Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/1459 31 december 2009
13950 - Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Thuiszorg Rotterdam B.V., te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde: mr. D.B. Zieren, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocaat te ’s-Gravenhage.
1. De procedure
Op 31 augustus 2009 heeft verzoekster bij verweerster het formulier “Nacalculatie 2008 AWBZ-zorgaanbieders verpleging en verzorging incl. extramurale zorg” ingediend en haar verzocht de definitieve aanvaardbare kosten 2008 goed te keuren en vast te stellen op
€ 56.368.495,-. Als bijlage 4 bij bedoeld formulier heeft verzoekster het “Formulier beleidsregel ‘Zorginfrastructuur’ 2008” gevoegd, waarop zij heeft verzocht de aanvaardbare kosten 2008 te verhogen met een bedrag van € 561.972,-. Dit bedrag heeft betrekking op kosten van zorginfrastructuur, te weten een meldkamerfunctie (op een nieuwe wijklocatie), als bedoeld in de Beleidsregel zorginfrastructuur (CA-259).
Bij tariefbeschikking van 2 december 2009, verzonden op 4 december 2009, met nummer 650-398-09-3, heeft verweerster beslist op verzoeksters aanvraag. Daarbij heeft zij vorenbedoeld bedrag van € 561.972,- buiten beschouwing gelaten.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 10 december 2009 bezwaar gemaakt en tevens heeft zij zich met een verzoek om voorlopige voorziening tot de voorzieningenrechter van het College gewend.
Het verzoek is behandeld ter zitting op 18 december 2009. Aldaar werd verzoekster door haar gemachtigde vertegenwoordigd. Van de zijde van verzoekster is voorts verschenen
B. van Achterberg. Verweerster heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Beleidsregel zorginfrastructuur, kenmerk CA-259 (hierna: Beleidsregel CA-259), luidt als volgt:
“ 1. Algemeen
a. Deze beleidsregel is van toepassing op de zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en wordt geleverd door zorgaanbieders die zijn toegelaten voor de functies persoonlijke verzorging, verpleging, ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding, behandeling of prenatale zorg als omschreven in het Besluit zorgaanspraken AWBZ.
b. Deze beleidsregel treedt in werking op 1 januari 2008 en werkt terug tot die datum indien de mededeling in de Staatscourant dat de beleidsregel bij de NZa ter inzage ligt na deze datum plaatsvindt.
c. De Beleidsregel zorginfrastructuur met nummer CA-162 eindigt op
31 december 2007.
d. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als ‘Beleidsregel zorginfrastructuur’.
2. Zorginfrastructuur
2.1 Definities
a. Met zorginfrastructuur wordt bedoeld ruimten die van belang zijn voor het leveren van de zorg zoals omschreven in het Besluit Zorgaanspraken AWBZ aan geïndiceerde cliënten die niet bij een zorgaanbieder verblijven.
Het gaat om:
– ruimten voor het ‘halen’ en ‘brengen’ van extramurale AWBZ-zorg, waarbij de mogelijkheid bestaat deze ruimten ook te gebruiken buiten de AWBZ;
– ruimten en/of technologische voorzieningen ten behoeve van het leveren van de oproepbare, onplanbare zorg op afroep met een hoge frequentie.
b. Onder kapitaalslasten wordt verstaan:
de kosten van erfpacht, afschrijvingen en rente of huur en leasekosten die samenhangen met de investering in zorginfrastructuur. Hieronder kan, naast gebouwen, ook technische infrastructuur worden verstaan.
c. Onder overige kosten worden verstaan:
kosten van energie, belastingen, inrichting en onderhoud. Kosten van personeel vallen niet onder overige huisvestingskosten.
2.2 Regeling zorginfrastructuur
Een zorgaanbieder kan gezamenlijk met het zorgkantoor een aanvraag inzake zorginfrastructuur indienen. De kosten in het kader van de zorginfrastructuur worden alleen aanvaard indien voor die kosten geen vergoeding op basis van andere beleidsregels van toepassing is.
2.3 Voorwaarden
De aanvaardbare kosten worden alleen verhoogd mits wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
a. Tussen de zorgaanbieder en het aangewezen zorgkantoor bestaat overeenstemming. Een tariefverzoek kan alleen gezamenlijk worden ingediend. Dit impliceert dat eenzijdige vaststellingsverzoeken zonder inhoudelijk oordeel worden afgewezen.
b. De afspraak wordt gemaakt voor projecten die tot doel hebben zorginfrastructuur in een zorgkantoorregio te ontwikkelen of uit te breiden. Deze projecten voldoen aan de voorwaarden zoals deze zijn vastgelegd in het protocol Zorginfrastructuur. Dit blijkt uit de overeenstemming tussen zorgaanbieder en zorgkantoor.
c. De aanvraag voor bouwkundige en technologische voorzieningen is vergezeld van een advies van het College Bouw Ziekenhuisvoorzieningen.
2.4 Informatieverstrekking aan de NZa
De afspraak zorginfrastructuur wordt bij de nacalculatie aangeleverd conform de daartoe opgestelde sjablonen ten behoeve van monitoring. Hierin worden gegevens vermeld inzake typering van de activiteiten, doelgroepen, aantal patiënten / cliënten en kosten.
2.5 Nacalculatie zorginfrastructuur
Er wordt nagecalculeerd op de kosten zoals genoemd onder 2.2 en conform de voorwaarden zoals omschreven bij 2.3. Voor wat betreft de verwerking in het budget van afschrijving, huur, erfpacht, leasing en rente wordt aangesloten bij hetgeen vermeld staat in de Beleidsregels afschrijving, huur en erfpacht en rente. Bij de nacalculatie wordt door de zorgaanbieder een overzicht verstrekt van de kosten.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster is een zorgaanbieder die extramurale zorg verleent, waarbij cliënten niet in de instelling verblijven. Zij is toegelaten voor de functies persoonlijke verzorging, verpleging, ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding, uitleen van verpleegartikelen en prenatale zorg.
- Op 31 augustus 2009 heeft verzoekster (tezamen met Zorgkantoor Rotterdam) in het kader van de nacalculatie 2008 verweerster verzocht de aanvaardbare kosten 2008 te verhogen met een bedrag van € 561.972,- aan kosten zorginfrastructuur. Op het daartoe strekkende “Formulier beleidsregel ‘Zorginfrastructuur’ 2008” heeft verzoekster het betreffende initiatief omschreven als: “(1) Meldkamerfunctie, (2) Nieuwe wijklocatie”. Voorts heeft zij ter toelichting op haar aanvraag onder meer het volgende gemeld:
“Thuiszorg Rotterdam levert zorg en ondersteuning in de eigen woonomgeving, gericht op het zo lang mogelijk zelfstandig blijven wonen. Opname in een intramurale instelling wordt op deze manier zo lang mogelijk uitgesteld. Ook wordt middels substitutiezortg beoogd om de verblijfsduur in bijvoorbeeld een ziekenhuis of intramurale revalidatieafdeling te verkorten.
De meldkamerfunctie biedt mensen het gevoel van veiligheid. Het acute team van Thuiszorg Rotterdam staat paraat om in noodsituaties direct uit te rukken. 24 uur per dag, 7 dagen per week. De meldkamer biedt ook zekerheid aan alle cliënten met een persoonsalarmering abonnement.”
Blijkens bovengenoemd formulier heeft verzoekster de te vergoeden kosten als volgt gespecificeerd:
“Technologische voorzieningen (inclusief BTW)
prijspeil 2008
Meldkamer
Bereikbaarheidsdienst contract Erasmusbrug € 238.064
Basistarief 2008 € 311.605
------------
€ 549.669
Totale investering technologische voorzieningen € 549.669
(…)
Huur en erfpacht
Totaal per m² bvo
Huur per jaar vanaf 1-11-2008 € 62.520/jr € 166
Kosten 2008: nov+dec € 10.420
(…)
Overige kosten
Inrichting wijklocatie
Investeringskosten € 72.870,87
Afschrijvingskosten per jaar 10% = € 7.287
Afschrijvingskosten 2008: 2 mnd € 1.215
Rentelasten 5,5% x 2 mnd x € 72.871 € 668
------------
Totale overige kosten € 1.883
(…)
Totaal geraamde kosten
Kosten technologische voorzieningen € 549.669
Huur 2008 2 mnd € 10.420
Overige kosten € 1.883
------------
Totaal geraamde kosten € 561.972”
- Bij e-mail van 6 oktober 2009 heeft een medewerker van verweerster verzoekster gevraagd om een toelichting te geven op de post “investering technologische voorziening € 549.669,-.”
- In antwoord hierop heeft verzoekster bij memorandum van 14 oktober 2009 het volgende aan verweerster meegedeeld:
“De technologische voorziening betreft een meldkamer. Deze meldkamer staat ter beschikking van alle cliënten van Thuiszorg Rotterdam, maar ook andere bewoners van Rotterdam maken hiervan gebruik. Met deze voorziening wordt bereikt dat op alle dagen 24uurs bereikbaarheid is gegarandeerd. De meldkamer fungeert als startpunt voor eventueel benodigde opvolging. Er is opvolging voor de persoonsalarmering contracten en er is een acuut team paraat dat vanuit twee HuisArtsenPosten (Noord en Zuid) opereert.
De meldkamer heeft gedurende 2008 9.120 calls ontvangen en daarop 4.163 acties uitgezet variërend van inschakeling contactpersoon, bellen huisarts, inzet acute team t/m het alarmeren via 112.
Met deze voorziening wordt bereikt dat personen met een indicatie voor AWBZ-zorg, ondanks hun beperkingen, langer zelfstandig thuis kunnen blijven wonen. De meldkamerfunctie alsmede de professionele opvolgig biedt cliënten daartoe de benodigde veiligheid. Opname in een intramurale instelling wordt daarmee zo lang mogelijk uitgesteld.
Deze voorziening wordt gehuurd van Erasmusbrug BV te Rotterdam waarbij jaarlijks een vast basistarief wordt betaald naast een variabel tarief afhankelijk van het aantal calls.
Het zorgkantoor Achmea heeft onze aanvraag ondersteun[d] dmv bijgaande brief.”
- Bij e-mail van 21 oktober 2009 heeft de medewerker van verweerster verzoekster om meer achtergrondinformatie over de meldkamer verzocht, in het bijzonder of er een advies is van het College Bouw Ziekenhuisvoorzieningen en voorts waaruit de kosten van de door verzoekster genoemde investering bestaan, onderverdeeld in personeelskosten, materiële kosten en kapitaalslasten.
- Bij memorandum van 27 oktober 2009 heeft verzoekster hierop het volgende geantwoord:
“N.a.v. uw mail d.d. 21-10-2009 waarin u nogmaals om aanvullende informatie vraagt inzake onze zorginfrastructuur aanvraag wil ik u erop wijzen dat het Zorgkantoor Achmea al uitputtend inhoudelijk onderzoek heeft verricht op deze aanvraag. Het zorgkantoor heeft de juistheid van de gegevens vastgesteld en het nacalculatieformulier geaccordeerd nadat ook de accountant PWC [PricewaterhouseCoopers Accountants N.V.], de uitgaven had vastgesteld.
Mag ik u daarnaast wijzen op uw circulaire Care/AWBZ/09/13c d.d. 1 mei 2009 waarin op pagina 2 de volgende tekst staat:
“Voor investeringen in zorginfrastructuur en voor kapitaalslasten bij uitbesteding kunnen in het lokaal overleg tussen zorgaanbieder en zorgkantoor afspraken gemaakt worden. Een toetsing hiervan door het Bouwcollege is vanaf 1 januari 2009 niet meer nodig. De kosten van zorginfrastructuur en de kapitaalslasten bij uitbesteding kunnen op gebruikelijke wijze in het nacalculatieformulier verwerkt worden. Het zorgkantoor tekent voor de juistheid van de gegevens; de accountant controleert of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De NZa beoordeelt deze kosten niet inhoudelijk, zoals voorheen gedaan werd door het Bouwcollege.”
Op grond van bovenstaande toelichting gaat Thuiszorg Rotterdam ervan uit dat een dubbel inhoudelijk onderzoek niet nodig is. Ik vraag u daarom het ingediende nacalculatieformulier 2008 te accorderen.”
- In antwoord op een e-mail van de medewerker van verweerster van 27 oktober 2009
- waarin is aangegeven dat de uitsplitsing van kosten van de meldkamer aanleiding kan zijn om in de rekenstaat bedragen van regel 514 over te hevelen naar regel
510-512, waarbij het gaat om kapitaalslasten van zorginfrastructuur - heeft verzoekster gesteld dat de meldkamer volledig wordt gehuurd van Erasmusbrug BV te Rotterdam en dat de totale kosten ad € 549.669 huurkosten betreffen van de technische voorziening.
- In reactie hierop heeft de medewerker van verweerster in een e-mail van 27 oktober 2009 betwijfeld of dit juist is, aangezien eerder is aangegeven dat bedoeld bedrag de totale exploitatiekosten van een meldkamer betreft, en verzoekster gevraagd om een specificatie van het bedrag dat zij heeft opgenomen onder regel 514 met duidelijke verwijzing naar de jaarrekening 2008, eventuele contracten en nota’s.
- Aan evengenoemd verzoek heeft verzoekster bij e-mail van 17 november 2009. Bij memorandum van diezelfde datum heeft zij, onder meer, het volgende aan verweerster gemeld:
“Wij hebben u eerder de accoordbrief van Achmea Zorgkantoor gestuurd. De accountant PWC heeft na onderzoek van deze gegevens d.m.v. een stempel op het nacalculatieformulier de juistheid van de aanvraag vastgesteld.
Aanvullend zend ik u een kopie van de huurovereenkomst met Erasmusbrug BV en een kopie van een maandfactuur.”
- Bedoelde huurovereenkomst betreft een document getiteld: “1 januari 2007 NADERE OVEREENKOMST STR006 behorende bij Mantelovereenkomst ZSTR inzake Bereikbaarheidsdiensten tussen Erasmusbrug BV te Rotterdam en Stichting Zorggroep STR Rotterdam”.
- Bij e-mail van 19 november 2009 heeft de medewerker van verweerster het volgende aan verzoekster meegedeeld:
“Bedankt voor uw reactie. Wij delen u mee dat de NZa de nadere overeenkomst niet als exploitatiekosten ziet van zorginfrastructuur. In 2008 is een advies van het CBz nodig om zorginfrastructuur op te nemen in de rekenstaten. Dit advies ontbreekt. Tegen deze achtergrond heeft de NZa besloten alle aangevraagde zorginfrastructuur buiten de nacalculatie te houden.”
- Bij brief van 16 november 2009 heeft verweerster aan verzoekster het volgende meegedeeld:
“Onlangs heeft de NZa het nacalculatieformulier 2008 van Thuiszorg Rotterdam ontvangen.
U verzoekt hierin onder de categorie Zorginfrastructuur een totale financiële nacalculatie van € 561.972,- (bestaande uit € 12.303,- bouwkundig en € 549.669,- technisch). Wij hebben echter geen inzicht in de hiervoor geldende adviezen van van het College Bouw Zorginstellingen (CBZ). Zonder deze adviezen is het voor ons onmogelijk om een oordeel te vellen over dit gedeelte van uw nacalculatie.
Wij verzoeken u ons binnen drie weken na dagtekening van deze brief de benodigde adviezen van het CBZ toe te zenden.”
- Op voormeld verzoek heeft verzoekster bij brief van 30 november 2009 het volgende geantwoord:
“In reactie op uw schrijven van 16 november 2009 inzake de nacalculatie 2008 (NZa-nummer. 650-3398) berichten wij u als volgt.
Inleiding
Bij de nalculatie 2008 hebben wij een aanvraag inzake zorginfrastructuur ingediend voor een bedrag van in totaal E 561.972,-- (hierna: “de Aanvraag”). De Aanvraag heeft betrekking op de exploitatiekosten van onze 24-uurs bereikbaarheidsdienst.
In uw schrijven van 16 november 2009 stelt u zich op het standpunt dat u de Aanvraag niet in behandeling kan nemen zonder het hiervoor benodigde advies van het College Bouw Zorginstellingen (hierna: “Bouwcollege”). U verzoekt ons binnen drie weken na dagtekening van uw brief alsnog het benodigde advies van College Bouw toe te zenden.
In de e-mail van 19 november 2009 (…) wordt dit standpunt van de NZa herhaald en bovendien toegevoegd dat de NZa de betreffende kosten niet ziet als kosten van zorginfrastructuur.
De standpunten van de NZa zijn onjuist. Ten eerste is de NZa gehouden de Aanvraag ook zonder het advies van het Bouwcollege in behandeling te nemen. Het is namelijk feitelijk onmogelijk voor een zorgaanbieder om nog advies te krijgen van het College Bouw, nu het College Bouw aanvragen inzake zorginfrastructuur die op of na 1 januari 2009 zijn ingediend niet meer van een advies zal voorzien. Bovendien bepaalt de NZa in de Beleidsregel CA-340 zelf dat het advies van het College Bouw niet langer vereist is.
Verder geeft de Beleidsregel CA-259 de NZa niet de bevoegdheid om - nadat het Zorgkantoor dit reeds heeft gedaan - de kosten nogmaals inhoudelijk te beoordelen.
Ter nadere toelichting dient het navolgende.
Geen advies van het College Bouw meer mogelijk
Op de Aanvraag is de Beleidsregel CA-259 Zorginfrastructuur van toepassing (hierna: “Beleidsregel 2008”). In artikel 2.3. sub c van de Beleidsregel 2008 wordt als voorwaarde voor de aanvraag gesteld dat de aanvraag voor bouwkundige en technologische voorzieningen is vergezeld van een advies van het College Bouw.
Als gevolg van de opheffing van het bouwregime van de Wet Toelating Zorginstellingen zijn per 1 januari 2009 een groot deel en per 1 januari 2010 alle wettelijke taken van het College Bouw komen te vervallen.
In dit verband heeft het College Bouw het adviseren over aanvragen voor zorginfrastructuur per 1 januari 2009 beëindigd. Later heeft het College Bouw
- op verzoek van het Ministerie van VWS - alle aanvragen van vóór 1 januari 2009 alsnog van advies voorzien. Aanvragen die op of na 1 januari 2009 zijn ingediend worden door het College Bouw niet meer van advies voorzien.
De Beleidsregel 2008 bepaalt niet dat een aanvraag vóór 1 januari 2009 dient te zijn ingediend bij de NZa. Integendeel, artikel 2.4 van de Beleidsregel 2008 bepaalt dat de aanvraag bij de nacalculatie dient te worden aangeleverd.
Voor een zorgaanbieder die na 1 januari 2009 zijn aanvraag indient is het derhalve feitelijk onmogelijk om zijn aanvraag te laten vergezellen van een advies van het College Bouw en daarmee is de betreffende voorwaarde onverbindend. Dit betekent dat het de NZa niet is toegestaan ten aanzien van onze Aanvraag de voorwaarde van het advies van het College Bouw te handhaven.
Geen advies van het College Bouw meer vereist
Het standpunt van de NZa verhoudt zich bovendien niet tot de wijze waarop zij de betreffende beleidsregel heeft gewijzigd. In de per 1 januari 2009 geldende Beleidregel CA-340 Zorginstelling (hierna: “Beleidsregel 2009”) heeft de NZa onder artikel 2.3 sub c ten aanzien van het advies van het College Bouw namelijk het navolgende toegevoegd:
“Indien dit advies niet is afgegeven, wordt uitgegaan van de in het gezamenlijke verzoek opgenomen bedragen.”
Deze wijziging in de Beleidsregel 2009 ten opzichte van de beleidsregel 2008 wordt in de circulaire van NZa van 1 mei 2009 inzake Beleidsregels AWBZ 2009 (hierna: “Circulaire 2009”) als volgt toegelicht:
“Voor investeringen in zorginfiastructuur en voor kapitaalslasten bij uitbesteding kunnen in het lokaal overleg tussen zorgaanbieder en zorgkantoor afspraken gemaakt worden. Een toetsing hiervan door het Bouwcollege is vanaf 1 januari 2009 niet meer nodig.”
Anders gezegd: voor aanvragen die betrekking hebben op in 2009 gemaakte kosten inzake zorginfrastructuur volstaat overeenstemming met het Zorgkantoor en controle door de accountant. Een advies van het College Bouw is niet meer vereist.
Op grond van het bovenstaande is het de NZa ook naar analogie van de Beleidsregel 2009 niet toegestaan om aan onze Aanvraag de voorwaarde van een advies van het College Bouw te stellen.
Geen inhoudelijke beoordeling van de kosten door de NZa
In de e-mail van 19 november 2009 van de heer N. Bouman wordt - overigens zonder nadere motivering - tevens meegedeeld dat de de NZa de 24-uurs bereikbaarheidsdienst niet ziet als exploitatiekosten van zorginfrastructuur.
Onder verwijzing naar onze eerdere correspondentie hierover en het protocol Zorginfrastructuur bestrijden wij dit oordeel met klem, maar bovendien is het niet aan de NZa om deze kosten inhoudelijk te beoordelen. Wij verwijzen hierbij uitdrukkelijk naar artikel 2.3 sub b van de Beleidsregel 2008 waarin wordt bepaald dat uit de overeenstemming tussen de zorgaanbieder en het zorgkantoor blijkt dat het project voldoet aan de voorwaarden zoals deze zijn vastgelegd in het protocol Zorginfrastructuur. Nu tussen ons en het Zorgkantoor Rotterdam overeenstemming is bereikt over de Aanvraag, geeft de Beleidsregel 2008 geen ruimte voor de NZa om de Aanvraag nogmaals inhoudelijk te controleren.
Bovendien bevestigt u dit nota bene in uw eigen Circulaire 2009:
“De kosten van zorginfrastructuur en de kapitaa/s/asten bij uitbesteding kunnen op gebruikelijke wijze in het nacalculatieformulier verwerkt worden. Het zorgkantoor tekent voor de juistheid van de gegevens;. de accountant controleert of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De NZa beoordeelt deze kosten niet inhoudelijk zoals voorheen gedaan werd door het Bouwcollege.”
Het snijdt geen hout dat de NZa zich met betrekking tot het jaar 2008 op het standpunt stelt dat zij, zonder dat daartoe een bevoegdheid bestaat en nadat het Zorgkantoor dit al heeft gedaan, de kosten nogmaals wenst te beoordelen, terwijl zij met betrekking tot het jaar 2009 in haar eigen Circulaire 2009 bepaalt dat deze kosten niet inhoudelijk zullen worden beoordeeld.
Conclusie
De vigerende regelgeving geeft de NZa noch de mogelijkheid om een advies van het College Bouw als voorwaarde te stellen voor de Aanvraag noch de mogelijkheid om de Aanvraag inhoudelijk te beoordelen.
Indien en voor zover de NZa desondanks haar standpunt handhaaft en de NZa de Aanvraag buiten onze nacalculatie 2008 houdt zullen wij bezwaar aan te tekenen tegen deze beslissing.
Daarnaast achten wij ons in dat geval genoodzaakt om tevens de bestuursrechter te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen. Wij kunnen het ons niet (meer) veroorloven de 24-uurs bereikbaarheidsdienst voort te zetten in de onzekerheid of de kosten daarvan wel zullen worden vergoed.
Vooralsnog gaan wij er evenwel vanuit dat de NZa op grond van het bovenstaande de Aanvraag zal meenemen in onze nacalculatie 2008. Desgewenst zijn wij uiteraard bereid voor nader overleg.”
- Vervolgens heeft verweerster de bestreden tariefbeschikking van 2 december 2009 genomen. De beslissing op verzoeksters aanvraag voor het in de nacalculatie 2008 opnemen van de kosten van zorginfrastructuur heeft verweerster bij brief van
1 december 2009 als volgt toegelicht:
“ Naar aanleiding van de door u in de nacalculatie 2008 opgevoerde kosten zorginfrastructuur van in totaal € 561.972,- laat de NZa u weten dat deze kosten niet in aanmerking komen voor vergoeding.
Op 16 november 2009 heeft de NZa u per brief (met kenmerk 09d0049708) gevraagd de adviezen van het College Bouw Zorginstellingen (CBZ) te overleggen die ten grondslag liggen aan deze aanvraag. Per brief van 30 november 2009 heeft u ons laten weten dat deze adviezen er niet zijn.
Tegen deze achtergrond heeft de NZa besloten de door u aangevraagde kosten zorginfrastructuur 2008 niet te honoreren. Ons besluit komt tot uitdrukking in de tariefbeschikking waarin de nacalculatie 2008 is verwerkt. U kunt hiertegen bezwaar maken.”
3. Het standpunt van verzoekster
3.1 Volgens verzoekster weigert verweerster de aanvaardbare kosten 2008 met een bedrag van € 561.972,- voor de kosten van zorginfrastructuur te verhogen enkel en alleen omdat bij de aanvraag niet een advies van het College Bouw Ziekenhuisvoorzieningen (hierna: CBZ) is overgelegd. Die voorwaarde is echter feitelijk niet meer na te leven, omdat vaststaat dat het CBZ op of na 1 januari 2009 ingediende aanvragen niet meer van advies voorziet. Naar de mening van verzoekster handelt verweerster onjuist en onrechtmatig door een feitelijk onmogelijk na te leven voorwaarde te handhaven énkel omdat dit nu eenmaal in een op de aanvraag van toepassing zijnde beleidsregel is bepaald, waaraan elke feitelijke grondslag is komen te ontvallen, en zonder dat dit enig redelijk doel dient. Volgens verzoekster brengt dit alleen al met zich dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening.
Verder stelt verzoekster dat haar financiële positie haar ertoe noodzaakt, indien verweerster het betreffende bedrag - bij wijze van voorschot - niet alsnog voldoet - om met ingang van 1 januari 2010 of een zo spoedig mogelijke datum daarna de meldkamer te beëindigen, waardoor de gevolgen van het bestreden besluit onomkeerbaar worden. Met een verlies van € 1.369.745,- over 2008 en de verwachting dat in 2009 opnieuw verlies zal worden geleden, kan verzoekster zich eenvoudigweg niet veroorloven de meldkamer te continueren zonder dat er zicht bestaat op financiering van de daaraan verbonden kosten. In dit verband wijst verzoekster uitdrukkelijk op haar krappe kaspositie, waardoor het niet mogelijk is om de meldkamer in afwachting van een beslissing op bezwaar te financieren.
Verzoekster geeft aan dat Rotterdam met het beëindigen van de meldkamer een dienst zal verliezen waarmee haar inwoners een veilige mogelijkheid wordt geboden om langer thuis te blijven wonen. Volgens verzoekster kan de behandeling van het geschil niet worden afgewacht en is het spoedeisend belang daarmee een gegeven.
3.2 Ten gronde heeft verzoekster dezelfde argumenten aangevoerd als in de in rubriek 2.2 geciteerde brief van 30 november 2009.
4. Het standpunt van verweerster
4.1 Verweerster is in de eerste plaats van mening dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Zij wijst erop dat verzoekster ter motivering van haar verzoek uitsluitend een financieel belang naar voren heeft gebracht, hetgeen op zichzelf geen reden is om van onverwijlde spoed te spreken. Volgens verweerster moet sprake zijn van een financiële situatie die zodanig nijpend is dat de continuïteit of de kwaliteit van de zorg acuut wordt bedreigd. Verzoekster heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat het bestreden besluit ertoe leidt dat zij niet langer de geïndiceerde zorg aan haar cliënten kan verlenen of dat het niveau van de geïndiceerde zorg onder het vereiste kwaliteitsniveau zakt. Voorts stelt verweerster dat verzoekster niet heeft aangetoond dat en waarom het bestreden besluit noopt tot het schrappen van de meldkamerfunctie. Uit het feit dat verzoekster de kosten in 2007 zelf heeft gedragen, leidt verweerster af dat de meldkamervoorziening niet uitsluitend afhankelijk is van de vergoeding voor zorginfrastructuur. Verder stelt verweerster dat met het eventueel wegvallen van de meldkamerfunctie weliswaar een bepaalde service aan cliënten wegvalt, maar dat dit niet ziet op geïndiceerde zorg. Het niet voorzien in een meldkamerfunctie brengt niet met zich dat verzoekster niet langer voldoet aan de eisen die aan de door haar verleende zorgfuncties worden gesteld. Voor zover de 24-uursbereikbaarheid al van toepassing is, hetgeen niet gebleken is, kan daarin ook op andere wijze worden voorzien. Volgens verweerster is niet gebleken dat er voor verzoekster een situatie is ontstaan die zodanig nijpend is dat moet worden gesproken van een onhoudbare toestand. Verweerster stelt dat verzoekster blijkens de jaarstukken in 2008 over een positief geconsolideerd eigen vermogen beschikte van ruim 5,4 miljoen euro. Verweerster verwacht eind februari 2010 een beslissing op bezwaar te hebben genomen. Mocht het bezwaar gehonoreerd worden, dan hoeft verzoekster slechts twee maanden te overbruggen.
4.2 Met betrekking tot de inhoud van de zaak stelt verweerster dat zij verzoeksters aanvraag reeds heeft kunnen afwijzen, omdat niet is voldaan aan de in Beleidsregel CA-259 gestelde voorwaarde voor verhoging van de aanvaardbare kosten dat de aanvraag is vergezeld van een advies van het CBZ, terwijl verzoekster voldoende in de gelegenheid is gesteld dit advies over te leggen. Verweerster bestrijdt dat verzoekster geen advies van het CBZ kon krijgen. Als thuiszorginstelling had verzoekster ervan op de hoogte moeten en kunnen zijn dat het CBZ nog tot 1 januari 2009 aanvragen voor advies in behandeling zou nemen. Ook als verzoekster niet tijdig van de berichtgeving van het CBZ kennis zou hebben genomen, had het op haar weg gelegen in ieder geval te proberen alsnog een advies te verkrijgen. Niet gebleken is dat verzoekster hiertoe is overgegaan. Voor zover verzoekster zich erop beroept dat op grond van de sinds 1 januari 2009 geldende beleidsregel geen advies van het CBZ is vereist, acht verweerster het in strijd met de beginselen van rechtszekerheid en gelijkheid zou zijn om in verzoeksters geval niet de voorwaarde van het overleggen van een CBZ-advies te stellen, terwijl zij alle andere thuiszorginstellingen wél naar de in 2008 geldende beleidsregels heeft behandeld. Ook bestrijdt verweerster dat het advies van het CBZ geen redelijk doel diende. Dit college was, gelet op zijn wettelijke taak op grond van de Wet toelating zorginstellingen, bij uitstek deskundig om een inhoudelijk oordeel te geven over bouwkundige, ruimtelijke en technologische voorzieningen van zorginstellingen. Evenzeer onjuist acht verweerster de stelling van verzoekster dat zij geen enkele inhoudelijke toets zou mogen uitvoeren bij de beoordeling van de aanvraag op grond van Beleidsregel CA-259. Verweerster is gehouden de doelmatigheid en de kostenbeheersing in de zorg te bewaken en waakt in verband hiermee onder meer voor dubbele bekostiging. Verweerster leidt uit de door verzoekster overgelegde overeenkomst met Erasmusbrug B.V. en de hoogte van de kosten van vergelijkbare voorzieningen af dat het door verweerster opgevoerde bedrag van € 549.669,- voor een niet onaanzienlijk deel uit personeelskosten bestaat. Voor zover verzoekster bedoelt een vergoeding te krijgen voor de kosten van het personeel dat de telefooncentrale bemant, dan zijn deze kosten in Beleidsregel CA-259 uitgesloten. Gaat het echter (ook) om extra kosten van oproepbaarheid, dan vindt vergoeding reeds plaats via de beleidsregel Extramurale Zorg (CA-273).
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in verbinding met artikel 8:81 Awb Pro kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
5.2 De voorzieningenrechter laat de door verweerster ter zitting opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van verzoeksters bezwaar in het midden - volgens verweerster beschikt niet verzoekster, maar Stichting Thuiszorg Rotterdam over een toelating als bedoeld in artikel 5 van Pro de Wet toelating zorginstellingen - omdat gebleken is dat de rechtsopvolger van bedoelde stichting (en enig aandeelhouder en bestuurder van verzoekster), te weten Stichting Zorggroep STR, tegen de in algemene zin aan “Thuiszorg Rotterdam” gerichte tariefbeschikking van 2 december 2009 eveneens tijdig bezwaar heeft gemaakt en zij de voorzieningenrechter heeft verzocht het door verzoekster ingediende verzoek om voorlopige voorziening tevens te beschouwen als een namens haar ingediend verzoekschrift.
5.3 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang van verzoekster overweegt de voorzieningenrechter dat de afwijzing van de aanvraag tot verhoging van de aanvaardbare kosten 2008 met de kosten van zorginfrastructuur een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij financiële compensatie van verweerster te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van verzoekster wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.
5.4 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is van een zodanig zwaarwegend financieel belang geen sprake. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat het hem niet waarschijnlijk voorkomt dat de continuïteit van verzoekster afhankelijk is van honorering van haar verzoek om verhoging van de nacalculatie 2008 met de kosten van zorginfrastructuur en dat het aannemelijk is dat verzoekster over voldoende financiële reserves beschikt om gedurende de termijn van behandeling van haar bezwaarschrift de meldkamer, al dan niet in afgeslankte vorm, in stand te houden. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat die behandelingstermijn, gezien de toezegging van verweerster dat uiterlijk eind februari 2010 op het bezwaar zal zijn beslist, relatief beperkt zal zijn. Daar komt nog bij dat, zelfs indien de in Beleidsregel CA-259 gestelde voorwaarde van een advies van het CBZ buiten beschouwing wordt gelaten, het twijfelachtig is of het (gehele) gevraagde bedrag voor toewijzing in aanmerking zou komen, aangezien blijkens de beschikbare stukken en het verhandelde ter zitting een niet onaanzienlijk deel ervan uit kosten van personeel lijkt te bestaan. Van een evident onrechtmatig besluit kan naar voorlopig oordeel dan ook niet worden gesproken.
5.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het verzoek om een voorlopige voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het daartoe strekkende verzoek zal dan ook worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 december 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede