Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/564 3 september 2009
20120 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
Raad van tucht Den Haag
Uitspraak in de zaak van:
A AA, te X, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten 's-Gravenhage (hierna: de raad van tucht), gewezen op 1 juni 2007.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 5 juni 2007, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 12 juli 2006 door Personal Management Care B.V. (hierna: klaagster) ingediend tegen appellant.
Bij een op 2 augustus 2007 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 31 augustus 2007 de stukken als bedoeld in artikel 69 van Pro de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Wet AA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 7 oktober 2007 heeft klaagster een reactie op het beroepschrift ingediend. Bij deze gelegenheid heeft zij tevens beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de raad van tucht.
Bij brief van 20 december 2007 heeft appellant gereageerd op de brief van klaagster van 7 oktober 2007. Hierop heeft klaagster bij brief van 24 januari 2008 commentaar gegeven.
Op 20 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant, na voorafgaand bericht, niet is verschenen. Klaagster heeft zich doen vertegenwoordigen door haar bestuurder H.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klachtonderdelen 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 gegrond verklaard en ter zake de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd. Klachtonderdeel 5 is door de raad van tucht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het beroep van klaagster
3.1 Het College zal eerst oordelen over het beroep dat klaagster heeft ingesteld bij haar reactie op het beroepschrift van appellant.
Klaagster beoogt blijkens deze reactie beroep in te stellen tegen de beslissing van de raad van tucht klachtonderdeel 5 ongegrond te verklaren. Ingevolge artikel 68, eerste lid, Wet AA – opgenomen in titel IV van die wet – bedraagt de termijn waarbinnen beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing van de raad van tucht twee maanden. De Wet AA voorziet niet in de mogelijkheid om na het verstrijken van deze termijn beroep in te stellen, ook niet bij reactie op een door een ander ingesteld beroep. De reactie van klaagster dateert van 7 oktober 2007, terwijl de raad van tucht zijn beslissing bij brief van 5 juni 2007 heeft verzonden. Het beroep is derhalve na ommekomst van de termijn van twee maanden ingesteld. Gelet hierop is het beroep van klaagster niet-ontvankelijk.
Het vorenoverwogene leidt het College tot de in rubriek 5 van deze uitspraak te melden beslissing op het beroep van klaagster, welke beslissing berust op titel IV, Wet AA.
4. De beoordeling van het beroep van appellant
4.1 Appellant heeft allereerst betoogd dat het niet oproepen van mevrouw F (hierna: F), als getuige ter zitting bij de raad van tucht hem in een nadeliger positie heeft gebracht. F, verkoopster van het bedrijf, had, naar appellant stelt, de door hem gegeven voorstelling van zaken kunnen bevestigen.
Het College overweegt hierover dat het gezien de standpunten van partijen in dit geding in de rede had gelegen dat de raad van tucht F als getuige had gehoord over de afspraken die op 21 december 2005 tussen haar en mevrouw H-B (hierna ook: beoogd koopster) zijn gemaakt. Het College ziet in deze omissie door de raad van tucht echter geen reden om de beslissing van de raad van tucht reeds op die grond te vernietigen. Hetgeen appellant op dit punt in het beroepschrift heeft aangevoerd zal het College, voor zover relevant, betrekken bij de beoordeling van de grieven tegen de desbetreffende klachtonderdelen.
4.2 Appellant richt zich voorts tegen de feitenvaststelling door de raad van tucht. Het College stelt voorop dat de betwisting van de door raad van tucht vastgestelde feiten rechtens relevant is voor zover die feiten van invloed zijn geweest op de beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.
4.2.1 Appellant heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het door de raad van tucht vastgestelde feit dat de heer en mevrouw Van der H (hierna: beoogd kopers) kennissen zijn van verkoopster niet juist is omdat tussen beoogd kopers en beoogd verkoopster geen vriendschappelijke relatie bestond. Het College heeft geen aanwijzing dat de relatie tussen partijen van invloed is geweest op de beslissing van de raad van tucht en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Evenmin is gebleken dat de – naar appellant stelt onjuiste – vaststelling van de raad van tucht dat beoogd verkoopster in verband met de beëindiging van haar werkzaamheden heeft getracht mevrouw H-B ervoor te interesseren de aandelen van F B.V. over te nemen, van invloed is geweest op de beslissing van de raad tucht. Het College zal dan ook voorbij gaan aan het door appellant op deze punten aangevoerde.
4.2.2 Appellant heeft voorts aangevoerd dat de vaststelling door de raad van tucht dat op 21 december 2005 tussen beoogd verkoopster en beoogd kopers mondeling overstemming is bereikt over de overnameprijs onjuist is, aangezien beoogd koopster op die dag ook akkoord is gegaan met alle door beoogd verkoopster gestelde voorwaarden. Het College overweegt hierover dat, aangezien dit laatste door klaagster uitdrukkelijk is betwist, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat op 21 december 2005 ook over de voorwaarden overeenstemming werd bereikt. Het betoog van appellant op dit punt faalt dus.
4.2.3 Appellant heeft ook gesteld dat de vaststelling door de raad van tucht dat H (hierna ook: beoogd koper) op 16 maart 2006 contact heeft opgenomen met een kantoorgenoot van appellant onjuist is omdat de heer W (hierna: W) als werknemer in loondienst voor Z Accountants werkte. Naar het oordeel van het College valt niet in te zien waarom de kwalificatie van W als “kantoorgenoot” niet correct is. Dat W, naar appellant heeft gesteld, gelet op zijn functie bij Z Accountants en zijn verhouding tot appellant geen invloed kon hebben op de handelswijze van appellant, maakt de kwalificatie “kantoorgenoot” niet onjuist. Ook deze grief faalt dus.
4.3 Ten aanzien van klachtonderdeel 1 – inhoudende dat appellant tijdens het overleg van 16 november 2005 aan kopers onjuiste informatie heeft verstrekt door te stellen dat de overwinst in 2005 naar verwachting € 50.000,- zou bedragen bij een begrote winst voor belastingen van € 140.000,- – heeft de raad van tucht in de bestreden tuchtbeslissing overwogen dat het gezien de conclusies van het onderzoeksrapport van 8 december 2005 van klaagster, op de weg van appellant had gelegen om aannemelijk te maken dat hij in redelijkheid tot het op 16 november 2005 gepresenteerde overnamevoorstel heeft kunnen komen, hetgeen appellant heeft nagelaten. Appellant voert als grief tegen deze beoordeling van de raad van tucht aan dat na 8 december 2005 diverse besprekingen hebben plaatsgevonden waarin gemotiveerd is gereageerd op de cijfers in het onderzoeksrapport van klaagster en waarin hij een nadere toelichting heeft gegeven op het op 16 november 2005 gepresenteerde voorstel. Volgens appellant was de op 16 november 2005 gepresenteerde winst voor belasting van € 140.000,- en de overwinst van € 50.000,- gebaseerd op een begroting die was samengesteld op basis van historische gegevens en rekening houdend met de toekomstige situatie.
Anders dan appellant en in navolging van de raad van tucht is het College van oordeel dat de op 16 november 2005 aan kopers gepresenteerde winstcijfers een professionele misslag vormen die appellant moeten worden aangerekend. Tegen de achtergrond van de jaarrekeningen 2004 en 2003 en het rapport van klaagster van 8 december 2005 alsmede de (concept)jaarrekening 2005 (van februari 2006) in aanmerking genomen, is het verschil tussen de op 16 november 2005 gepresenteerde winstcijfers en de daadwerkelijke (concept-)winstcijfers 2005 zodanig dat van een interpretatieverschil niet gesproken kan worden terwijl daarvoor evenmin een basis gevonden kan worden in de financiële positie in het verleden. Bovendien was in november 2005 al zichtbaar dat de brutowinst in 2005 lager zou uitvallen dan in 2004. Naar het oordeel van het College is appellant er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat hij in redelijkheid tot deze cijfers heeft kunnen komen. De enkele, door hem niet onderbouwde, stelling van appellant dat hij zijn voorstel van 16 november 2005 in besprekingen na 8 december 2005 nader heeft toegelicht, wordt door klaagster betwist. Ook de stelling van appellant dat de cijfers gebaseerd waren op een – overigens niet overlegde – begroting die was samengesteld op basis van historische gegevens en rekening houdend met de toekomstige situatie acht het College mede gezien het hiervoor overwogene met betrekking tot de financiële positie in 2003 en 2004, alsmede de hoogte van de brutowinst in 2005 ten opzichte van 2004 onvoldoende. Uit het vorenstaande volgt dat de grief met betrekking tot klachtonderdeel 1 faalt.
4.4 Naar aanleiding van de beoordeling van de raad van tucht van klachtonderdeel 2 – inhoudende dat het appellant niet vrijstond in de concept-koopovereenkomst op te laten nemen dat beoogd kopers voor de overname van de software aan beoogd verkoopster een (extra) vergoeding van € 5000,- dienden te betalen – heeft appellant als grief aangevoerd dat, hoewel beoogd kopers in eerste instantie niet akkoord wilden gaan met de extra vergoeding voor de software, op 21 december 2005 volledige overeenstemming werd bereikt over de voorwaarden van de verkoop van de onderneming en dat de software hiervan een onderdeel was.
Klaagster heeft deze stelling van appellant betwist. Zij heeft aangevoerd dat op 21 december 2005 alleen over de prijs van de overname van de aandelen overeenstemming werd bereikt, maar niet over de extra vergoeding voor de software. Volgens klaagster blijkt dit ook uit de omstandigheid dat nadien met beoogd verkoopster over van alles overleg werd gevoerd omdat deze aangaf apparatuur, computer, printer en fax niet tot de inventaris te willen rekenen.
Het College stelt vast dat appellant voornoemde stelling van klaagster in haar reactie op het beroepschrift niet heeft weersproken. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding F als getuige ter zake te horen. De tegen klachtonderdeel 2 gerichte grief van appellant faalt.
4.5 Ten aanzien van klachtonderdeel 3 – inhoudende dat appellant zonder nader overleg met beoogd kopers een op 16 november 2005 overeengekomen garantiebepaling niet heeft laten opnemen in de koopovereenkomst – heeft de raad van tucht in de bestreden tuchtbeslissing overwogen dat, gelet op hetgeen kopers in hun brief van 20 november 2005 hebben vermeld, aannemelijk is dat in het door appellant op 16 november 2005 gepresenteerde voorstel werd uitgegaan van een dergelijke garantiebepaling. Appellant betwist dit en stelt dat beoogd verkoopster nooit heeft toegezegd akkoord te gaan met een herberekening van de goodwill in geval van het buiten de schuld van beoogd kopers verloren gaan van agentschappen of importeurschappen, te meer daar beoogd kopers in dat geval aanspraak konden maken op schadevergoeding van de desbetreffende leveranciers.
Anders dan de raad van tucht is het College van oordeel dat uit de inhoud van de brief van 20 november 2005 niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat op 16 november 2005 de opname van een dergelijke bepaling is toegezegd. Beoogd kopers hebben in hun brief van 20 november 2005 aan appellant het op 16 november 2005 gepresenteerde voorstel samengevat. Onder het kopje ‘Bedingen’ hebben zij geformuleerd “gesproken is over de bedingen die gebruikelijk zijn bij overname zoals: …”. Naar het oordeel van het College kan niet worden staande gehouden dat uit de formulering “gesproken is over” volgt dat een dergelijk beding ook is overeengekomen. De inhoud en formuleringen in de brief van 20 november 2005 bieden voor het overige geen aanknopingspunten hierover anders te oordelen. Het College is dan ook van oordeel dat de inhoud van de brief van 20 november 2005 onvoldoende steun biedt voor de – door appellant betwiste – stelling van beoogd kopers dat de opname van een dergelijk beding in de overeenkomst op 16 november 2005 werd toegezegd. De grief van appellant tegen de beoordeling van klachtonderdeel 3 door de raad van tucht treft derhalve doel.
4.6 Met betrekking tot de gegrondverklaring door de raad van tucht van klachtonderdeel 4 – inhoudende dat appellant heeft nagelaten het op 16 november 2005 overeengekomen beding over de bescherming van beoogd kopers tegen claims uit het verleden door de notaris in de koopovereenkomst te laten opnemen – heeft appellant in beroep enkel aangevoerd dat beoogd verkoopster ter zake geen enkele garantie heeft willen afgeven. Het College acht deze algemene stelling onvoldoende om met betrekking tot dit klachtonderdeel tot een ander oordeel te komen dan de raad van tucht. Het College neemt hierbij in aanmerking dat uit de brief van 20 november 2005 blijkt dat over dit beding uitdrukkelijk is gesproken. Daar komt bij dat appellant de stelling van klaagster dat op 16 december 2005 de opname van een dergelijk beding in de overeenkomst was toegezegd ook in de procedure bij de raad van tucht niet gemotiveerd heeft weersproken. Appellant heeft op dit punt in zijn reactie op de klacht enkel vermeld dat het concept van de koopovereenkomst is opgemaakt door een notaris en dat op dit concept nooit door klaagster is gereageerd. Het College ziet in dat betoog geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de stelling van klaagster dat op 16 december 2005 de opname van een dergelijk beding in de overeenkomst was toegezegd, onjuist is. De desbetreffende grief van appellant faalt derhalve.
4.7.1 Naar het oordeel van het College voert appellant met zijn volgende grief terecht aan dat de raad van tucht bij de beoordeling van klachtonderdeel 6 heeft geoordeeld over de vraag of appellant een misslag in de uitoefening van zijn beroep heeft begaan door de jaarstukken over 2005 eerst op 24 februari 2006 aan beoogd kopers te doen toekomen, terwijl de klacht zag op de omstandigheid dat appellant klaagster pas op 15 maart 2006 – dus twee weken na de beoogde overname – een overnamebalans heeft doen toekomen. De raad van tucht heeft in zijn beoordeling aldus de grondslag van de klacht verlaten. Dit brengt mee dat de aangevallen tuchtbeslissing op dit onderdeel moet worden vernietigd en het College klachtonderdeel 6 dient te beoordelen. Het College overweegt hierover het volgende.
4.7.2 Tussen partijen is niet geschil dat appellant ten behoeve van de overname van de onderneming een overnamebalans zou opstellen en dat beoogd kopers deze balans eerst op 15 maart 2006 van appellant hebben ontvangen. Dat beoogd kopers appellant herhaaldelijk hebben verzocht om de overnamebalans, al dan niet in conceptvorm, is door appellant niet bestreden.
Het College acht voorts voldoende aannemelijk dat beoogd kopers, naar zij hebben gesteld, de overnamebalans nodig hadden om de overname van de onderneming door een eigen adviseur te laten beoordelen. Het College volgt appellant niet in zijn betoog dat beoogd kopers alle informatie hadden om de overname te laten beoordelen, omdat hen in november 2005 door beoogd verkoopster inzage in de administratie was verleend en de jaarstukken over de voorafgaande drie jaren waren overlegd. Met klaagster is het College van oordeel dat de jaarstukken van 2004, 2003 en 2002 ten tijde van belang een onvoldoende nauwkeurig beeld gaven van de waarde van de onderneming waarbij, naar klaagster onweersproken heeft gesteld, ook de financiële verwevenheid van de over te nemen vennootschap met de houdstermaatschappij een rol heeft gespeeld.
Gelet op het voorgaande en gezien de beoogde overnamedatum van 1 maart 2006 is het College van oordeel dat van appellant in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat hij de overnamebalans – dan wel een voorlopige – op een eerder moment aan beoogd kopers had doen toekomen. Dat appellant, zoals hij heeft gesteld, pas op 9 maart 2006 de laatste benodigde gegevens voor het opstellen van deze balans van beoogd verkoopster heeft ontvangen, kan hem niet baten. Gesteld noch gebleken is dat appellant zich voldoende heeft ingespannen om de voor het opstellen van de balans benodigde gegevens van beoogd verkoopster te ontvangen, noch dat het appellant niet mogelijk was om beoogd kopers op een eerder moment een voorlopige overnamebalans te doen toekomen.
Het bovenstaande brengt het College tot de conclusie dat klachtonderdeel 6 gegrond is.
4.8 Aangezien appellant geen grief heeft aangevoerd tegen de beoordeling van klachtonderdeel 7 en de gegrondverklaring daarvan door de raad van tucht, stelt het College vast dat deze beoordeling in beroep niet aan den orde is.
4.9 Naar aanleiding van de beoordeling van de door de raad van tucht in zijn beslissing gezamenlijk behandelde klachtonderdelen 8 en 9 – inhoudende dat de door appellant niet weersproken klachten tot de conclusie leiden dat appellant zich onvoldoende toegankelijk heeft opgesteld – heeft appellant aangevoerd dat hij deze klachtonderdelen in zijn brief van 8 september 2006 gemotiveerd heeft weerlegd. Het College overweegt hierover het volgende.
4.9.1 Met klachtonderdeel 8 heeft klaagster aangevoerd dat appellant in januari en februari 2006 geen toelichting heeft willen geven op de vraag waarom het na de mondelinge overeenkomst over de overnameprijs op 21 december 2005 tot 21 februari 2006 heeft moeten duren voordat een concept koopovereenkomst werd toegezonden. Omdat de afspraak was dat de overname op 1 maart 2006 zou plaats vinden was de vertraging voor beoogd kopers onbegrijpelijk, aldus klaagster in haar klacht.
Het College volgt de raad van tucht in zijn beoordeling dat appellant dit onderdeel van de klacht niet heeft weersproken. Het College ziet in de brief van 8 september 2006 waar appellant op wijst, geen verweer van appellant op dit punt. Ook uit de overige, in de loop van de procedure overgelegde, stukken blijkt niet dat appellant op enig moment een mogelijke verklaring omtrent de vertraging in januari en februari 2006 heeft gegeven. Naar het oordeel van het College moet het er dan ook voor worden gehouden dat appellant deze toelichting niet heeft gegeven, hoewel dit van hem redelijkerwijs mocht worden verwacht. De op klachtonderdeel 8 betrekking hebbende grief van appellant faalt dus.
4.9.2 Met klachtonderdeel 9 heeft klaagster betoogd dat appellant ieder verzoek om de tegen hem gerezen bezwaren te bespreken van de hand heeft gewezen. Klaagster heeft in dit verband gesteld dat appellant op de telefonisch geuite klachten geen reactie heeft gegeven en de poging van beoogd kopers om hun klacht met de leiding van het kantoor van appellant te bespreken heeft tegengewerkt.
De grief die appellant tegen de beoordeling van klachtonderdeel 9 door de raad van tucht heeft aangevoerd, slaagt. Appellant heeft in zijn brief van 8 september 2006 gemotiveerd betwist dat hij niet zou zijn ingegaan op de geuite klachten en gesteld dat hij deze in de met H gevoerde telefonische gesprekken heeft weerlegd, doch dat H hiermee geen genoegen nam. Gelet hierop had het op de weg van klaagster gelegen om haar klacht op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Hetgeen klaagster in dit verband heeft aangevoerd over de proceshouding van appellant in deze procedure is geen bewijs dat appellant de hem met klachtonderdeel 9 verweten gedraging heeft verricht. Naar het oordeel van het College is derhalve niet komen vast te staan dat appellant de verzoeken van beoogd kopers om de tegen hem gerezen bezwaren te bespreken van de hand heeft gewezen.
Met betrekking tot de stelling van klaagster dat appellant de leiding van het kantoor waar hij voor werkte heeft weerhouden om de klacht met beoogd kopers te bespreken overweegt het College het volgende. Blijkens de brief van 17 maart 2006 waarin H aan W de inhoud van de op 16 maart 2006 gevoerde telefoongesprekken heeft bevestigd, heeft appellant op navraag van W meegedeeld dat er volgens hem niets bijzonders aan de hand was. Voorts blijkt uit bedoelde brief dat W in deze mededeling aanleiding heeft gezien om H terug te bellen en te vragen wat hij met de afspraak wilde en dat W, voordat hij de beslissing had genomen om de afspraak met H niet door te laten gaan, met beoogd verkoopster heeft gesproken. Gelet op het voorgaande is de enige betrokkenheid van appellant bij de beslissing van W om het gesprek niet door te laten gaan de mededeling aan W dat er niets bijzonders aan de hand was. Het College acht deze betrokkenheid van appellant niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. De beslissing van W om het gesprek met H niet door te laten gaan kan appellant evenmin (tuchtrechtelijk) worden verweten.
Slotsom van het voorgaande is dat klachtonderdeel 9 in aanmerking komt voor ongegrond-verklaring.
4.10 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden tuchtbeslissing moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding de zaak zelf af te doen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen zal het College de klachtonderdelen 1, 2, 4, 6, 7 en 8 gegrond verklaren en de overige klachtonderdelen ongegrond verklaren.
4.11 Alles overziende is het College van oordeel dat appellant zich door zijn handelen dat aan de gegrond geachte klachtonderdelen ten grondslag ligt, niet heeft onthouden van al hetgeen schadelijk is voor de eer van stand van de Accountants-Administratieconsulenten. Daarmee heeft hij de beroepsregel, neergelegd in artikel 5 Gedrags Pro- en Beroepsregels Accountants-Administratieconsulenten (hierna: GBAA), overtreden. Op grond hiervan is de oplegging van een tuchtrechtelijke maatregel aangewezen. In aanmerking genomen dat een belangrijk deel van de door de raad van tucht geformuleerde bezwaren is weggevallen en gelet op aard en ernst van de bezwaren die het College heeft onderschreven, acht het College oplegging van de maatregel van schriftelijke berisping niet op haar plaats. Het College oordeelt dat in dit geval oplegging van de (lichtere) maatregel van een schriftelijke waarschuwing passend en geboden is.
4.12 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat het beroep van appellant gegrond moet worden verklaard. De hierna te vermelden beslissing op het beroep van appellant berust op titel IV van de Wet AA en op artikel 5 GBAA Pro.
5. De beslissing
Het College,
- verklaart het beroep van klaagster niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van appellant gegrond;
- vernietigt de bestreden beslissing van de raad van tucht, voor zover in dit beroep aan de orde;
- verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 4, 6, 7 en 8, voor zover in dit beroep aan de orde gegrond;
- verklaart de overige klachtonderdelen, voor zover in dit beroep aan de orde, ongegrond;
- legt appellant de maatregel van schriftelijke waarschuwing op.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en dr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 september 2009.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe