Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/846 27 augustus 2009
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Pretium Telecom B.V., te Haarlem, verzoekster (hierna: Pretium),
gemachtigden: mr. G.J. Zwenne en mr. drs. F.J. Webbink, beiden advocaat te Den Haag,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerster (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 11 juni 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft OPTA aan Pretium een last onder dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van artikel 18.7, tweede lid, van de Telecommunicatiewet.
Tegen dit besluit heeft Pretium bij brief van 16 juni 2009 bezwaar gemaakt.
Op 18 juni 2009 heeft Pretium de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen.
Op 2 juli 2009 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Bij brieven van 18 augustus 2009, bij het College binnengekomen op gelijke datum, heeft Pretium nadere stukken toegezonden.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 20 augustus 2009, waarbij gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover en ten tijde hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 11.7
(…)
4. Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen en indien de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem een ongevraagde communicatie wordt overgebracht.
Artikel 18.7
1. Onze Minister, onderscheidenlijk het college, is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
2. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te stellen termijn.
(…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij brief van 24 januari 2007 heeft OPTA aan Pretium een waarschuwing gegeven wegens vermoedelijke overtreding van artikel 11.7, vierde lid, Tw.
- In een e-mailbericht van 22 februari 2007 heeft OPTA aan de gemachtigde van Pretium geschreven: "Wij geven uw cliënt graag de gelegenheid aan te geven hoe de telemarketingactiviteiten voortaan zonder klachten over wetsovertredingen kunnen plaatsvinden, zodat een eventueel boeteonderzoek niet nodig zal zijn.".
- Bij faxbericht van 25 mei 2007 heeft Pretium aan OPTA meegedeeld dat zij met betrekking tot het verzetsrecht de gedragsregels volgt zoals deze tussen de telemarketingbedrijven en OPTA worden afgesproken.
- Bij besluit van 4 december 2008 heeft de Consumentenautoriteit aan Pretium drie bestuurlijke boetes tot een totaalbedrag van € 87.000,- alsmede drie lasten onder dwangsom opgelegd wegens meerdere overtredingen van artikel 8.5, tweede lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming. In het kader van het aan deze boetes en lasten onder dwangsom voorafgaande onderzoek heeft Pretium op 19 juli 2007 aan de Consumentenautoriteit de geluidsopnamen van 235 namens Pretium gevoerde telemarketinggesprekken verstrekt.
- In onder andere het Financiële Dagblad van 28 maart 2009 heeft Pretium een advertentie gepubliceerd waarin transcripties zijn weergegeven van een aantal telemarketinggesprekken die namens Pretium zijn gevoerd.
- Bij brief van 9 april 2009 heeft OPTA van Pretium gevorderd om nader gespecificeerde informatie op te leveren.
- Bij brief van 15 april 2009 heeft Pretium aan OPTA meegedeeld van oordeel te zijn dat er geen redelijke grond bestaat voor de inlichtingenvordering van 9 april 2009.
- Bij brief van 7 mei 2009 heeft OPTA aan Pretium een termijn van tien dagen gegund om alsnog aan de inlichtingenvordering te voldoen.
Pretium heeft de gevraagde inlichtingen niet verstrekt.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd
In het bestreden besluit oordeelt OPTA dat Pretium artikel 18.7, tweede lid, Tw overtreedt, aangezien zij de gevorderde informatie niet binnen de door OPTA gestelde termijn heeft verstrekt. Bij het bestreden besluit legt OPTA Pretium een last onder dwangsom op met de volgende inhoud:
"a) Pretium dient binnen één week na dagtekening van dit besluit de hierna gespecificeerde informatie aan OPTA te verstrekken.
• De volledige geluidsopnames van de 235 telemarketinggesprekken die door Pretium op 19 juli 2007 aan de toezichthoudende medewerkers van de Consumentenautoriteit zijn verstrekt.
• De volledige transcripties van de hierboven onder het eerste bullitpoint genoemde gesprekken voor zover beschikbaar, maar in ieder geval de 41 door Pretium in haar advertentie vermelde transcripties. Per transcriptie dient te worden vermeld wat de datum was waarop dit gesprek is gevoerd en welk callcenter dit gesprek namens Pretium heeft gevoerd.
• De volledige callscripts van Pretium of van de door haar ingeschakelde callcenters die op de hierboven onder het eerste bullitpoint genoemde gesprekken van toepassing waren.
b) Indien Pretium deze last niet naleeft, verbeurt zij een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarin zij nalaat bovengenoemde last na te leven, tot een maximum van € 75.000,-."
4. Het standpunt van Pretium
Pretium heeft ter ondersteuning van het verzoek, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheid dat het bestreden besluit evident onrechtmatig is. Voorts leidt het bestreden besluit tot aanzienlijke en grotendeels onomkeerbare negatieve gevolgen voor Pretium. Uitvoering geven aan het bestreden besluit betekent dat OPTA de beschikking krijgt over een aanzienlijke hoeveelheid bedrijfsvertrouwelijke informatie. Nadat de gevorderde inlichtingen eenmaal zijn verstrekt kunnen de gevolgen van die verstrekking niet meer geheel ongedaan gemaakt worden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat OPTA - zonder voorafgaande kennisgeving aan Pretium - de gevorderde inlichtingen met andere toezichthouders deelt zonder dat daarvoor een voldoende grondslag is.
Naar de mening van Pretium kan het bestreden besluit geen redelijk belang dienen aangezien OPTA op grond van de gevorderde inlichtingen niet kan overgaan tot het opleggen van een sanctie. Met het opleggen van een sanctie zou OPTA in strijd handelen met het in artikel 5:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde lex certa-beginsel. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met het vereiste dat een toezichthouder alleen gebruik maakt van zijn wettelijke bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Pretium heeft gesteld dat zij aan het e-mailbericht van 22 februari 2007 van OPTA het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat ter zake van de onderhavige telemarketingactiviteiten geen boeteonderzoek zou plaatsvinden. Met het faxbericht van 25 mei 2007 heeft Pretium afdoende aangegeven hoe haar telemarketingactiviteiten voortaan zonder klachten over wetsovertredingen kunnen plaatsvinden. Mede gelet op de omstandigheid dat OPTA nadien niet op dit faxbericht heeft gereageerd is het bestreden besluit dan ook in strijd met het vertrouwensbeginsel, alsmede met het verbod van willekeur.
Voorts heeft Pretium aangevoerd dat OPTA haar anders behandelt dan andere aanbieders in vergelijkbare situaties. Pretium beroept zich op hetgeen OPTA in het jaarverslag over 2008 met betrekking tot de door haar met marktpartijen aangegane dialoog over dit onderwerp verklaart. Met betrekking tot de in dezelfde periode gevoerde telemarketinggesprekken van andere ondernemingen heeft OPTA geen handhavende maatregelen getroffen. Het bestreden besluit komt daardoor in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
5. Het standpunt van OPTA
Naar de mening van OPTA ligt thans niet de vraag voor of zij in redelijkheid onderzoek kan doen naar mogelijke overtredingen in de periode van maart 2007 tot en met juli 2007. De vraag of OPTA nog de vrijheid heeft terzake van overtredingen in die periode handhavend jegens Pretium op te treden kan eerst aan de orde komen als OPTA daartoe na onderzoek zou besluiten.
Pretium heeft geen spoedeisend belang bij het treffen van de gevraagde voorziening omdat het bestreden besluit voor haar niet leidt tot aanzienlijke en grotendeels onomkeerbare negatieve gevolgen.
Voorts heeft OPTA betoogd dat het bestreden besluit niet evident onrechtmatig is. Naar aanleiding van de door Pretium in het Financiële Dagblad gepubliceerde advertentie heeft OPTA van Pretium inlichtingen gevorderd over de door haar gevoerde telemarketinggesprekken. Zonder deze inlichtingen kan OPTA niet vaststellen in hoeverre Pretium artikel 11.7, vierde lid, Tw heeft nageleefd. De gevorderde inlichtingen kunnen aanleiding zijn om nader onderzoek te doen of juist daarvan af te zien. Het bestreden besluit dient dan ook een rechtens te beschermen belang. Bovendien is de stelling van Pretium dat OPTA reeds onderzoek heeft gedaan naar de betreffende telemarketinggesprekken onjuist. OPTA heeft Pretium enkel geconfronteerd met klachten over haar telemarketingactiviteiten en daarna, op 24 januari 2007, een waarschuwing toegezonden wegens vermoedelijke overtreding van artikel 11.7, vierde lid, Tw. Niets staat eraan in de weg dat OPTA thans onderzoek verricht naar mogelijke overtreding van voornoemde bepaling door Pretium in de na die waarschuwing vallende periode van maart 2007 tot en met juli 2007.
Het bestreden besluit is niet in strijd met het vertrouwensbeginsel omdat van de zijde van OPTA geen toezeggingen zijn gedaan waaraan Pretium rechtens te honoreren verwachtingen heeft kunnen ontlenen. Uit het e mailbericht van 26 april 2007 van OPTA aan Pretium kan een dergelijke toezegging niet worden afgeleid. Evenmin kan Pretium gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan de omstandigheid dat OPTA geen onderzoek is gestart nadat Pretium bij faxbericht van 25 mei 2007 aan OPTA heeft meegedeeld dat zij met betrekking tot het verzetsrecht de gedragsregels volgt.
Voorts is er geen strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. OPTA is bevoegd onderzoek te doen naar overtredingen die in het verleden mogelijk hebben plaatsgevonden. Bovendien is niet gebleken van een ander, met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
6.2 Aldus ziet de voorzieningenrechter zich geplaatst voor de vraag of Pretium een spoedeisend belang heeft dat noodzaakt tot het treffen van een voorlopige voorziening.
6.2.1 De voorzieningenrechter stelt dienaangaande vast dat ter uitvoering van het bestreden besluit Pretium aan OPTA informatie dient te verstrekken. Indien in de hoofdzaak zou blijken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, moet de - in dat geval ten onrechte - verstrekte informatie door OPTA aan Pretium worden geretourneerd. In dat geval bestaan de onomkeerbare nadelige gevolgen voor Pretium eruit dat OPTA kennis blijft dragen van de inhoud van de dan geretourneerde informatie.
De voorzieningenrechter overweegt dat door OPTA meerdere consumentenklachten over de telemarketingactiviteiten van Pretium zijn ontvangen. Naar aanleiding van die klachten heeft OPTA op 24 januari 2007 aan Pretium een waarschuwing gegeven omtrent vermoedelijke overtreding van artikel 11.7, vierde lid, Tw. Vervolgens heeft Pretium de integrale weergave van enkele namens haar gevoerde telemarketinggesprekken gepubliceerd. OPTA heeft dan ook thans reeds een indruk van de door Pretium in de betreffende periode met betrekking tot telemarketing gevolgde handelwijze. Pretium heeft ook ter zitting niet duidelijk weten te maken dat de genoemde onomkeerbare nadelige gevolgen bij onverkorte uitvoering van het bestreden besluit voor haar dermate belastend zijn dat daarom onverwijlde spoed geboden is bij het treffen van de gevraagde voorziening.
6.2.2 Ten aanzien van het betoog van Pretium dat zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft omdat niet is uitgesloten dat OPTA de gevorderde inlichtingen aan andere toezichthoudende instanties zal verstrekken overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit (hierna: Wet OPTA) mag de onderhavige informatie door OPTA uitsluitend worden gebruikt voor de uitvoering van de taken, genoemd in artikel 15 Wet Pro OPTA. Enkel in de gevallen, genoemd in artikel 24, tweede lid, Wet OPTA is zij bevoegd de betreffende inlichtingen te verstrekken aan een instantie die op grond van bepalingen in andere wetten is belast met de uitvoering van toezichthoudende taken. De mogelijkheid van een dergelijke verstrekking levert op zichzelf geen grond op om de inlichtingenverstrekking voor Pretium onevenredig belastend te achten. Dat OPTA zich niet aan de terzake geldende regels zou houden is ter zitting op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
6.2.3 Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten kunnen vinden voor de opvatting dat onverkorte toepassing van het bestreden besluit voor Pretium een nadeel van een zodanige aard en omvang met zich brengt, dat op die grond onverwijlde spoed geboden zou zijn bij het treffen van een voorziening.
6.3 Hiervan uitgaande kan in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien, ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten of het recht, ernstig dient te worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
In dit verband heeft Pretium betoogd dat het bestreden besluit geen redelijk belang dient. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat partijen van mening verschillen over de vraag of OPTA met betrekking tot de telemarketingactiviteiten van Pretium in de eerste helft van 2007 nu nog een onderzoek kan instellen. Gelet op het bepaalde in artikel 18.7, eerste lid, Tw betreft het hier een bevoegdheid die OPTA te allen tijde kan uitoefenen, voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig is. In beginsel is het aan OPTA om haar taken op dit gebied nader invulling te geven. Indien OPTA oordeelt dat onderzoek naar de telemarketingactiviteiten van Pretium in de bewuste periode geboden is zal de rechter dan ook niet licht tot de conclusie komen dat het daartoe inwinnen van inlichtingen redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak niet nodig is. Ook als zou worden vastgesteld dat OPTA in zekere mate de verwachting gewekt heeft, dat Pretium zonder oplegging van een sanctie nog gedurende een korte periode de gelegenheid zou krijgen om haar handelwijze aan de wettelijke bepalingen aan te passen, acht de voorzieningenrechter het niet zonder meer voor de hand liggend dat OPTA dan ook de gelegenheid zou moeten worden onthouden om te onderzoeken, hoe Pretium bij de telemarketingactiviteiten in die periode is opgetreden. Bovendien heeft OPTA ter zitting benadrukt dat het feit dat Pretium haar telemarketingactiviteiten in 2007 met een advertentie in maart 2009 opnieuw onder de publieke aandacht gebracht heeft, voor OPTA uit een oogpunt van normhandhaving aanleiding kan vormen daaraan aandacht te besteden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan aan dit argument zeker een bepaald gewicht gehecht worden.
Dit leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor het oordeel dat hier ruimte is voor ernstige twijfel als omschreven in de hiervoor weergegeven toetsingsmaatstaf.
6.4 Ook in hetgeen overigens door Pretium is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2009.
w.g. W.E. Doolaard w.g. G.D. Kleijne