Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/778 28 mei 2009
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
XY B.V., te B (hierna: X),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 31 augustus 2007, met kenmerk BC 06/4175-KRD en BC 06/4181-KRD, in het geding tussen X en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
Gemachtigde van X: mr. V.H. Affourtit, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van de minister: mr. drs. D.J. Dernison en ir. C.A. Dekker-Kunst, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 17 oktober 2007 heeft het College van X een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 september 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 11 februari 2008 heeft X de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 28 februari 2008 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 7 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken AWB 07/775, AWB 07/779 en AWB 07/780. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht aan deze uitspraak).
Het College volstaat met het volgende.
2.2 Blijkens een op 6 juli 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 26 april 2004, omstreeks 13:30 uur, een onderzoek uitgevoerd naar reclame voor tabaksproducten. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag toen een advertentie in het dagblad de Telegraaf van 16-04-2004, van XZ met als titel:
“Is het mogelijk om een minder schadelijke sigaret te maken?”
Ik zag dat in dit bewuste krantenartikel (…) onder andere vermeld stond:
“Sigarettenrook bevat meer dan 4000 chemische stoffen, waarvan er veel kankerverwekkend of giftig zijn. Daarom doen wij onderzoek om innovatieve nieuwe producten te ontwikkelen waarvan wij hopen dat de rook beduidend minder van dergelijke bestanddelen zal bevatten.
Het ontwikkelen van een sigaret die mogelijk minder schadelijk is, heeft een zeer hoge prioriteit voor XZ.
Wij werken aan de ontwikkeling van zo'n product, maar wij vinden het aan de overheid om, in overleg met tabaksfabrikanten en volksgezondheidsautoriteiten, te bepalen of een product mogelijkerwijs minder schadelijk is en wat de fabrikanten de consumenten erover kunnen vertellen.
Sommige mensen zijn tegen het op de markt brengen van deze producten omdat ze menen dat het mensen weerhoudt te stoppen met roken of anderen aanmoedigt om te beginnen met roken. Als sigarettenfabrikant vinden wij het echter belangrijk om te proberen producten te ontwikkelen die mogelijkerwijs minder schadelijk zijn.
Wanneer het mogelijk is dergelijke producten te ontwikkelen, vinden wij dat het verkeerd zou zijn om de voordelen daarvan aan volwassen rokers te onthouden. Wij vinden ook dat consumenten volledig geinformeerd dienen te worden over deze producten en dat zij de keuze moeten hebben om te beslissen of zij ze willen gebruiken.
Maar zelfs als het mogelijk is deze producten te ontwikkelen, willen wij dat de consument weet, dat de enige manier om de gevolgen van roken voor de gezondheid te beperken of te vermijden, is te stoppen of niet te beginnen met roken. Voor meer informatie over deze en andere onderwerpen kunt u onze website bezoeken (…)”
Daarnaast zag ik dat er een antwoordcoupon onder deze advertentie geplaatst was, die ingezonden kon worden naar XY BV te C, om een informatiebrochure te ontvangen.
Ik, verbalisant, heb die coupon ingestuurd, en heb op 29 april 2004 de informatiebrochure en begeleidende brief ontvangen per post (…).
In die brochure las ik naast allerlei waarschuwingen tegen het roken van sigaretten, ook dezelfde stukken tekst als in de krantenadvertentie (…)
Door deze uitingen kunnen consumenten het gevoel krijgen dat de tabaksproducten van X, waaronder ook sigaretten onder de merknaam “X”, kennelijk veilig zijn, of veiliger danwel minder schadelijk zijn of worden, dan soortgelijke producten van andere fabrikanten.
Daardoor kan van deze publicaties een stimulerend effect uitgaan op tabaksgebruik in het algemeen door de consument. Bovendien zijn publicaties, zoals hierboven beschreven, onder de naamsvermelding van “X” uit te leggen als publicaties die (on)rechtstreeks tot gevolg hebben dat de naamsbekendheid van het tabaksproduct “X” vergroot wordt.
De consument kan daardoor in zijn aankoop- en rookgedrag voor tabaksproducten beinvloed worden.
Deze advertentie, onder vermelding van de naam van XZ, tevens bevattende de naam van het tabaksproduct “X”, is derhalve een vorm van (niet toegestane) reclame conform de definitie in artikel 1 onder f van de Tabakswet:
(…)
Ik zag dat de mededelingen in de hierboven weergegeven advertentie en de informatiebrocure commerciële mededelingen waren in de zin van de Tabakswet, die tot gevolg hadden dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten van XY BV, of XZ BV.
Ik, verbalisant, zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing was.
Het is mij, verbalisant, bekend dat het Dagblad De Telegraaf voor meer lezers bestemd is dan uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten, zoals de uitzonderingsbepaling in artikel 5, derde lid onder a van de Tabakswet stelt.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek mij dat er een vorm van reclame voor een tabaksproduct werd waargenomen, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.
Ik, verbalisant, merk op dat ik op 8 april 2004, de dag voor de lancering van het nieuwe communicatieprogramma op 9 april, (met o.a. de krantenadvertenties “is het mogelijk om een minder schadelijke sigaret te maken?), een brief heb ontvangen van D, gedateerd 7 april (…), waarin hij het communicatieprogramma aankondigt en voorbeelden meestuurt van de advertenties (…) en de informatiebrochure (…).
Vervolgens heb ik telefonisch contact gehad met mijn contactpersoon, de heer E van X, waarin hij mij vroeg wat ik van dat programma vond. Ik heb toen aangegeven dat wij dit aan een nader onderzoek wilden onderwerpen.”
2.3 Blijkens een op 16 juli 2004 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een controleambtenaar van de VWA op 19 mei 2004, omstreeks 15:40 uur, een onderzoek uitgevoerd naar reclame voor tabaksproducten. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Ik zag toen een advertentie in het dagblad de Volkskrant van vrijdag 9 april 2004 (…), van XZ met als titel:
“Onze nieuwe manier van communiceren”
Ik zag dat in dit bewuste krantenartikel onder andere vermeld stond, in de vorm van een vraaggesprek met D, algemeen directeur van XY BV:
“Mensen verwachten dat tabaksfabrikanten informatie verstrekken over de gezondheidseffecten van roken. Daarom zullen wij in Nederland vanaf april 2004 op een deel van onze sigarettenpakjes informatiefolders mee verpakken. In deze folders komen verschillende onderwerpen over roken aan de orde : ingrediënten in de sigaretten, dat veilige sigaretten niet bestaan, dat roken schadelijk en verslavend is en dat rokers niet moeten denken dat sigaretten met een lager teergehalte veiliger zijn of helpen bij het stoppen met roken. Daar is overigens niets nieuws aan, wij zeggen dit al een aantal jaren. Wel nieuw is de manier waarop wij hierover communiceren. Deze nieuwe aanpak wordt door XZ wereldwijd ingevoerd.
Naast de informatiefolders zullen er ook advertenties verschijnen in dagbladen. Ook verschijnen er brochures op plaatsen waar sigaretten worden verkocht. Wij blijven luisteren naar en reageren op verwachtingen uit onze samenleving. Dat betekend dat wij informatie blijven verstrekken over sigaretten en over de gezondheidseffecten van roken”.
Ik, verbalisant, zag dat onder deze advertentietekst het logo geplaatst was van XY BV, met de naam “XY BV”.
Door deze uitingen kunnen consumenten ten onrechte het gevoel krijgen dat de tabaksproducten van X, waaronder ook sigaretten onder de merknaam “X”, kennelijk minder schadelijk, danwel veiliger zijn of worden, dan soortgelijke producten van andere fabrikanten.
Daardoor kan van deze publicaties een stimulerend effect uitgaan op tabaksgebruik door de consument. Verder zijn publicaties onder de naamsvermelding “X” met gebruikmaking van het logo van X dat veel overeenkomst vertoont met het logo van het tabaksproduct “X” (…), ook uit te leggen als publicaties die (on)rechtstreeks tot gevolg hebben dat de naamsbekendheid van het tabaksproduct “X” vergroot wordt.
Beide aspecten zijn uit te leggen als promotie van tabaksproducten, oftewel als een directe of indirecte commerciële mededeling in de economische sfeer, met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen of het doen van een commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel danwel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
Door deze publicaties kunnen tabaksproducten van X (on)rechtstreeks een grotere bekendheid krijgen, en (mede) daardoor kan de consument in zijn aankoop- en rookgedrag voor tabaksproducten worden beinvloed.
Vervolgens heb ik, verbalisant, de bijsluiter van een pakje F aan een nader onderzoek onderworpen. Deze bijsluiter zat binnenin de folieverpakking van een pakje sigaretten, en kon derhalve niet aan de buitenzijde gelezen worden. De bijsluiter bevatte diverse teksten inzake gevaren van het roken, maar tevens algemene informatie over XZ en ingrediënten in sigaretten (…).
De hierboven weergegeven uitingen kunnen worden beschouwd als reclame, gelet op de definitie van reclame in de Tabakswet:
(…)
Ik zag dat de mededelingen in de hierboven weergegeven advertentie en de informatiefolder bij het pakje F-sigaretten commerciële mededelingen waren in de zin van de Tabakswet, die tot gevolg hadden dat rechtstreeks danwel onrechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan tabaksproducten van XY BV, of XZ BV.
Ik, verbalisant, zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing waren.
Het is mij, verbalisant, bekend dat dagblad De Volkskrant voor meer lezers bestemd was, dan voor de “bedrijfstak van de handel in tabaksproducten”. Deze mededeling van X was dus niet uitsluitend bestemd voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd, zoals de uitzonderingsbepaling in artikel 5, derde lid onder a van de Tabakswet stelt.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek mij dat er sprake was van een vorm van reclame voor een tabaksproduct, waardoor gehandeld werd in strijd met het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, hetgeen gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, een overtreding is als genoemd in de Bijlage onder Categorie A, van de Tabakswet.
Ik, verbalisant, merk op dat ik op 8 april 2004, de dag voor de lancering van het nieuwe communicatieprogramma op 9 april, (met o.a. de krantenadvertenties “onze nieuwe manier van communiceren”), een brief heb ontvangen van D, gedateerd 7 april (…), waarin hij het communicatieprogramma aankondigt en voorbeelden meestuurt van de advertenties (…) en de informatiebrochure (…). Vervolgens heb ik telefonisch contact gehad met mijn contactpersoon, de heer E van X, waarin hij me vroeg wat ik van dat programma vond. Ik heb toen aangegeven dat wij dit aan een nader onderzoek wilden onderwerpen.”
2.4 Blijkens twee processen-verbaal van verhoor, gedagtekend op respectievelijk 6 en 16 juli 2004, is op 2 juli 2004 de director corporate affairs van X omtrent bovenstaande bevindingen gehoord. Deze verklaarde het volgende:
“Ik ben directeur corporate affairs bij XY BV. Ik overweeg in een later stadium een schriftelijke verklaring over deze zaak af te leggen. Indien ik u op 15 juli 2004 nog niets heb doen toekomen, kunt u de stukken insturen naar het Bureau Bestuurlijke Boetes, en overweeg ik schriftelijk te reageren nadat ik een copie van het boeterapport van hen heb ontvangen.”
2.5 Naar aanleiding van de in bovengenoemd processen-verbaal neergelegde bevindingen, en met kennisneming van de door X bekendgemaakte zienswijze omtrent het bij brieven van respectievelijk 5 augustus 2004 en 8 september 2004 meegedeelde voornemen daartoe, heeft de minister bij afzonderlijke besluiten van 29 april 2005 aan X twee boetes van elk € 45.000,- opgelegd voor overtreding van het verbod op tabaksreclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
2.6 Bij besluiten van 8 september 2006, waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft de minister de tegen de besluiten van 29 april 2005 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in de inbreuk op het recht van X op behandeling van haar zaken binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) aanleiding gezien de beroepen van X gegrond te verklaren en de bestreden besluiten op bezwaar van 8 september 2006 te vernietigen, voorzover deze betrekking hebben op de opgelegde boete. Voorts heeft zij aanleiding gezien de boetebesluiten van 29 april 2005 te herroepen, voorzover daarin aan X wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet een boete is opgelegd van € 45.000,- en beide opgelegde boetes met 10% verlaagd tot € 40.500,-.
Voor het overige heeft de rechtbank de gronden die X tegen de handhaving van de haar opgelegde boetes heeft aangevoerd, verworpen. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.5 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4. Het standpunt van X in hoger beroep
4.1 X heeft gesteld dat zij, althans moederbedrijf XZ, zich ten doel heeft gesteld uit te groeien tot maatschappelijk verantwoordelijke onderneming, hetwelk zij naar haar omgeving wenst uit te dragen, zodat zij op haar prestaties op dit vlak kan worden aangesproken. De hier aan de orde zijnde advertenties maken deel uit van een publiekscampagne over roken en gezondheid. Het doel van deze campagne is het publiek goed te informeren over de gezondheidsrisico’s van roken en de inspanningen die worden verricht om de schadelijke gevolgen van roken tegen te gaan. Hiermee komt X tegemoet aan de kritiek die sigarettenfabrikanten in het verleden ten deel viel: zij zouden de consument onvoldoende over de risico’s van hun producten hebben geïnformeerd en te weinig inspanningen hebben geleverd om minder schadelijke producten te ontwikkelen. De beboete advertenties zijn erop gericht duidelijk te maken dat X bewust voor een maatschappelijk verantwoordelijke opstelling heeft gekozen en zich thans verre houdt van het gebrek aan openheid waarvan de tabaksindustrie wordt beschuldigd. In de advertentie in de Volkskrant kondigt X aan dat zij voortaan een bijsluiter bij haar producten voegt waarin wordt gewaarschuwd voor de schadelijke gevolgen van roken voor de roker en zijn omgeving, waarin wordt benadrukt dat sigaretten met een lager teergehalte niet veiliger of beter zijn. Tevens wordt opgeroepen te stoppen met roken en kinderen van roken af te houden. De advertentie in De Telegraaf vermeldt dat X onderzoek doet naar innovatieve nieuwe producten die minder schadelijk en/of kankerverwekkend zijn. Daarbij wordt vermeld dat sommige mensen tegen dergelijke producten zijn, maar dat X het als haar taak beschouwd aan de ontwikkeling ervan bij te dragen. X vindt echter wel dat de consument volledig geïnformeerd moet zijn en waarschuwt dat de enige manier om de gevolgen van roken voor de gezondheid te voorkomen stoppen met roken of niet beginnen met roken zijn. Zowel deze advertenties als genoemde brochure zijn volgens X neutraal vormgegeven en bevatten geen enkele verwijzing naar de merken van de tabaksproducten van XZ. X meent dat in deze procedure overduidelijk blijkt dat de slechte naam van de tabaksindustrie haar nog parten speelt. De minister laat zich ten onrechte door zijn vooroordelen leiden en leest in de desbetreffende advertenties verboden tabaksreclame. De publicaties vormen evenwel een reactie op de verwijten uit het verleden. Deze informatieverstrekking kan, aldus X, geen aanprijzend effect voor tabaksproducten worden toegedacht. Ze brengen op geen enkele wijze een positief beeld over welk tabaksproduct dan ook naar voren. Hierin een overtreding van het reclameverbod zien, schiet volgens X het doel van het wettelijk kader volledig voorbij en belemmert X juist in die gedragingen die een bijdrage kunnen leveren aan het doel van dit wettelijke kader. X is voorstander van wet- en regelgeving waarin duidelijk wordt omschreven wat is toegestaan en die tot gevolg heeft dat consumenten op geen enkele wijze worden aangemoedigd te roken. X wil binnen dit wettelijk kader opereren, maar vindt dat wel duidelijk moet zijn wat dit kader inhoudt.
4.2 Naar de mening van X staan de inhoud noch het doel van de Tabakswet eraan in de weg te publiceren dat zij tracht bij te dragen aan de ontwikkeling van minder schadelijke sigaretten en daarbij te wijzen op de voordelen van stoppen of niet beginnen met roken. Evenmin strekt de Tabakswet ertoe te verbieden dat X door middel van een publicatie informeert dat zij voortaan bijsluiters bij haar producten voegt waarin wordt gewaarschuwd voor de schadelijke gevolgen van roken. Tevens vindt X dat het is toegestaan bij dergelijke publicaties haar eigen bedrijfsnaam- en/of -logo weer te geven. Mocht het tegendeel het geval blijken, dan is X van mening dat zij niet kan worden beboet, omdat voor haar niet duidelijk kon zijn welke gedragingen toelaatbaar werden geacht en de minister over de invulling van zijn beoordelingsvrijheid en zijn beleidsvrijheid uitdrukkelijk geen duidelijkheid heeft willen verschaffen.
4.3 X bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het begrip ‘reclame’, gedefinieerd in artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet, geenszins onduidelijk is. Zij wijst erop dat de VWA in antwoord op de bij brief van 22 januari 2003 door X gestelde vragen inzake het gebruik van haar nieuwe bedrijfslogo heeft aangegeven dat het antwoord op de vraag of is toegestaan dat X in een advertentie haar bedrijfsnaam en/of -logo afbeeldt, en merknamen vermeldt, afhangt van de omstandigheden van het geval. Ook in een procedure omtrent een boete opgelegd naar aanleiding van een personeelsadvertentie is gebleken dat de invulling van het begrip ‘reclame’ contextafhankelijk is. Echter, volgens X weigert de minister aan te geven hoe hij met die afhankelijkheid omgaat. In de bestreden beslissing en de aangevallen uitspraak is op geen enkele wijze met de niet op aanprijzing, maar op de gezondheidsrisico’s van tabaksproducten gerichte inhoud en de context rekening gehouden. Het enkele gebruik van de naam en het logo of vermelding van het woord sigaret lijkt al voldoende om het bestaan van reclame aan te nemen. Volgens X is dit zozeer in tegenspraak met de contextuele benadering die gevolgd moet worden teneinde te kunnen bepalen of er sprake is van reclame, dat voornoemd oordeel van de rechtbank voor onjuist moet worden gehouden.
4.4 Ten aanzien van de naamsvermelding heeft X erop gewezen dat in de advertentie in de Volkskrant één maal “XZ” voorkomt in een niet van de overige tekst afwijkend lettertype en één maal haar bedrijfsnaam en -logo worden gebruikt op de aan de minister ter beoordeling voorgelegde wijze. In de advertentie in De Telegraaf komt eveneens één maal “XZ” in de tekst voor in een niet afwijkend lettertype en is onderaan in een groter lettertype de afzender van de mededeling bekendgemaakt als “XZ”, zonder daarbij een logo of ander onderscheidend teken te gebruiken. Volgens X is de rechtbank ten onrechte van oordeel dat reeds van reclame in de zin van de Tabakswet sprake is indien de bedrijfsnaam zonder enige onderscheiding van de overige tekst wordt gebruikt of indien de bedrijfsnaam in het daarvoor gekozen lettertype en/of met het logo van X wordt gebruikt. Volgens X kan geen sprake zijn van reclame in evenbedoelde zin indien geen verwijzing naar een concreet tabaksproduct aanwezig is. Ten aanzien van de weergave van haar bedrijfsnaam en -logo gaat de rechtbank er volgens X ten onrechte aan voorbij dat de naam en het logo van het bedrijf X duidelijk verschillen van de naam en het logo van het sigarettenmerk “X”. Om te voorkomen dat sprake zou zijn van reclame als bedoeld in de Tabakswet heeft X ervoor gekozen zowel de naam als het heraldisch wapen van het bedrijf te laten afwijken van dat van het sigarettenmerk “X”. Voortaan vermeldt X indien zij als bedrijf naar buiten treedt altijd haar volledige bedrijfsnaam “XY B.V.” en voert zij daarbij een wapen dat duidelijk verschilt van dat van het sigarettenmerk. Van een verwijzing naar een concreet tabaksproduct is geen sprake, laat staan van een onmiskenbare verwijzing. De enkele vermelding van de bedrijfsnaam en het -logo, die slechts gedeeltelijk overeenstemmen met het sigarettenmerk “X” zijn volgens X geen reclame in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet. Deze vermeldingen zijn zozeer verbonden met X als bedrijf dat niet gesteld kan worden dat daarmee rechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan een tabaksproduct. Volgens X wordt evenmin onrechtstreeks aan een tabaksproduct bekendheid gegeven, omdat in het geheel niet wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door zonder de naam van een tabaksproduct te vermelden of te vertonen de verkoop daarvan toch te stimuleren. De desbetreffende namen en logo’s dateren al van ver vóór de invoering van de Tabakswet en maken deel uit van de ‘corporate identity’ van XZ als geheel en XY B.V. in het bijzonder. De hier aan de orde zijnde advertenties vermelden niets anders dan dat X consumenten informeert over gezondheidsrisico’s en dat zij de ontwikkeling van minder schadelijke producten belangrijk vindt. De advertentie bevat geen positieve benadering van roken of tabaksproducten, niet in het algemeen, noch ten aanzien van een tabaksproduct in het bijzonder. Integendeel, de nadruk ligt volledig op de negatieve gevolgen daarvan. X kan niet inzien hoe de rechtbank tot de conclusie heeft kunnen komen dat de indruk wordt gewekt dat de sigaretten van X minder schadelijk of veiliger zijn of worden en dat aldus een positieve associatie tot stand zou worden gebracht met haar tabaksproducten, in het bijzonder van het merk “X”. X betwist dat die suggestie wordt gewekt. Een verbod op deze mededeling - die een reactie vormt op de kritiek uit het verleden dat onvoldoende onderzoek wordt gedaan naar veiliger producten en onvoldoende bekendheid is gegeven aan het wél verrichte onderzoek - betekent volgens X dat zij in een onmogelijke positie wordt gebracht: als er geen onderzoek wordt gedaan en daaraan bekendheid wordt gegeven, loopt zij het risico wederom aansprakelijk te worden gesteld, verricht zij wél onderzoek en geeft zij daar ruchtbaarheid aan, dan overtreedt zij het reclameverbod. Gezien de aard en inhoud van de advertentie acht X bijzonder onwaarschijnlijk dat deze het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg zou hebben. De minister heeft dit volgens X ook op geen enkele wijze aangetoond.
4.5 Voorts begrijpt X niet waarom het gebruik van haar bedrijfsnaam, zelfs in een lettertype dat lijkt op het lettertype dat op het tabaksproduct wordt gebruikt, in de context van een personeelsadvertentie wél is toegestaan, maar niet in de context van waarschuwende mededelingen aan consumenten. Juist doordat de waarschuwing van de producent uitgaat, wordt extra kracht aan de boodschap gegeven, aldus X. Volgens X blijkt uit de wetsgeschiedenis dat een mededeling aan alle criteria van artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet kan voldoen en desondanks, gezien de setting en daarmee ook buiten de in de wet geformuleerde uitzonderingen, geen reclame is als bedoeld in dat artikel. Hoewel de rechtbank onderschrijft dat in het geval van een personeelsadvertentie vermelding van de naam (en het logo) van de onderneming en het product nodig kan zijn om duidelijk te maken om welk bedrijf het precies gaat, gaat zij er naar de mening van X ten onrechte aan voorbij dat in het onderhavige geval sprake is van een dergelijke situatie. De setting van de onderhavige advertentie is die van de waarschuwing van consumenten voor de gevolgen van roken. X doet dit uiteraard niet om die consumenten aan het roken te krijgen, maar om hen door middel van informatievoorziening een overwogen en eerlijke keuzemogelijkheid te geven. Volgens X blijkt uit het doel en de inhoud van de advertenties dat de gewraakte mededelingen zijn gedaan in een zodanige setting dat niet van reclame in de zin van de Tabakswet kan worden gesproken.
4.6 X is verder van mening dat zij ten opzichte van andere tabaksfabrikanten wordt benadeeld, omdat zij wordt beperkt in het gebruik van haar bedrijfsnaam. Dat wellicht ook een andere tabaksfabrikant, zoals Agio Sigarenfabrieken, door de aan het reclame- en sponsoringverbod gegeven uitleg wordt benadeeld, doet er volgens X niet aan af dat zij ten opzichte van de meeste andere tabaksfabrikanten wordt benadeeld. De verwijzing naar artikel 5, tweede lid, Tabakswet treft geen doel, omdat X niet een ander product, maar een bedrijfsnaam heeft die overeenkomt met de naam van een tabaksproduct. De noodzaak om namens het in die bepaling bedoelde product algemene mededelingen te doen, is minder groot dan de noodzaak voor X om namens haar onderneming mededelingen te kunnen doen, onder meer in het kader van het werven van personeel en het kenbaar maken van de identiteit naar handelspartners, werknemers en derden. X wijst erop dat een bedrijfsnaam de functie heeft het bedrijf aan te kunnen duiden en niet om de (rechts)persoon aan te prijzen. Verder staat buiten kijf dat X haar bedrijfsnaam te goeder trouw gebruikt. Die naam gebruikt zij als internationale organisatie al lange tijd en in veel landen. Geenszins heeft zij die naam gekozen om het tabaksproduct “X” aan te prijzen in een poging het reclameverbod te omzeilen. De door de rechtbank geopperde mogelijkheid dat X haar bedrijfsnaam kan gebruiken zolang geen commerciële mededelingen worden gedaan, de mededeling uitsluitend bestemd is voor de tabaksbranche of de naam op duidelijk andere wijze wordt gepresenteerd, acht X illusoir. Vrijwel alle mededelingen van X zullen per definitie commercieel zijn, in die zin dat zij betrekking hebben op de handel, het zakenleven. In de verschillende procedures jegens X is gebleken dat de uitleg die de minister en de rechtbank aan dit begrip geven zodanig is dat zelfs mededelingen over de manier waarop X consumenten waarschuwt voor nadelige gevolgen van roken als commercieel worden beschouwd. Ook de overweging van de rechtbank dat mededelingen in een andere presentatievorm van de bedrijfsnaam kunnen worden gedaan, draagt naar de mening van X niet bij aan het oordeel van de rechtbank. Wederom gaat zij eraan voorbij dat X daartoe is overgegaan en die nieuwe presentatie overeenkomstig de suggestie van de wetgever aan de minister ter beoordeling heeft voorgelegd. Daarbij wordt vergeten dat de wetgever een wijziging van het uiterlijk van de naam van een enkel product op het oog had, terwijl het in het geval van X gaat om een aanpassing met aanzienlijk grotere gevolgen: ten behoeve van de regelgeving in Nederland, waar het merk X slechts een zeer beperkt marktaandeel heeft, zou X wereldwijd haar bedrijfslogo moeten aanpassen.
4.7 Volgens X dient het verbod op reclame neergelegd in de Tabakswet buiten toepassing te worden gelaten vanwege strijd met richtlijn 2003/33/EG, het EG-verdrag en/of het EVRM.
Ten aanzien van de strijdigheid van het reclameverbod van de Tabakswet met richtlijn 2003/33/EG stelt X dat genoemd verbod op uitingen die slechts bekendheid geven aan tabaksproducten, zonder dat die uitingen tabaksproducten aanprijzen of anderszins de verkoop daarvan bevorderen, geen onderdeel vormt van de richtlijn. Vanwege het volledig harmoniserende karakter van de richtlijn zijn die aanvullingen niet toegestaan. Het verbod op reclame en sponsoring dient in zoverre buiten toepassing te worden gelaten. Het oordeel van de rechtbank dat richtlijn 2003/33/EG bedoelt elke vorm van commerciële mededeling te verbieden, ongeacht of zij rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft dat de verkoop van tabaksproducten wordt bevorderd, is naar de mening van X onjuist. Volgens X ziet de richtlijn slechts op directe reclame indien deze een grensoverschrijdend effect heeft, ongeacht of deze reclame de bevordering van de verkoop van tabaksproducten rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Verder stelt X dat richtlijn 2003/33/EG een volledige harmonisatie van de wettelijke en bestuurlijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en sponsoring beoogt en de lidstaten geen nationale beleidsruimte biedt. In de Memorie van Toelichting bij de implementatie van de richtlijn heeft de wetgever dit onderschreven (Kamerstukken II, 2003-2004, 29721, nr. 3, blz. 1). Dit betekent volgens X dat voor reclame en sponsoring waarop de richtlijn geen betrekking heeft de lidstaten regelend mogen optreden, maar dat zij voor de reclame en sponsoring waarop de richtlijn ziet slechts mogen implementeren. Desondanks bevat de definitie van het begrip ‘reclame’ in de Tabakswet een aantal toevoegingen ten opzichte van de richtlijn, te weten de strafbaarstelling van “elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen”, “het bekendheid geven aan” een tabaksproduct en de in de laatste zinsnede genoemde poging het reclameverbod te omzeilen. Richtlijn 2003/33/EG laat dit niet toe. Deze richtlijn beoogt namelijk volledige harmonisatie. Voorzover de Tabakswet verder gaat dan de richtlijn dient deze naar de mening van X buiten toepassing te blijven en kan zij geen basis vormen voor de oplegging van een boete aan X. Ook al houden de lidstaten, zoals de rechtbank overweegt, met inachtneming van het EG-verdrag de bevoegdheid regelend op te treden voorzover zij dat nodig achten ter waarborging van de volksgezondheid, dit neemt volgens X niet weg dat die bevoegdheid is beperkt tot dat deel van de reclame waarop de richtlijn betrekking heeft. Daarmee is niet bedoeld dat de lidstaten ten aanzien van alle vormen van reclame, zowel direct als indirect, regelend mogen optreden. Aangezien de minister niet duidelijk maakt of hij de advertenties als direct of indirect en met rechtstreeks of met onrechtstreeks gevolg kwalificeert, zijn de bestreden beslissingen op bezwaar en de boetebesluiten onvoldoende gemotiveerd en hadden zij vernietigd moeten worden. Daar de advertenties mededelingen zijn in gedrukte vorm in een dagblad en een grensoverschrijdend effect hebben, is de vorm direct en is de richtlijn van toepassing.
Met betrekking tot de gestelde strijd met het EG-verdrag is X van mening dat de overweging van de rechtbank, dat de nationale wetgever op grond van artikel 30 EG ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij regelgeving die strekt tot bescherming van de volksgezondheid, te kort door de bocht is, indien hierbij niet de strikte voorwaarden voor toepassing van dat artikel worden genoemd. Het verbod op reclame zoals geformuleerd in de Tabakswet gaat volgens X veel verder dan noodzakelijk is voor het doel dat de Tabakswet nastreeft, te weten verlaging van het percentage rokers en bescherming van de jeugd. De verboden omvatten immers alle (bijdragen die tot) uitingen (leiden) die rechtstreeks of onrechtstreeks bekendheid geven aan een tabaksproduct en dus ook uitingen die bijvoorbeeld geen tabaksproducten aanprijzen of daar zelfs voor waarschuwen. De hier aan de orde zijnde advertenties zijn volgens X een voorbeeld van uitingen die wel een naam vermelden die overeenkomt met de naam van een tabaksproduct, maar op geen enkele wijze een aanprijzing van dat product inhoudt of daaraan zelfs maar refereert. Zelfs indien het reclameverbod naar haar letterlijke tekst niet met het EG-verdrag strijdig zou zijn, geldt dat de uitleg die de minister aan dit verbod geeft veel verder gaat dan voor het bereiken van het doel noodzakelijk en evenredig is. Die uitleg heeft tot gevolg dat bijdragen die (indirect) tot uitingen leiden waarin geen tabaksproducten worden aangeprezen en die de aanprijzing ook niet rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, worden verboden en beboet. Ook dit gaat veel verder dan voor het doel noodzakelijk en evenredig is. Op geen enkele wijze maakt de minister, aldus X, aannemelijk dat de vermelding van de bedrijfsnaam en het -logo in een publicatie die de schadelijke gevolgen van roken voor de gezondheid centraal stelt, schadelijke gevolgen zou kunnen hebben voor de volksgezondheid, laat staan dat een dergelijk verbod op het gebruik van de bedrijfsnaam noodzakelijk is voor de bescherming van de volksgezondheid in Nederland. De bedoelde verboden zijn volgens X tevens in strijd met de voorwaarde dat een beperking slechts zonder discriminatie mag worden toegepast, aangezien zij tot gevolg hebben dat X geen normaal gebruik meer kan maken van haar bedrijfsnaam en -logo. De overweging van de rechtbank dat zij niet vermag in te zien dat het drastisch terugdringen van tabaksgebruik op een uit het oogpunt van het vrije verkeer van goederen (en het vrije verkeer van diensten) minder ingrijpende wijze kan geschieden, acht X onbegrijpelijk. Naar X reeds heeft gesteld kan die doelstelling ook met minder ingrijpende middelen worden bereikt. Een reclameverbod dat ertoe leidt dat X niet meer van haar bedrijfsnaam en -logo gebruik kan maken, draagt in het geheel niet bij aan de drastische terugdringing van het tabaksgebruik. Dit kan ook met een minder vergaande uitleg van bedoeld verbod worden bereikt. Verder stelt X dat inbreuk wordt gemaakt op het recht van vrije vestiging, omdat het haar door de ruime formulering van het reclameverbod en de ruime uitleg daarvan door de minister feitelijk bijna onmogelijk wordt gemaakt haar bedrijfsnaam en -logo te gebruiken. Het verbod beperkt niet slechts de activiteiten van het aanbieden van producten vanuit de vestiging in Nederland, maar ook activiteiten die daar niets mee van doen hebben, zoals plaatsing van de onderhavige advertentie, en ander gebruik van de bedrijfsnaam en het -logo worden door dit verbod beperkt en onmogelijk gemaakt.
Wat betreft het recht op de vrijheid van meningsuiting zoals verwoord in artikel 10 EVRM kan X zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank dat de inbreuk daarop door het reclameverbod is gerechtvaardigd om reden van de bescherming van de volksgezondheid. De door de rechtbank aangehaalde overwegingen van de wetgever daaromtrent doen er naar de mening van X niet aan af dat niet is voldaan aan de in artikel 10, tweede lid, EVRM gestelde eisen, dat de beperking bij wet moet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk moet zijn. De vergaande beperking die de minister hanteert, door zelfs de vermelding van de naam en het logo van het bedrijf als verboden reclame te beschouwen, maakt volgens X dat niet langer kan worden gesteld dat deze beperking van de vrijheid van meningsuiting bij wet is voorzien. Zelfs de bekendmaking van de rol die X vervult in de ontwikkeling van minder schadelijke tabaksproducten wordt verboden, evenals de opvatting van X over de wenselijkheid van het al dan niet op de markt brengen van dergelijke producten. Bedoeld verbod en de uitleg die de minister daaraan geeft, gaat volgens X bovendien veel verder dan noodzakelijk is. Zij meent dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat het verbieden van publicaties die waarschuwen voor de gevolgen van roken op enige wijze bijdraagt aan de bescherming van de gezondheid van de jeugd of de volksgezondheid in het algemeen. In ieder geval staat die bijdrage in geen enkele verhouding tot de schade die een dergelijk verstrekkend verbod toebrengt aan de bedrijfsvoering van X. De mogelijkheid om consumenten te kunnen voorlichten acht X onontbeerlijk om te kunnen voldoen aan de eisen die door de maatschappij aan een tabaksproducent zijn gesteld. Uit niets blijkt dat de wetgever de belangen van X om consumenten zo volledig mogelijk te kunnen voorlichten bij zijn beoordeling heeft betrokken of zich heeft gerealiseerd dat het door deze wetgeving een onderneming als X onmogelijk wordt gemaakt onder haar eigen naam enige mededeling te doen.
4.8 X stelt dat in het onderhavige geval sprake is van een voortgezette handeling, te weten de situatie dat meerdere strafbare feiten zijn gepleegd die in zodanig verband met elkaar staan dat een eenheid wordt gecreëerd. Daarbij dienen de in aanmerking te nemen feiten uit één wilsbesluit voort te komen. X merkt op dat de rechtbank, die de onderhavige zaak - evenals het College - gevoegd met de andere zaken van X heeft behandeld, in de aangevallen uitspraak overwegingen heeft gewijd aan het ne bis in idem beginsel en aan eendaadse samenloop, terwijl omtrent die leerstukken geen gronden zijn aangevoerd. Naar de mening van X is de rechtbank ten onrechte eraan voorbij gegaan dat er weliswaar meerdere advertenties zijn geplaatst, maar dat deze uit een en hetzelfde wilsbesluit volgen. Voorzover de boete is gebaseerd op het herhaaldelijk en op identieke wijze gebruiken van de bedrijfsnaam en het logo volgt dit uit hetzelfde wilsbesluit, te weten de keuze van X voor het gebruik van de aangepaste bedrijfsnaam en het bijbehorende aangepaste bedrijfslogo. Ten aanzien van dit wilsbesluit is X een verwijt gemaakt. Nu deze advertenties volgen uit dit ene wilsbesluit is sprake van een voortgezette handeling. De hier aan de orde zijnde advertenties maken deel uit van een serie publicaties waarin de gevolgen van roken voor de gezondheid centraal staan en waarin steeds de bedrijfsnaam is vermeld. Indien het continueren van de bedrijfsnaam en het bedrijfslogo alsmede het vermelden daarvan in publieke uitingen die van de onderneming uitgaan niet als één besluit kan worden gekwalificeerd, geldt dat volgens X in ieder geval voor het besluit om deze campagne te voeren. Dit geldt te meer nu X niet de mogelijkheid heeft gehad haar gedrag aan te passen, terwijl door het uitblijven van een reactie op de brief van X van 22 januari 2003 het oordeel van de minister over de handeling ten tijde van belang niet bij voorbaat vaststond. Dat op geen enkele wijze zou zijn aangetoond dat sprake is van één mediaopdracht acht X niet relevant, nu zij op het moment van de laatste aan de orde zijnde advertentie nog geen idee had dat de minister tegen de serie advertenties wenst op te treden en van mening was daartoe bevoegd te zijn. In de visie van X kan hooguit één sanctie worden opgelegd ten aanzien van een voortgezette handeling. Daarvan is sprake wanneer handelingen voortkomen uit één wilsbesluit en de handelingen onder dezelfde strafbepaling vallen, aldus X. Het opleggen van verschillende boetes voor één voortgezette handeling acht zij onevenredig en om die reden onrechtmatig.
4.9 X stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een situatie waarin de afwezigheid van elke verwijtbaarheid aan de oplegging van een boete in de weg staat. X wist niet en kon niet weten dat de advertenties door de minister in strijd met het reclameverbod zouden worden bevonden en kan daarom niets worden verweten. Zoals betoogd, is de Tabakswet niet duidelijk. Uit het feit dat de minister aan de bepalingen van de Tabakswet een andere uitleg dan X heeft gegeven, blijkt al dat de overweging van de rechtbank dat X uit de wettekst had moeten begrijpen dat zij in strijd met het reclameverbod handelde onjuist is. Na de schriftelijke waarschuwingen van 16 december 2002 heeft X onmiddellijk actie ondernomen door haar logo en naamsvermelding voor corporate communication te laten afwijken van die op het tabaksproduct en dit nieuwe ontwerp vooraf aan de minister voor te leggen. Ten tijde van beweerde overtredingen had de minister nog niet gereageerd, zodat niet kan worden gesteld dat door die waarschuwingen voor X duidelijk had moeten zijn dat het gebruik van logo en naam tot een overtreding zou leiden. Ook nadien heeft de minister geen inzicht in de toelaatbaarheid van het gebruik van logo en naam willen geven, zodat voor X geenszins duidelijk was en kon zijn wat de reikwijdte van de wet was. Overigens meent X dat van de minister worden verlangd dat hij - om willekeur en rechtsonzekerheid bij de invulling van zijn bevoegdheid in het kader van de oplegging van een boete te voorkomen - zoveel mogelijk duidelijkheid vooraf geeft over de wijze waarop hij met zijn vrijheden zal omgaan. Voorzover het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op de brief van de minister van 11 november 2003 - een kennisgeving van het boeterapport uit, zo begrijpt X, het dossier in de zaak AWB 06/4182 - wijst X erop dat dit stuk niet bij de beoordeling betrokken had mogen worden, omdat het geen onderdeel vormt van de onderhavige procedure. Uit dit stuk viel volgens X ook niet op te maken dat de minister elke vermelding van de bedrijfsnaam en/of het - logo reeds als reclame in de zin van de Tabakswet ziet.
4.10 Wat betreft de evenredigheid van de opgelegde boete heeft X gesteld dat, zelfs als de hoogte van de boete wettelijk is vastgelegd, op grond van artikel 6 EVRM altijd, door zowel rechter als bestuursorgaan, vol dient te worden getoetst of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Reeds omdat de minister in het boetebesluit onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt of en hoe hij de evenredigheid van de boete heeft beoordeeld en deze omissie in de beslissingen op bezwaar niet is hersteld, had de rechtbank laatstgenoemde beslissingen dienen te vernietigen. X acht de opgelegde boetes onevenredig hoog, omdat haar, naar zij heeft betoogd, ten aanzien van beweerde overtredingen geen verwijt treft. Tevens heeft X reeds gesteld dat de advertenties in het licht van het doel van de Tabakswet moeilijk als overtreding kunnen worden gezien, aangezien ze op geen enkele wijze tabaksproducten aanprijzen, noch de aanprijzing tot (on)rechtstreeks gevolg hebben, doch juist op de negatieve gevolgen van het gebruik van tabaksproducten wijzen. Gelet hierop dienen de verweten overtredingen ook als minder ernstig te worden aangemerkt. Bovendien is bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening gehouden met het feit dat de advertenties op geen enkele wijze het aanprijzen van tabaksproducten tot doel of (on)rechtstreeks gevolg hebben gehad, zodat X daarmee geen enkel voordeel heeft behaald. Ook bestrijdt X de aanname dat de verboden en beperkingen bij haar zeer goed bekend waren en dat aan de overtredingen een bewust handelen ten grondslag lag met als doel gewin te behalen. Volgens X mocht zij er op grond van richtlijn 2003/33/EG op vertrouwen dat de vermeldingen niet binnen de werkingssfeer van het reclame- en sponsoringverbod zouden vallen. Evident is dat X met de advertenties niet bewust commercieel gewin heeft willen behalen. Zo enig voordeel zou zijn genoten, staat dit in geen verhouding tot de hoogte van de opgelegde boete. Voorts wijst X erop dat de wetgever bij het vaststellen van de boetetarieven voor grote ondernemingen het oog heeft gehad op de categorie van ondernemingen die overdrijven in het aftasten van de grenzen van de Tabakswet, terwijl daarvan in dit geval geen sprake is. Evenmin heeft de wetgever vooraf rekening gehouden met de mogelijkheid dat een rechtspersoon een bedrijfsnaam en -logo kan hebben die een bepaalde gelijkenis vertonen met naam en -logo van een tabaksproduct, zoals in het geval van X. In het kader van de evenredigheid van de op te leggen boete had er volgens X rekening mee moeten worden gehouden dat het veranderen van de naam en het logo, althans het niet meer gebruik maken daarvan, een vrijwel onmogelijke opgave is met internationale gevolgen. Tevens is de rechtbank volgens X ten onrechte voorbijgegaan aan haar opmerking dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de boeteoplegging de belangen van de minister bij oplegging van de boete moeten worden afgewogen tegen de betrokken belangen van X. Afgezien van het financiële belang, wordt X ernstig belemmerd in het gebruik van haar bedrijfsnaam en -logo en in de communicatie met de arbeidsmarkt, terwijl het belang van de minister bij handhavend optreden, gezien de lange termijnen die hij telkens heeft laten verstrijken vooraleer tot besluitvorming over te gaan, gering blijkt te zijn.
4.11 Ten slotte kan X zich er niet mee verenigen dat de rechtbank slechts beperkte gevolgen heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 EVRM. Naar de mening van X moeten de kennisgevingen van het boeterapport van respectievelijk 16 juni 2004 en 14 mei 2004 als eerste vervolgingshandeling worden beschouwd, zodat sprake is van een termijnoverschrijding in eerste aanleg van respectievelijk drie jaar en 2,5 maanden en drie jaar en 3,5 maanden. Dit rechtvaardigt volgens X een matiging van de boete met meer dan 10%. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt X bovendien af dat overschrijding van de redelijke termijn dient te worden beoordeeld op basis van de duur van de procedure als geheel, waarbij kan worden uitgegaan van een verlaging van de boete als schadeloosstelling € 1.000,- tot € 1.500,- per jaar voor ieder jaar dat de procedure heeft geduurd, te verhogen tot € 2.000,- per jaar als er een groot belang op het spel staat. In het onderhavige geval, meent X, zou de schadevergoeding op ten minste € 7.500,- moeten worden bepaald.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geconcludeerd dat X in twee advertenties het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet, neergelegde verbod op reclame heeft overtreden en dat de minister haar terecht twee maal een boete heeft opgelegd, in rechte stand kan houden.
5.2 Het College is ten aanzien van zowel de advertentie in de Volkskrant van 9 april 2004 als die in De Telegraaf van 16 april 2004 van oordeel dat X het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet op elke vorm van tabaksreclame heeft overtreden. X heeft door middel van deze publicaties reclame gemaakt als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet, terwijl geen van de in de Tabakswet voorziene uitzonderingen op het reclameverbod van toepassing is.
5.3 Beide advertenties dienen naar het oordeel van het College te worden aangemerkt als een commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct zo niet tot doel, dan in ieder geval rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Ofschoon in beide hier aan de orde zijnde advertenties op negatieve gezondheidseffecten van roken wordt gewezen, is het College van oordeel dat, de volledige context in ogenschouw genomen, het doel en de strekking van de advertenties is de aandacht van de lezer op de door X vervaardigde sigaretten te vestigen en een positieve associatie met deze tabaksproducten tot stand te brengen, in het bijzonder die van het merk “X”. In de advertentie gepubliceerd in de Volkskrant gebeurt dit door een positief beeld te schetsen van X als tabaksfabrikant die de samenleving informeert over de gezondheidseffecten van roken en onder de aandacht te brengen dat in dat kader een deel van de door haar geproduceerde pakjes sigaretten een folder zal bevatten waarin verschillende onderwerpen over roken aan de orde komen. De advertentie in De Telegraaf heeft eveneens de door X vervaardigde sigaretten tot onderwerp. Ook hier presenteert zij, althans het moederbedrijf XZ, zich op positieve wijze aan de lezer, te weten als onderneming die zich ten behoeve van de consument inzet voor het ontwikkelen en op de markt brengen van een mogelijk minder schadelijk tabaksproduct. Daardoor wordt, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, de suggestie gewekt dat de sigaretten van X minder schadelijk of veiliger zijn of worden dan soortgelijke tabaksproducten van andere tabaksfabrikanten.
5.4 Met beide advertenties geeft X rechtstreeks of onrechtstreeks bekendheid aan de door haar vervaardigde tabaksproducten en reeds op grond hiervan kan van overtreding van het verbod op reclame voor tabaksproducten worden gesproken. Aan het sigarettenmerk “X” wordt voorts in het bijzonder bekendheid gegeven doordat in de bovenbeschreven context van het vestigen van de aandacht op de tabaksproducten van X het logo van de onderneming is afgebeeld. De vormgeving van de woorden “X” - en in het geval van de advertentie in de Volkskrant tevens van het heraldisch wapen - in het bedrijfslogo komt zodanig overeen met dat van het sigarettenmerk dat dit onherroepelijk een associatie met dit merk oproept. Anders dan X heeft gesteld, zijn de verschillen tussen de vormgeving van de naam (en het wapen) van de onderneming enerzijds en van het sigarettenmerk anderzijds te subtiel om van een voldoende onderscheidend verschil te kunnen spreken. Het betoog van X dat uit de toevoeging “Y B.V.” of “Z” duidelijk blijkt dat enkel is beoogd naar de onderneming te verwijzen, doet hier niet aan af. Deze toevoeging is gedaan in een lettertype dat beduidend kleiner is dan en afwijkt van de rest van het logo. Daarmee wordt voornoemde associatie geenszins opgeheven.
5.5 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de omstandigheid dat X eerder dan andere tabaksfabrikanten zou worden geconfronteerd met het verbod op reclame doordat haar bedrijfsnaam verwijst naar de merknaam van een tabaksproduct, meebrengt dat het verbod jegens haar niet zou mogen worden toegepast. Het verbod strekt immers niet zo ver dat X de bedrijfsnaam en ‘crest’ die zij van oudsher voert, niet meer mag gebruiken. Het College vermag niet in te zien dat niet van X kan worden verlangd dat zij zich rekenschap geeft van de context waarin zij met haar bedrijfsnaam en/of -logo naar buiten treedt en in dat verband rekening houdt met de consequenties die de verwijzing naar het gelijknamige sigarettenmerk, die haar ten opzichte van anderen overigens ook tot voordeel kan strekken, kan hebben.
5.6 Gelet op het voorgaande, is het College van oordeel dat X met de hier aan de orde zijnde advertenties het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde verbod op reclame voor tabaksproducten heeft overtreden. Dat in het concrete geval de toelaatbaarheid van een bepaalde commerciële mededeling afhankelijk is van de setting waarin deze wordt gedaan, brengt naar het oordeel van het College niet met zich dat het begrip ‘reclame’ als onduidelijk of het betrokken verbod als onvoldoende bepaalbaar moet worden gekwalificeerd.
5.7 Voorzover X zich heeft beroepen op strijdigheid van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet met richtlijn 2003/33/EG, het EG-verdrag en/of het EVRM, is het College, onder verwijzing naar hetgeen hij in zijn uitspraak van heden in de zaak AWB 07/775 heeft overwogen, van oordeel dat hetgeen X te dien aanzien naar voren heeft gebracht geen grond vormt voor het buiten toepassing laten van evengenoemd verbod.
5.8 Uit het vorenoverwogene volgt dat de minister naar het oordeel van het College bevoegd was X voor beide overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet boetes op te leggen.
5.9 Wat betreft de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College in de eerste plaats dat, in weerwil van hetgeen X heeft gesteld, de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het College heeft X kunnen en moeten weten dat advertenties als hier aan de orde, waarin (on)rechtstreeks bekendheid wordt gegeven aan door haar vervaardigde tabaksproducten, gezien de door de wetgever beoogde verstrekkendheid van het verbod op tabaksreclame, niet toelaatbaar zou worden geacht. Van de door X in dit verband gestelde afwezigheid van elke verwijtbaarheid, omdat de minister ten tijde van de publicatie haar brief van 22 januari 2003 over het gebruik van het gewijzigde bedrijfslogo niet had beantwoord, kan naar het oordeel van het College derhalve geen sprake zijn. Dat X heeft gemeend de ter zake geldende wettelijke bepalingen anders te moeten interpreteren, wil overigens niet zeggen dat deze bepalingen onduidelijk zijn.
5.10 Voorts acht het College de gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk.
5.11 Wat betreft de stelling van X dat sprake is van een voortgezette handeling - in die zin dat verschillende beweerde overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, waaronder de onderhavige, voortkomen uit hetzelfde wilsbesluit om deze serie van advertenties te publiceren - overweegt het College dat van een eenmalige opdracht om één en dezelfde advertentie tezelfdertijd in verschillende publicaties te laten verschijnen, niet is gebleken. Het College is, ook voorzover X heeft gesteld dat de gedragingen voortkomen uit de achterliggende, eenmalige beslissing om een nieuw ontwerp voor het bedrijfslogo (en dat van het sigarettenmerk) te introduceren en herhaald en op identieke wijze te gebruiken, van oordeel dat de beboetbare gedragingen voortkomen uit de beslissing, die telkens opnieuw wordt genomen, om, zoals in dit geval, door middel van een bepaalde advertentie in een bepaald tijdschrift de publiciteit te zoeken zodanig dat dit het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
5.12 Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
5.13 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boetes - die vallen aan te merken als een punitieve sanctie (en de oplegging daarvan als een ‘criminal charge’) - evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.
5.14 Het College stelt vast dat X behoort tot de categorie van fabrikanten van tabaksproducten. Uit het in de bijlage bij artikel 11b van de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor X, voor wie het - voorzover bekend - gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, een boeteoplegging van € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.
5.15 Naar het College reeds eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van
15 december 2006, AWB 06/42, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.
5.16 In zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) heeft het College hieraan toegevoegd dat de wetgever, door in de bijlage bij de Tabakswet wat betreft overtreding van de artikelen 5 en 5a van die wet onderscheid aan te brengen tussen enerzijds overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen door anderen dan dezen, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de boete op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij heeft het College erop gewezen dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij vaststelling van de in het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal aangewezen tarieven rekenschap heeft gegeven van het feit dat de alomvattendheid van het verbod op elke vorm van reclame betekent dat deze norm het gehele spectrum van mogelijke overtredingen bestrijkt, van zeer licht vergrijp tot en met uiterst ernstige, doelbewuste overtreding. Overtreding van het reclameverbod door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs wordt op grond van dit systeem in beginsel met één boetetarief bestraft, ongeacht de zwaarte van de overtreding. De oplopende schaal brengt slechts de ernst en verwijtbaarheid van herhaling van een overtreding tot uitdrukking; deze is niet het resultaat van een weging vooraf van de hoogte van de op te leggen boete naar gelang de ernst en verwijtbaarheid van één en dezelfde overtreding.
5.17 Het College is van oordeel dat X met de gewraakte advertenties ontegenzeglijk het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden en dat X daarbij ruimschoots is getreden buiten de grenzen van hetgeen is toegestaan. Zoals het College hiervoor reeds heeft overwogen, heeft X kunnen en moeten weten dat de wetgever met de invoering van het verbod op reclame voor tabaksproducten onder meer heeft beoogd niet langer mogelijk te maken dat een tabaksfabrikant door middel van een advertentie in een op een breed publiek gericht medium met een groot bereik, zoals een landelijk dagblad, de aandacht op zijn tabaksproducten vestigt. Dat het motief voor de onderhavige in het kader van een publiciteitscampagne gedane uitingen voorlichting van consumenten omtrent de negatieve gezondheidseffecten van roken zou zijn, acht het College niet geloofwaardig. Naar het oordeel van het College zijn de hier aan de orde zijnde advertenties duidelijke voorbeelden van een multinationale onderneming die doelbewust de grenzen van het reclameverbod aftast. Ondernemingen en uitingen als deze heeft de wetgever bij het vaststellen van de maximaal mogelijke boete van
€ 45.000,- bij uitstek in het vizier gehad. Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de aan X opgelegde boetes van elk € 45.000,- in dit concrete geval in redelijke verhouding staan tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet.
5.18 Ten slotte, voorzover X zich niet kan verenigen met de wijze waarop de rechtbank de geconstateerde inbreuk op het recht van X op behandeling van haar zaken binnen een redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM heeft gecompenseerd, overweegt het College dat het geen aanleiding ziet de door de rechtbank vastgestelde genoegdoening voor het door de termijnoverschrijding bij X veroorzaakte leed, wat daarvan zij, of de overwegingen die de rechtbank daartoe hebben gebracht, niet te onderschrijven.
5.19 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.20 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede