrijgeven of de (door NZa en VWS) gestelde randvoorwaarden voor vrije prijsvorming zijn ingevuld.
- Het experiment met vrije prijzen wordt in 2010 actief gemonitord door de NZa. Deze monitor wordt in 2009 voorbereid in overleg met alle betrokken partijen om o.a. de prijsontwikkeling na 1 januari 2010 goed te kunnen volgen.
- In de vrije markt zijn tariefmodellen, zoals toeslagmodules voor kwaliteit, in contractering mogelijk. Hierover stelt de NZa een informatieve circulaire op.
- De NZa voert een beperkt (kosten)onderzoek uit ter uitvoering van de uitspraak ten aanzien van in ieder geval de voornoemde drie elementen om de puntwaarde van € 0,511 te onderbouwen. Indien het onderzoek aanleiding geeft tot een andere puntwaarde dan € 0, 511, dan vindt bij onverhoopte verdere tariefregulering vanaf 1 januari 2010 over de periode vanaf 1 juli 2009 verrekening plaats van de te hoge of te lage tarieven. Bij vrije prijzen per
1 januari 2010 kan de eventuele verrekening van de tarieven in de vrije markt plaatsvinden.
- Uitgangspunt is dat op de periode 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 niet wordt teruggekomen.
(….)”
- De Minister van VWS heeft bij brief van 7 mei 2009 gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2008-2009, 31 700 XVI, nr. 142) een reactie gegeven op het visiedocument, waarin hij – onder meer – aantekent dat alvorens positief te kunnen besluiten over vrije prijsvorming, essentiële randvoorwaarden op het gebied van met name transparantie in prestatie en kwaliteit op orde moeten zijn en dat hij een afzonderlijk advies van NZa over orthodontie afwacht.
- Op 13 mei 2009 heeft verweerster de minister van VWS parallel aan het visiedocument geadviseerd over de mogelijkheid en wenselijkheid van vrije prijsvorming orthodontie per 1 januari 2010.
- Alle betrokkenen hebben gereageerd op de brief van NZa van 29 april 2009.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verzoekers sub 1 en 2
Desgevraagd hebben deze verzoekers verklaard een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening te hebben omdat halverwege het kalenderjaar tot tariefverhoging wordt overgegaan. Dat zal de verzekeraars nopen tot het maken van nieuwe polisvoorwaarden die anders dan gebruikelijk, ook nog eens halverwege het jaar moeten worden uitonderhandeld. Een en ander zal hun grote administratieve problemen bezorgen. De invoering van de verhoogde maximumtarieven per 1 juli 2009, waardoor de gemiddelde kosten zullen stijgen zal ook een groot aantal consumenten treffen. Als blijkt dat teveel is betaald zal het verschil achteraf niet meer door dezelfde consumenten kunnen worden teruggehaald. De resultaten van het door verweerster aangekondigde onderzoek zullen naar verwachting nog dit jaar beschikbaar komen. Zij zien geen enkele reden om met een nadere beslissing over het tarief niet te wachten tot 1 januari 2010. Waar uit het KPMG rapport van november 2006 volgt dat de huidige tarieven gerechtvaardigd zijn, is het volgens hen niet waarschijnlijk dat op grond van nader onderzoek nog gecorrigeerd zal moeten worden. Het ging om huisvestings- en financieringslasten, niet zozeer om de vergoeding voor de gestelde extra tijdsbesteding. Hun verzoek om een voorlopige voorziening strekt ertoe dat het besluit van verweerster van 29 mei 2009 wordt geschorst totdat op het ingestelde beroep zal worden beslist en dat tot dan de tarieven die volgen uit de tariefbeschikking van 15 december 2008 en zijn ingevoerd per 1 januari 2009, blijven gelden.
4. Het standpunt van verzoekers sub 3
Hun spoedeisend belang bij een voorziening is erin gelegen dat er nu een einde komt aan de reeks kortingen die hun de afgelopen twee jaar in strijd met de rechtszekerheid en de zorgvuldigheid zijn opgelegd. Ter toelichting hierop en ter onderbouwing voorts van hun standpunt dat het verzoek van verzoekers sub 1 en 2 dient te worden afgewezen, hebben zij het volgende aangevoerd.
Zij verkeerden in de veronderstelling dat bij de kortingsrondes die sinds 1 juli 2007 in gang waren gezet naar de vraagpunten die waren overgebleven met betrekking tot de huisvestings- en financieringslasten en de al dan niet bovennormatieve tijdsbesteding nader onderzoek zou worden gedaan. Na de uitspraak van het College kreeg verweerster de gelegenheid een deugdelijke onderbouwing te geven van de kortingen. Deze is echter nog steeds niet beschikbaar.
In de bodemprocedure die geleid heeft tot de uitspraak hebben zij gevraagd om een snelle behandeling om te voorkomen dat de schade te hoog oploopt. Die schade wordt nu alleen nog maar hoger. Ofschoon NMT c.s. het in principe wel mogelijk achten dat een inhaal van onterechte kortingen in de latere jaren plaatsvindt, vinden zij dit - overigens net als de Consumentenbond - onwenselijk, omdat zo individuele consumenten de rekening betalen.
Verzoekers hebben aangevoerd dat de Consumentenbond en ZN de kortingen die vanaf 1 juli 2007 zijn toegepast als vaststaand en gerechtvaardigd beschouwen, terwijl zij dat niet zijn. NMT c.s. voelen zich onder de gegeven omstandigheden genoodzaakt vast te houden aan hun bezwaren tegen de hoogte van de tegemoetkoming van slechts 50% van wat hun volgens het rapport Deloitte van 13 mei 2008 toekomt. Uit dit rapport komt naar voren dat de in 2001 door verweerster tot uitgangspunt genomen huisvestings- en financieringslasten anno 2001 circa € 60.393, resp. € 11.000, per jaar te laag zijn begroot en de bovennormatieve tijdsbesteding 22% bedroeg.
Verweerster heeft niet beslist op de grondslag van het bezwaarschrift. De bestreden beslissing is naar de vorm een (nieuwe) beslissing op de bezwaren van verzoekers tegen de tariefbeschikkingen van 1 juli 2007 en de daarop gevolgde tariefbeschikkingen van 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009. Naar de inhoud is het echter een - onvoldoende onderbouwde - nieuwe tariefbeschikking met als ingangsdatum 1 juli 2009, die jegens hen onmiskenbaar onrechtmatig is.
5. Het standpunt van verweerster
Verweerster heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de verzoeken om voorlopige voorziening dienen te worden afgewezen allereerst gewezen op de inhoud van het besluit van 29 mei 2009. Daarin is overwogen dat ter uitvoering van de uitspraak van het CBb in afwachting van de uitkomsten van een nader onderzoek naar de hoogte van de orthodontietarieven een tariefaanpassing wordt doorgevoerd. De NZa heeft hiertoe met ingang van 1 juli 2009 de in rubriek 2 genoemde beleidsregels en een daarop gebaseerde tariefbeschikking vastgesteld.
Voorts heeft verweerster gewezen op het nader overleg dat zij, ter uitvoering van de uitspraak onder aanhouding van de bezwaren, heeft gevoerd met vertegenwoordigers van de verschillende zorgaanbieders (onder meer NMT) en het technisch overleg van 4 maart 2009. Verweerster heeft mondeling en schriftelijk zienswijzen ingewonnen en besproken met ZN, NPCF (de patiëntenorganisatie) en de Consumentenbond. Aan die overleggen hebben ook de zorgaanbieders deelgenomen.
Op 29 april 2009 heeft verweersters Raad van Bestuur besloten - ter uitvoering van de uitspraak van het College - tot een verhoging van de puntwaarde, waarmee ten dele tegemoet wordt gekomen aan de drie bezwaarpunten van de zorgaanbieders, te weten bezwaren met betrekking tot de huisvestingslasten, de financieringslasten en de bovennormatieve tijdsbesteding. Daarbij gaat het om een verhoging van het bedrag praktijkkosten op niveau 2001, zoals vastgesteld per 1 juli 2007 met 50% van het verschil met de kosten voor huisvesting- en financieringslasten die naar opvatting van de zorgaanbieders in aanmerking moeten worden genomen. Aldus houdt deze verhoging het midden tussen het kostenniveau zoals dat door de zorgaanbieders is onderbouwd via het Deloitte-rapport “Resultaten aanvullend onderzoek en analyses”d.d. 13 mei 2008 en de benadering van NZa op basis van de gegevens uit 2001.
In dezelfde lijn is ook de rekennorm verlaagd per 1 juli 2009, als tussenoplossing in afwachting van de uitkomsten van het onderzoek, met 50% van het verschil tussen de rekennorm van 956.000 punten, zoals die gold vóór 1 juli 2007 en de door de NZa vanaf 1 juli 2007 beoogde vier stappen tot verhoging van de rekennorm naar uiteindelijk 12.240.000 punten. Deze aanpassing wordt vooralsnog redelijk geacht door de Nza omdat hiermee een deel van de omzetstijging van een orthodontiepraktijk wordt toegerekend aan de extra tijdsbesteding van de zorgaanbieders en een deel van de omzetstijging door de efficiëntieverbetering van de orthodontiepraktijk ten goede komt aan de consument.
Het nog te verrichten onderzoek is zowel gericht op de onderbouwing van de puntwaarde orthodontie in geval van verdere regulering, als op de monitoring van de orthodontiemarkt in geval van vrije marktsituatie per 1 januari 2010. Het onderzoek zal gericht worden op de feitelijke praktijkkosten ten behoeve van het praktijkkostenbestanddeel en de praktijkkosten (productieaantallen en omzet). Daarnaast zal er een tijdsbestedingsonderzoek worden verricht. Het onderzoek zal derhalve onder meer informatie leveren over de huisvesting- en financieringslasten en over de bovennormatieve tijdsbesteding. Over de uitwerking van het nadere onderzoek worden marktpartijen door Nza geconsulteerd.
De gemachtigde van verweerster heeft voorts ter zitting, samengevat, in aanvulling op het bestreden besluit nog het volgende naar voren gebracht. De uitspraak van 18 december 2008 noopte tot overleg. Dat overleg is er gekomen. Er is alleen geen overeenstemming bereikt. Na het overleg is besloten een nader onderzoek in te stellen waarvan de resultaten naar verwachting in november 2009 beschikbaar zullen komen. Dat onderzoek is op touw gezet tegen de achtergrond van de liberalisering van de tarieven per 1 januari 2010 of 2011. Verweerster heeft besloten de onderzoeksresultaten niet af te wachten en is gekomen tot een voorlopige beslissing, waarbij zij de middenweg heeft gekozen tussen de belangen van enerzijds de consumenten en verzekeraars en anderzijds de beroepsgroep. Na de uitspraak was het niet mogelijk om het kortingentraject dat sinds 1 juli 2007 in gang was gezet, onverminderd voort te zetten. Aan de andere kant was het evenmin opportuun volledig aan de wensen van de orthodontisten als verwoord in het rapport Deloitte van 13 mei 2008 tegemoet te komen. Mogelijk behoeven de tarieven bijstelling in verband met de conclusies in dit rapport over de huisvestings- en financieringslasten en de bovennormatieve tijdsbesteding. Maar aan de andere kant kunnen uit het nader onderzoek ook gegevens boven water komen, waarmee in het rapport geen rekening is gehouden en die in het voordeel van de orthodontisten werken. Met het oog op het vaststellen van nieuwe tarieven in januari 2010, dan wel het “in de markt zetten” van de nader te liberaliseren tarieven lijkt de voorlopige oplossing van verweerster het meest soulaas te bieden. Verweerster neemt aan dat het nader vast te stellen tarief in mindere mate bijstelling naar boven of naar beneden zal behoeven dan wanneer zou worden gekozen voor een van beide door de verzoekers voorgestane opties. Verweerster meent aldus een goede, wel degelijk onderbouwde, tussenoplossing te hebben bereikt.
6. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 19. eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie gelezen in verbinding met artikel 8:81 van Pro de Algemenen wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Aldus ziet de voorzieningenrechter zich geplaatst voor de vraag of één der partijen een spoedeisend belang heeft dat noodzaakt tot het treffen van enige voorziening bij voorraad. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
5.3 Verzoekers 1 en 2 hebben allereerst als spoedeisend belang aangevoerd de ongewenstheid van het invoeren van een nieuw tarief halverwege het kalenderjaar. Voorop staat - ook verweerster heeft daar terecht op gewezen – dat de ingangsdatum van de invoering van nieuwe tarieven reeds tweemaal in de jurisprudentie van het College de inzet van een geschil is geweest en als rechtmatig is beschouwd. Eenmaal in een uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 juli 2008, nr. AWB 08/430, LJN: BE9763 en eenmaal in de uitspraak van het College van 14 augustus 2008, nr. AWB 07/440, LJN BF0918. Verweerster heeft bovendien ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat eerder ook eens een tussentijdse wijziging van de orthodontie tarieven aan de orde is geweest en niet onuitvoerbaar is gebleken. De voorzieningenrechter overweegt gelet hierop, en in lijn van de hiervoor vermelde uitspraken, dat de Wet marktordening gezondheidszorg verweerster in beginsel vrijlaat om de ingangsdatum van een besluit tot vaststelling of wijzigingen van een prestatiebeschrijving halverwege het kalenderjaar te bepalen. Hetgeen door verzoekers sub 1 en 2 ter zake is aangevoerd acht de voorzieningenrechter voorshands niet zo zwaarwegend dat verweerster het tarief pas nadat de gegevens uit het door verweerster ingestelde onderzoek beschikbaar zullen zijn, had moeten laten ingaan.
5.4 Het voorgaande zou slechts anders zijn wanneer de voorzieningenrechter zonder diepgaand onderzoek tot de overtuiging zou komen dat de door verweerster in het bestreden besluit gehanteerde uitgangspunten onmiskenbaar onrechtmatig zijn wegens onvoldoende onderbouwing, mede in het licht van de uitspraak. Tot dat oordeel komt de voorzieningenrechter evenwel niet. De uitspraak verplichtte verweerster in elk geval tot nader overleg met de beroepsgroep over de basis waarop tot nadere tariefvaststelling kan worden overgegaan. Dat overleg heeft plaatsgehad, maar heeft niet tot overeenstemming geleid. Alle betrokkenen vonden de bij brief van 29 april 2009 aangekondigde beslissing bij nader inzien onvoldoende onderbouwd. Verweerster heeft daarop besloten een nader onderzoek in gang te zetten.
5.5 Met betrekking tot de onderbouwing van het bestreden besluit overweegt de voorzieningenrechter voorts het volgende.
Verzoekers sub 1 en 2 stellen zich op het standpunt dat het tarief te hoog is. Zij menen dat de onderzoeksresultaten wanneer zij beschikbaar zullen komen niet tot een grote correctie van het door verweerster per 1 juli 2007 ingezette kortingentraject zullen noodzaken. Verzoekers sub 3 menen daarentegen dat hun, gelet op het rapport van Deloitte van 13 mei 2008, een te laag tarief is toegekend.
De voorzieningenrechter volgt geen der verzoekende partijen in hun betoog dat de bestreden tariefbeschikking onvoldoende is onderbouwd. Naar voorlopig oordeel zijn de aannames waarvan bij de – tijdelijke - tariefvaststelling is uitgegaan zijn voldoende beredeneerd en onderbouwd. Daarbij is in aanmerking is genomen dat zij achteraf kunnen worden bijgesteld. Verweerder heeft zich naar voorlopig oordeel ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het tariefniveau zoals dat gold vóór 1 juli 2007, bezien in het licht van de beschikbare informatie, te hoog was en dat in het licht van de uitspraak evenmin aanleiding kon worden gevonden het traject van de tariefkortingen zoals dat per
1 juli 2007 in gang was gezet, onverminderd voort te zetten. Het aanvankelijk bereikte compromis, waarbij met instemming van NMT c.s. is afgezien van een “inhaal” over de periode van medio 2007 - medio 2009, komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor, temeer daar het bedoeld was als tijdelijke oplossing in afwachting van de resultaten van een nader ingesteld onderzoek waaruit moet kunnen blijken of de tarieven feitelijk te hoog dan wel te laag zijn vastgesteld, zodat bijstelling zal kunnen plaatsvinden. Door de middenweg te kiezen als door verweerster in het bestreden besluit uiteengezet, wordt vermeden dat achteraf grote schommelingen blijken te zijn ontstaan, die later zullen moeten worden bijgesteld. Dat dit zowel een consumentenbelang is als een belang van de beroepsgroep behoeft geen nader betoog. Verweerster heeft naar voorlopig oordeel in redelijkheid deze belangen zwaarder kunnen laten wegen dan de belangen die door verzoekers als spoedeisend zijn aangevoerd.
5.6 Voorts wordt overwogen dat hetgeen verzoekers sub 1 en 2 hebben aangevoerd over verweersters beoordeling van de cijfers naar het oordeel van de voorzieningenrechter geenszins tot de conclusie leidt dat verweerster op dit punt onmiskenbaar heeft misgetast. Of de argumenten van deze verzoekers op dit punt voldoende steekhoudend zijn, leent zich derhalve niet voor beoordeling in het kader van een voorlopige voorziening. Een spoedeisend belang voor verzekeraars noch voor de consumenten is gelet op het vorenstaande aannemelijk geworden.
Ook hetgeen verzoekers sub 3 hebben aangevoerd kan niet leiden tot het treffen van enige voorziening bij voorraad. Immers hun wens dat hun tarieven met inachtneming van het rapport van Deloitte van 13 mei 2008 worden vastgesteld leent zich evenmin voor een beoordeling in kort geding en levert ook geen een spoedeisend belang op.
5.7 Gelet op het vorenstaande moet de slotsom zijn dat de verzoeken moeten worden afgewezen.
5.8 De voorzieningenrechter acht ten slotte geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2009.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining