Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Voorzieningenrechter)
AWB 10/98 en AWB 10/177 15 april 2010
14911
Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak van:
Syntus B.V., te Doetinchem, verzoekster,
gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. B. Braat, beiden advocaat te Utrecht,
tegen
Gedeputeerde Staten van Gelderland, en
het college van bestuur van de stadsregio Arnhem Nijmegen, verweerders,
gemachtigden: mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. S.G.J. Smallegange, beiden advocaat te Brussel.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
Arriva Achterhoek Rivierenland B.V., te Doetinchem,
gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. L.M. Hiemstra, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 23 december 2009 (aangehecht) hebben Gedeputeerde Staten van Gelderland besloten de concessie voor het regionale treinvervoer en het openbaar vervoer per bus en auto in de provincie Gelderland, meer in het bijzonder het concessiegebied Achterhoek Rivierenland, met ingang van 12 december 2010 voor wat betreft het openbaar vervoer per bus en auto, met ingang van 9 december 2012 voor wat betreft het regionale treinvervoer en met ingang van 8 december 2013 voor wat betreft het openbaar vervoer per bus en auto in het Gelderse gedeelte van de concessie Zutphen, Hengelo en Oldenzaal, niet te gunnen aan verzoekster maar aan Arriva Achterhoek Rivierenland B.V. (hierna: Arriva). De concessie eindigt uiterlijk op 31 december 2020, met de mogelijkheid van verlenging van de concessieperiode met maximaal vijf jaar.
Bij besluit van 17 december 2009, bekend gemaakt op 18 februari 2010, heeft het college van bestuur van de stadsregio Arnhem Nijmegen (hierna ook te noemen: stadsregio) besloten de concessie voor het regionale treinvervoer in de provincie Gelderland, meer in het bijzonder het concessiegebied Achterhoek Rivierenland, met ingang van 9 december 2012 tot uiterlijk 31 december 2020, met de mogelijkheid van verlenging van de concessieperiode met maximaal vijf jaar, te gunnen aan Arriva.
Tegen deze besluiten heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Bij brief van 28 januari 2010 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de beslissing van Gedeputeerde Staten van Gelderland, onder meer, naar ter zitting is toegelicht, strekkende tot schorsing van die beslissing. Dit verzoek heeft als registratienummer AWB 10/98.
Bij griffiersbrief van 11 februari 2010 is Arriva in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Op 18 februari 2010 heeft een zitting voor de voorzieningenrechter plaatsgevonden ter beoordeling van het spoedeisende karakter van het verzoek om voorlopige voorziening en voor het voeren van de regie bij de behandeling van deze zaken.
Bij brief van 22 februari 2010 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de beslissing van de stadsregio, onder meer, naar ter zitting is toegelicht, strekkende tot schorsing van die beslissing. Dit verzoek heeft als registratienummer AWB 10/177.
Bij brief van 2 maart 2010 hebben verweerders op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder de relevante delen van het bestek, de inschrijvingen van verzoekster en Arriva alsmede stukken die betrekking hebben op de beoordeling van die inschrijvingen. Ten aanzien van onder meer de stukken met betrekking tot de inschrijvingen van verzoekster en Arriva en de stukken die betrekking hebben op de beoordeling van de inschrijvingen hebben verweerders de voorzieningenrechter verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van die stukken kennis zal mogen nemen. Als motivering van dit verzoek hebben verweerders gesteld dat de betreffende stukken bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten.
Bij brief van 4 maart 2010 heeft verzoekster de gronden van haar bezwaar aangevuld.
Bij brief van 12 maart 2010 heeft Arriva een reactie op de verzoeken om voorlopige voorziening ingediend.
Bij brief van 16 maart 2010 hebben verweerders een reactie op de verzoeken om voorlopige voorziening gegeven.
Bij brief van 18 maart 2010 hebben verweerders aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waarbij verweerders wederom de voorzieningenrechter hebben verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 Awb.
Bij beslissingen van 22 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de beperkte kennisneming van de stukken betreffende de inschrijving van verzoekster en Arriva, met uitzondering van enkele bijlagen, en de stukken die betrekking hebben op de beoordeling van de inschrijvingen gerechtvaardigd moet worden geacht. Ten aanzien van een aantal andere stukken heeft de voorzieningenrechter bepaald dat beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd kan worden geacht.
Desgevraagd hebben verzoekster bij brief van 26 maart 2010 en Arriva, eveneens bij brief van 26 maart 2010, medegedeeld dat zij er in toestemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de stukken betreffende de inschrijving van verzoekster en Arriva en de stukken betreffende de beoordeling van de inschrijvingen uitspraak doet in de onderhavige procedure.
Bij brief van 22 maart 2010 hebben Gedeputeerde Staten van Gelderland in de procedure met registratienummer AWB 10/98 aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken overlegd, waarbij verweerders wederom de voorzieningenrechter hebben verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 Awb, aangezien ook dit document bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat. Omdat ditzelfde stuk al in de procedure met registratienummer AWB 10/177 is overgelegd, welke procedure met de onderhavige zaak gevoegd is behandeld en in welke procedure de voorzieningenrechter beperkte kennisneming van dit stuk bij beslissing van 22 maart 2010 gerechtvaardigd heeft geacht, heeft verzoekster desgevraagd bij brief van 26 maart 2010 de voorzieningenrechter en partijen geïnformeerd dat dit document op beide procedures betrekking heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter in de ingevolge artikel 8:29 Awb genomen beslissing van 22 maart 2010 in de procedure met registratienummer AWB 10/177 strekt zich daarmee ook uit tot dit document voor zover het in de procedure met registratienummer AWB 10/98 is overgelegd.
Bij brief van 29 maart 2010 hebben verweerders nieuwe versies van de stukken waarvan beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, aan de voorzieningenrechter en de andere partijen gezonden.
Bij brief van 30 maart 2010 hebben verweerders nadere op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 april 2010, waarbij voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede A, B en C. Verweerders hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. P.H.L.M. Kuypers alsmede door mr. A. Schadd, advocaat te Brussel. Voor Arriva zijn verschenen haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers, alsmede mr. S.R.A. Lucas, advocaat te Amsterdam, mr. F. van Dam, advocaat te Rotterdam, en D.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;
(…).
Artikel 4
1. Het is verboden openbaar vervoer anders dan per trein of besloten busvervoer te verrichten zonder een daartoe verleende vergunning voor collectief personenvervoer.
(…)
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
1. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer per trein is Onze Minister.
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies voor openbaar vervoer in een plusregio als bedoeld in artikel 104 van de Wet gemeenschappelijke regelingen die de gemeente of gemeenten Amsterdam, Arnhem en Nijmegen, Eindhoven en Helmond, Enschede en Hengelo, 's-Gravenhage, Rotterdam of Utrecht omvat. De concessies in die plusregio's worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van de desbetreffende plusregio.
3. In afwijking van het eerste lid is het bestuur, bedoeld in het tweede lid, bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor regionaal openbaar vervoer per trein voor de bij algemene maatregel van bestuur dan wel in overeenstemming met het betrokken bestuur bij besluit van Onze Minister aangewezen vervoersdiensten die de daarbij aangeven stations verbinden.
Artikel 61
1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)”
In het Besluit personenvervoer 2000 is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 36b
1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
Artikel 37
1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, aanhef, onderdeel b, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten bedoelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, de artikelen 2 tot en met 57 van dat Besluit van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 3, 5, eerste lid, 8, 9, vijfde, negende, tiende, elfde en twaalfde lid, 10 tot en met 17, 20, 21, 22, 31, tweede lid, en 34.
Artikel 38
Het besluit tot concessieverlening geschiedt op grond van gunningscriteria nadat de geschiktheid van de vervoerders die niet uit hoofde van de wet, artikel 37 of andere door de concessieverlener bij de aanbesteding gestelde voorwaarden zijn uitgesloten, door de concessieverlener is vastgesteld.”
In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 38
Het besluit tot concessieverlening geschiedt op grond van gunningscriteria nadat de geschiktheid van de vervoerders die niet uit hoofde van de wet, artikel 37, of andere door de concessieverlener bij de aanbesteding gestelde voorwaarden zijn uitgesloten, door de concessieverlener is vastgesteld.
Artikel 41
1. Een aanbestedende dienst stelt de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk en desgevraagd schriftelijk in kennis van de beslissingen die zijn genomen inzake de sluiting van een raamovereenkomst, de gunning van een overheidsopdracht of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem, met inbegrip van de redenen waarom hij heeft besloten geen raamovereenkomst te sluiten, een overheidsopdracht waarvoor een aankondiging was gepubliceerd niet te gunnen en de procedure opnieuw te beginnen of geen dynamisch aankoopsysteem in te stellen.
2. Op verzoek van een betrokken partij stelt een aanbestedende dienst iedere afgewezen gegadigde zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing.
3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen inschrijver zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief voor de gevallen, bedoeld in artikel 23, vijfde en zesde lid, de redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen voldoen.
4. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 15 dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
5. Een aanbestedende dienst deelt bepaalde gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdrachten, de sluiting van raamovereenkomsten of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in het eerste lid, niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen.
Artikel 44
(…)
2. Een aanbestedende dienst kan minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheid als bedoeld in de artikelen 48 en 49 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers dienen te voldoen.
3. Waneer een aanbestedende dienst inlichtingen vraagt of minimumeisen stelt inzake draagkracht en bekwaamheden, bedoeld in de artikelen 48 en 49, houden deze verband met en staan ze in verhouding tot het voorwerp van de overheidsopdracht. De aanbestedende dienst vermeldt deze minimumeisen in de aankondiging van de overheidsopdracht.
(…)
Artikel 48
1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht aantonen door middel van:
a. passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen groepsrisico´s,
b. overlegging van balansen of van balansuittreksels (…), of
c. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, (…).
2. Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbestedende dienst aan dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.
(…)
Artikel 55
(…)
2. Een aanbestedende dienst sluit niet eerder een raamovereenkomst en gunt niet eerder een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken.
3. De mededeling, bedoeld in het tweede lid, bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing.”
In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (inwerking getreden op 19 februari 2010, Stb. 2010, 38; hierna: Wira) is het volgende bepaald:
“ Artikel 6
1. De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (…).
2. De mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.”
2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 7 augustus 2009 zijn verweerders de aanbestedingsprocedure voor het regionale treinvervoer en het openbaar vervoer per bus en auto in het concessiegebied Achterhoek Rivierenland gestart.
- Ten behoeve van de aanbesteding hebben verweerders een bestek en een programma van eisen opgesteld. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers hebben verweerders zes nota's van inlichtingen uitgebracht. Deze nota´s van inlichtingen zijn door verweerders verwerkt in het bestek, welk document door verweerders verder is aangeduid als "werkbestek". De overige partijen hebben zich bij deze aanduiding aangesloten en in hun betogen onder meer naar dit werkbestek verwezen. De voorzieningenrechter sluit zich op dit punt, overzichtelijkheidshalve, bij partijen aan.
- In het (werk)bestek is onder meer het volgende vermeld:
“ B.4.4.3 Financiële en economische draagkracht
De Inschrijver dient de financiële en economische draagkracht van zijn onderneming aan te tonen, conform artikel 48 Bao.
a. Omzetgegevens
Over de laatste drie boekjaren (2006, 2007 en 2008) dient de Inschrijver te hebben gerealiseerd een gemiddelde jaarlijkse omzet van tenminste 8 miljoen euro per jaar met personenvervoer dat hij heeft verricht. Om dit aan te tonen dient hij een accountantsverklaring over te leggen betreffende de omzet van Inschrijver behaald met personenvervoer over de jaren 2006, 2007 en 2008.
(…)
Voor de invulling van dit criterium kan de Inschrijver een beroep doen op de draagkracht van een derde. In dat geval dient – naast de gevraagde accountantsverklaring betreffende omzet van die derde – een aansprakelijkheidsverklaring bijgevoegd te worden, waaruit blijkt dat de derde partij zich bij een gunning volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de te verlenen Concessie voortvloeien. De verklaring dient door een daartoe bevoegd persoon te zijn ondertekend.
(…)
B.5.2.2 Standaard Gunningcriteria
In het geval één of meer Inschrijvingen worden ontvangen op grond van de standaard exploitatiesubsidie (i.e. waarin geen extra bijdrage wordt gevraagd), beoordeelt de Opdrachtgever die Inschrijvingen op grond van onderstaande Standaard Gunningcriteria. Gunningcriteria G2.2 en G5 zijn niet van toepassing voor deze situatie.
tabel gunningcriteria
B.5.4 Beoordeling op Gunningcriteria
Als een Inschrijving voldoet aan de Toetsingscriteria en overigens ook geldig is, wordt de Inschrijving beoordeeld op de Gunningcriteria.
B.5.4.1 Beoordeling van kwalitatieve criteria
Een deel van de Gunningcriteria heeft betrekking op kwalitatieve aspecten. Dit zijn G1.1.1, G2.1, G2.2, G2.3, G2.4, G3.1.2, G3.2.2 en G4.1.2. De beoordeling hiervan gebeurt als volgt.
Beoordeling van de kwalitatieve aspecten van de Inschrijvingen vindt eerst individueel plaats door leden van het beoordelingsteam. Het beoordelingsteam voor de beoordeling van kwalitatieve criteria bestaat uit een onafhankelijke voorzitter en minimaal vijf leden. Om het team te ondersteunen wordt op onderdelen deskundig advies ingewonnen.
Elk lid van de beoordelingscommissie vult individueel per Inschrijving een scoreformulier in. Na deze individuele beoordeling vindt een plenaire vergadering van de beoordelingscommissie plaats, onder begeleiding van de onafhankelijke voorzitter waar inhoudelijk over deze beoordeling wordt gediscussieerd. Daar waar een beoordeling van een lid van de beoordelingscommissie afwijkt van de overige beoordelingen, wordt hierover gediscussieerd. De individuele beoordelaars hebben daarbij de mogelijkheid om, op basis van de gevoerde discussie, zijn/haar beoordeling al dan niet bij te stellen. Hierna wordt voor elk Gunningcriterium de score uitgerekend door het gemiddelde van de afzonderlijke scores van de leden te nemen. Hierbij telt de beoordeling van elke beoordelaar even zwaar mee.
In algemene zin geldt voor alle kwalitatieve aspecten dat deze aspecten beter worden beoordeeld naarmate Inschrijvingen beter aansluiten op de doelen en ambities van deze aanbesteding zoals geformuleerd in hoofdstuk A van het bestek.
B.5.4.2 Beoordeling van kwantitatieve criteria
De kwantitatieve criteria zijn G1.1.1, G3.2.1, G3.2.1, G4.1.1 en G5 (mits van toepassing). Deze kwantitatieve criteria worden beoordeeld met een systematiek die per Gunningcriterium apart is beschreven in de tekstkaders.
B.5.4.3 Berekenen eindscores
De (gemiddelde) score op elk Gunningcriterium wordt niet afgerond.
Voor het berekenen van de totaalscore over alle Gunningcriteria wordt de Gewogen Factor methode gebruikt, wat inhoudt dat per Gunningcriterium het gewicht met de score wordt vermenigvuldigd. Alle gewogen scores worden vervolgens bij elkaar opgeteld. De Inschrijver die voor gunning in aanmerking komt is de Inschrijver met de hoogste gewogen totaalscore.
(…)
B.5.6 Gunningscriterium G1: Deel + en wens B: Effectieve kwantiteit
Gunningcriterium G1.1 wordt beoordeeld op basis van de aangeboden extra effectieve DRU´s voor deel + en voor wens B. In Hoofdstuk C1 van het Programma van Eisen is beschreven wat er onder deel+ en wens B kan worden aangeboden.
G1.1 Deel+ en wens B: Aanbod extra effectieve DRU´s voor de busdienst (regulier materieel) en auto/kleine bus
Gunningcriterium G1.1 bestaat uit de volgende subcriteria:
- G1.1.1: Aanbod extra DRU´s
- G1.1.2: Kwaliteit extra DRU´s
Voor het berekenen van een score voor het aanbod extra effectieve DRU´s wordt niet alleen gekeken naar het aanbod van extra DRU´s (G1.1.1), maar er wordt ook gekeken naar hoe effectief deze DRU´s worden ingezet (G1.1.2). Het begrip effectief wordt hier gebruikt om aan te geven dat het de Opdrachtgever dus niet alleen om extra DRU´s gaat, maar dat deze DRU´s ook zinvol moeten zijn. Het aantal extra DRU´s wordt kwantitatief beoordeeld. De mate van effectiviteit van de aangeboden DRU´s wordt kwalitatief beoordeeld.
(…)
Beoordeling G1.1.1: Aanbod extra DRU´s
Het aanbod extra DRU´s wordt kwantitatief beoordeeld. Op basis van de hoeveelheid aangeboden extra DRU´s wordt het aantal toe te kennen punten als volgt bepaald:
Extra aanbod Score
30% 10
27% 9
24% 8
21% 7
18% 6
15% 5
12% 4
9% 3
6% 2
3% 1
0% 0
Een extra aanbod van 0% DRU´s houdt in dat de Inschrijver geen extra DRU´s aanbiedt ten opzichte van het aantal DRU´s dat deze Inschrijver nodig heeft om te kunnen voldoen aan het basisvoorzieningenniveau deel A. Er worden 10 DRU-punten toegekend bij een maximaal extra aantal DRU´s van 30% ten opzichte van het benodigde aantal DRU´s voor de invulling van het basisvoorzieningenniveau deel A. Tussen de punten in de tabel verloopt de score lineair.
(…)”
B.5.9 Gunningcriterium G4: Optie inzake kwaliteit
De Inschrijvers wordt gevraagd een voorstel te doen voor een optie inzake kwaliteit. Deze optie betreft het aanbod van realistische CO2-reductie.
G4.1 Aanbod realistische extra CO2-reductie
Een realistische CO2-reductie van 15% tot 40% wordt als optie uitgevraagd aan de Inschrijvers. De CO2-reductie is gerelateerd aan het door de Inschrijver in te zetten materieel en niet op het treinmaterieel. (…)
- Onder meer verzoekster en Arriva hebben op de concessie ingeschreven. Bij de beoordeling van deze beide inschrijvingen is Arriva op de eerste plek geëindigd met een totale score van 8,0, terwijl verzoekster een totale score van 7,7 heeft behaald. Bij besluit van 17 december 2009, zoals bekend gemaakt op 18 februari 2010, en besluit van 23 december 2009 hebben verweerders derhalve besloten de betreffende concessie niet aan verzoekster, maar aan Arriva te gunnen.
- Op 12 januari 2010 heeft er op verzoek van verzoekster een gesprek plaatsgevonden waarin de besluiten tot concessieverlening nader zijn toegelicht. Bij brief van
19 januari 2010 hebben verweerders een verslag van dit gesprek aan verzoekster gezonden.
- Bij brieven van 16 en 22 januari 2010 heeft verzoekster aan verweerders vragen gesteld over de gevolgde aanbestedingsprocedure en de beoordeling van de inschrijvingen.
- Bij brieven van 21 respectievelijk 26 januari hebben verweerders deze vragen beantwoord.
- Vervolgens heeft verzoekster bij brief van 28 januari 2010 bezwaar gemaakt tegen de besluiten tot concessieverlening en haar bezwaren bij brief van 4 maart 2010 aangevuld.
- Bij brief van 29 maart 2010 hebben verweerders nieuwe versies van de stukken waarvan beperkte kennisneming door de voorzieningenrechter niet gerechtvaardigd is geacht, aan de voorzieningenrechter alsmede aan de andere partijen gezonden. Deze stukken omvatten onder meer een document met de motivering van de score van verzoekster.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, zoals ter zitting nader gepreciseerd, ter ondersteuning van haar verzoeken om voorlopige voorziening het volgende aangevoerd.
Verzoekster stelt zich vooreerst op het standpunt dat de inschrijving van Arriva had moeten worden uitgesloten van verdere beoordeling omdat niet wordt voldaan aan de eis van financiële en economische draagkracht. In dit verband wijst verzoekster erop dat Arriva geen geldig beroep op de draagkracht van een derde heeft kunnen doen, nu een beroep op Arriva Plc niet afdoende lijkt. Vanaf 2008 heeft Arriva Plc geen, door verzoekster aangeduid als, 403-BW boek 2 verklaring meer gegeven voor de Nederlandse activiteiten en staat daarmee niet meer garant voor deze activiteiten. Ook een beroep op Arriva Openbaar Vervoer N.V. is in dit verband niet voldoende, aangezien deze onderneming zelf geen openbaar vervoer lijkt aan te bieden. Dat geschiedt door middel van projectvennootschappen. Daarmee kan door Arriva dan ook geen beroep op de draagkracht van Arriva Openbaar Vervoer N.V. worden gedaan.
De bezwaren van verzoekster richten zich voorts tegen zowel de geldigheid van de inschrijving van Arriva als tegen de door verweerders uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen.
Ter zake van de geldigheid van de inschrijving van Arriva stelt verzoekster zich op het standpunt dat de inschrijving van Arriva ongeldig is omdat zij meer dan het maximaal toegestane aantal van 30% extra dienstregelinguren (hierna: DRU´s) heeft aangeboden.
In dit verband wijst verzoekster erop dat Arriva heeft aangeboden bussen te laten rijden tot 23.00 uur en belbussen in te zetten in aanvulling op de buurtbus voor kernen van 800+ inwoners. Dat duidt op het aanbieden van meer dan 30% extra DRU´s. Gelet op het vorenstaande hadden verweerders de inschrijving van Arriva als ongeldig terzijde moeten leggen.
Daarnaast voert verzoekster aan dat de door verweerders gegeven motivering van hun besluit de concessie aan Arriva te gunnen tekort schiet. Het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel brengt met zich dat niet alleen vooraf alle relevante informatie bekend gemaakt dient te worden, maar eveneens achteraf na bekendmaking van het gunningsbesluit. Verzoekster stelt dat verweerders ten onrechte na de beoordeling van de inschrijvingen geen inzicht hebben verschaft in de daadwerkelijke puntentoekenning per subgunningcriterium. Bovendien hebben verweerders nagelaten een motivering per subsubgunningcriterium te geven en is eveneens geen gehoor gegeven aan het verzoek de subscores per individuele beoordelaar bekend te maken. Gelet hierop is het transparantiebeginsel geschonden. Gezien de minimale verschillen tussen verzoekster en Arriva in puntentoekenning is een degelijke motivering van de scores van groot belang, temeer nu blijkt dat de summiere toelichting die verzoekster wel heeft ontvangen deels aantoonbaar onjuist is en overigens minst genomen twijfelachtig is. Hiermee hebben verweerders gehandeld in strijd met artikel 3:46 Awb en artikel 41 Bao. Bovendien is dit gebrek in de motivering niet in overeenstemming met de Wira en communautaire rechtspraak. Ter zitting heeft verzoekster hier aan toegevoegd dat ook uit de bij brief van 29 maart 2010 door verweerders verstrekte nadere motivering van de score van verzoekster blijkt, dat verweerders hun besluiten onvoldoende en ondeugdelijk hebben gemotiveerd. Vergelijking tussen vorengenoemd document en de motivering van de score die bij het bestreden besluit is gevoegd leert, aldus verzoekster, dat de tabellen met de scores significant afwijken. Bovendien omvat de later overgelegde motivering nieuwe informatie ter zake van de beoordeling van de inschrijvingen op subsubgunningcriterium G1.1.2 (Kwaliteit extra DRU´s) en de beoordeling op subgunningcriterium G2.1 (Marketing en communicatie), dan wel wijkt de bij brief van 29 maart 2010 overgelegde motivering af van de bij het bestreden besluit van 23 december 2009 gegeven motivering op het punt van de score op subgunningcriterium G2.4 (Kwaliteit Samenwerkingsplan spoorlijn Arnhem - Winterswijk).
Daarnaast wijst verzoekster er in het kader van haar motiveringsgrief nog op dat verweerders ten onrechte voor het subgunningcriterium G4.1 (CO2-reductie) aan verzoekster een score van 1,2 hebben gegeven, terwijl dat volgens haar eigen berekening 1,26 had moeten zijn, gezien het feit dat zij tussen "goed" en "uitstekend" heeft gescoord op dit onderdeel. Daarnaast stelt verzoekster dat de door Arriva behaalde score van 3,9 voor het vervoerplan bij subgunningcriterium G1.1 niet juist kan zijn, omdat uit een door verzoekster opgesteld rekenmodel volgt dat Arriva een score zou moeten hebben van 3,7, 3,8 of 4,0. Voorts stelt verzoekster dat verweerders niet hebben voldaan aan hun motiveringsplicht omdat de robuustheidstest tot een ander resultaat zou hebben geleid dan verweerders aan verzoekster hebben meegedeeld. Bij het testen van de robuustheid van de uitslag zouden, door het weglaten van een score voor het vervoerplan, verzoekster en Arriva allebei een 8,1 voor het gunningcriterium G1 scoren. Gelet op het bepaalde in het bestek over gelijke scores, zou verzoekster dan de winnaar van de concessie zijn geweest. Tot slot stelt verzoekster ter zake van de door verweerders gegeven motivering dat deze onvoldoende is omdat de aanwezigheid van E in de beoordelingscommissie kan hebben geleid tot belangenverstrengeling.
Daarnaast is het verzoekster gebleken dat verweerders het in het bestek aangekondigde toetsingskader hebben verlaten. In dit verband stelt verzoekster dat het aantal door Arriva aangeboden extra DRU´s, dat het in het bestek voorgeschreven percentage van 30 overschrijdt, ten onrechte kwalitatief is beoordeeld. Voorts wijst verzoekster erop dat verweerders ten onrechte punten hebben toegekend aan Arriva voor het inzetten van nieuw materieel. Het uitgangspunt dat dit nieuw materieel leidt tot een toename van het aantal mensen dat gebruik gaat maken van het openbaar vervoer is volgens verzoekster geen gegeven. Voor zover de stadsregio de inzet van nieuw treinmaterieel heeft meegewogen bij de beoordeling van de te behalen CO2-reductie wijst verzoekster erop dat de extra
CO2-reductie volgens het bestek en de daarbij behorende gunningsystematiek enkel betrekking heeft op busvervoer. Uit het bestek volgt duidelijk dat voor de trein geen aanvullende eisen ter zake van CO2-reductie worden gesteld.
Voorts stelt verzoekster dat zij in strijd met de beoordelingssystematiek te weinig punten toegekend heeft gekregen voor samenwerking op het spoor. Verweerders stellen, ten onrechte volgens verzoekster, dat zij te dominant wordt ervaren op het spoor. Ook is het verzoekster gebleken dat Arriva beter heeft gescoord ten aanzien van personeel en opleiding. Verzoekster stelt dat dit het gevolg is van het feit dat ten minste één lid van de beoordelingscommissie haar inschrijving niet volledig heeft gelezen in combinatie met het feit dat verzoekster haar inschrijving zo heeft ingericht, dat informatie uit het personeelsplan niet (ook) in de paragrafen over "Marketing en communicatie" en "Sociale veiligheid" is opgenomen. Wanneer verzoekster van tevoren had geweten dat haar personeelsplan niet door alle leden van de beoordelingscommissie zou worden gelezen, dan had zij haar inschrijving anders ingericht.
4. Het standpunt van verweerders
Verweerders hebben de grieven van verzoekster in den brede gemotiveerd bestreden. In dat verband hebben zij onder meer het volgende benadrukt.
Ter zake van de stelling van verzoekster dat verweerders de inschrijving van Arriva hadden moeten uitsluiten omdat niet wordt voldaan aan de geschiktheidseisen, meer in het bijzonder de eis inzake economische en financiële draagkracht, stellen verweerders dat dit bezwaar feitelijke grondslag mist, nu uit de door Arriva bij haar inschrijving overgelegde stukken blijkt dat zij een beroep doet op de draagkracht van Arriva Openbaar Vervoer N.V., een rechtspersoon die in de jaren 2006, 2007 en 2008 zelf tenminste acht miljoen euro omzet per jaar behaalde met personenvervoer.
Met betrekking tot de door verzoekster in twijfel getrokken geldigheid van de inschrijving van Arriva omdat zij meer dan het maximaal toegestane aantal van 30% extra DRU´s zou hebben aangeboden stellen verweerders dat het door verzoekster in dit verband gehanteerde feitelijke uitgangspunt onjuist is, aangezien Arriva niet meer dan 30% extra DRU´s heeft aangeboden.
Ook de door verzoekster betrokken stelling dat verweerders niet zouden hebben voldaan aan hun motiveringsplicht en het transparantiebeginsel zouden hebben geschonden wordt door hen bestreden. Verweerders menen ruimschoots aan hun verplichtingen te hebben voldaan.
Ter zake van de door verzoekster aangevoerde onjuistheden in de beoordeling van de inschrijvingen op het punt van het subgunningcriterium G4.1 (CO2-reductie) en het subgunningcriterium G1.1 (vervoerplan) stellen verweerders - samengevat weergegeven - dat de beoordeling van de inschrijvingen op deze punten in overeenstemming met het bestek heeft plaatsgevonden.
Voor zover verzoekster de samenstelling van de beoordelingscommissie aan de orde heeft gesteld stellen verweerders dat verzoekster niet uiteen heeft gezet op welke wijze dit gevolgen zou hebben gehad voor de begrijpelijkheid van de scores. Voorts zijn de stellingen van verzoekster op dit punt niet relevant omdat F geen lid is geweest van de beoordelingscommissie, maar slechts als adviseur bij de aanbesteding betrokken is geweest voor één subgunningcriterium (G2.1) en in dat verband geen stem had. Bovendien heeft verzoekster op dit onderdeel een betere score heeft gekregen dan Arriva.
De stelling van verzoekster dat verweerders het vooraf aangekondigde toetsingskader zouden hebben verlaten wordt door hen evenmin onderschreven.
Terzake van de door verzoekster in dit verband aan de orde gestelde samenwerking op het spoor stellen verweerders dat zij geen scoreveranderende elementen aan de beoordelingscriteria hebben toegevoegd en geen elementen hebben gebruikt die niet in de aanbestedingsdocumenten zijn vermeld.
Voor zover verzoekster heeft gesteld dat verweerders mogelijk geen rekening hebben gehouden met alle stukken die zij op het gebied van personeel en opleiding heeft ingediend wijzen verweerders erop dat dit bezwaar feitelijke grondslag ontbeert.
5. Het standpunt van Arriva
Arriva heeft zich in grote lijnen aangesloten bij het standpunt van verweerders. Daarbij heeft zij nog het volgende benadrukt.
Naar het oordeel van Arriva dient verzoekster niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover zij na het verstrijken van de bezwaartermijn op 4 maart 2010 nog een aanvullend bezwaarschrift heeft ingediend. Dit betekent voorts dat die onderdelen van het concessiebesluit waartegen tardief het aanvullend bezwaarschrift is ingediend, formele rechtskracht hebben verkregen en derhalve door de voorzieningenrechter niet aan een voorlopig rechtmatigheidsoordeel kunnen worden onderworpen.
Ter zake van de geschiktheidseisen, meer in het bijzonder de eis van financiële en economische draagkracht, wijst Arriva erop dat zij met succes een beroep heeft gedaan op Arriva Openbaar Vervoer N.V. die houder is van verschillende concessies voor het verrichten van openbaar vervoer.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
6.2 Verzoekster heeft twee motieven aangevoerd waarom zij meent dat, hoewel het eerste deel van de aan Arriva verleende concessie pas op 12 december 2010 van kracht wordt, niettemin reeds thans sprake is van een spoedeisend belang.
De eerste grond is, aldus verzoekster, gelegen in het feit dat in het bestek onder B.1.13 onder meer wordt voorgeschreven dat een inschrijver die zich niet kan vinden in het gunningsbesluit op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen zes weken na gunning om een voorlopige voorziening bij (de voorzieningenrechter van) het College moet hebben verzocht.
Deze redenering kan geen standhouden. De omstandigheden waaronder een niet-ontvankelijkheidsverklaring van een ingediend bezwaar of voorlopige voorziening aan de orde is of kan zijn, wordt bepaald door het ter zake toepasselijke wettelijke normatieve kader. Het bestek, dat geen wettelijk voorschrift is, is niet bij machte om buiten dat normatieve kader nieuwe gronden voor een niet-ontvankelijkverklaring te introduceren.
Het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening in een situatie als hier aan de orde, louter om te voldoen aan deze - naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in deze normatieve omgeving betekenis missende - bepaling uit het bestek, levert dan ook geen deugdelijke grond op om aan te nemen dat er aan de zijde van verzoekster sprake is van een spoedeisend belang.
De tweede grond die verzoekster heeft aangevoerd ten betoge dat reeds thans sprake is van een spoedeisend belang, betreft de omstandigheid dat zij, indien alsnog zou blijken dat de concessie aan haar zou moeten worden gegund, haar organisatie zou moeten aanpassen. Bovendien dient tijdig nieuw materiaal te worden besteld. Bestellingen moeten, aldus verzoekster, uiterlijk in mei 2010 zijn geplaatst wil alsdan een ordelijke uitvoering van de concessie nog kunnen plaatsvinden.
Hieromtrent nader gevraagd tijdens de op 18 februari 2010 gehouden (regie)zitting hebben de andere partijen evenzeer de nadruk gelegd op het feit dat met deze concessie, gelet op de omvang ervan, grote belangen van velen zijn gemoeid die in een zo vroeg mogelijk stadium zo adequaat mogelijk moeten worden gediend.
Gelet ook op hetgeen partijen hieromtrent tijdens de regiezitting verder naar voren hebben gebracht is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds thans sprake is van een voldoende spoedeisend belang.
6.3 Arriva heeft de ontvankelijkheid van verzoekster betwist, voor zover zij na het verstrijken van de bezwaartermijn van het concessiebesluit van 23 december 2009 nog op 4 maart 2010 een aanvullend bezwaarschrift heeft ingediend. Arriva heeft daaraan de conclusie verbonden dat die onderdelen van het besluit van 23 december 2009 waartegen deze tardief ingediende bezwaren zich richten, formele rechtskracht hebben verkregen en door de voorzieningenrechter derhalve niet kunnen worden onderworpen aan een voorlopig rechtmatigheidsoordeel.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter berust deze stelling van Arriva op een onjuiste rechtsopvatting. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
De artikelen 6:5 en 6:6 Awb verzetten zich er niet tegen dat een belanghebbende ter aanvulling bezwaren aanvoert die deze nog niet eerder in, zoals hier mede onder invloed van het bepaalde in artikel 6:10, eerste lid, onder a, Awb, ontvankelijke bezwaarschriften, naar voren heeft gebracht. Ook overigens vloeit, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, uit de wet noch uit enig rechtsbeginsel voort dat gronden die niet reeds in - ontvankelijke - bezwaarschriften worden aangevoerd, vanwege die enkele omstandigheid buiten de inhoudelijke behandeling van het bezwaarschrift - en hier dus buiten de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening - zouden moeten blijven.
De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel steun in de jurisprudentie van, onder meer, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 26 maart 2008, www.rechtspraak.nl, LJN: BC7634).
Dat betekent dat alle bezwaren van verzoekster, waarnaar zij voor de fundering van haar verzoeken om voorlopige voorziening heeft verwezen, zich voor inhoudelijke behandeling lenen.
6.4 Naar aanleiding van de argumenten van verzoekster die zij heeft aangedragen ter ondersteuning van haar stelling dat de aangevallen besluiten reeds niet in stand kunnen blijven en de verzoeken om voorlopige voorziening derhalve reeds moeten worden toegewezen omdat Arriva niet voldoet aan de eis van economische en financiële draagkracht zoals neergelegd in onderdeel B.4.4.3 van het bestek, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Onderdeel B.4.4.3 van het (werk)bestek - zoals hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven - schrijft voor hoe door de inschrijver moet worden aangetoond dat hij over de laatste drie boekjaren (2006, 2007 en 2008) een gemiddelde jaarlijkse omzet van tenminste 8 miljoen euro per jaar met personenvervoer dat hij heeft verricht, heeft gerealiseerd.
Zulks dient te geschieden door overlegging van een daartoe strekkende accountantsverklaring betreffende de omzet die de inschrijver heeft behaald met personenvervoer over de jaren 2006, 2007 en 2008, dan wel, indien - zoals hier - een beroep wordt gedaan op de draagkracht van een derde, de omzet van die derde. In dit laatste geval moet naast de accountantsverklaring een aansprakelijkheidsverklaring worden overgelegd, waaruit blijkt dat de derde partij zich bij een gunning volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de te verlenen concessie voortvloeien. Beide verklaringen dienen ingevolge het (werk)bestek achter tabblad 4 van de inschrijving te worden ingevoegd.
Kennisneming door de voorzieningenrechter van de inschrijving van Arriva doet zien dat beide verklaringen zich achter tabblad 4 bevinden. Beide verklaringen hebben betrekking op Arriva Openbaar Vervoer N.V., terwijl, naar voorshands voldoende aannemelijk is geworden, aan deze onderneming verschillende concessies voor het verrichten van openbaar personenvervoer zijn verleend. Aldus is er, mede bezien in het licht van het bepaalde bij artikel 48 Bao, voorshands geen plaats voor de door verzoekster bepleite conclusie dat verweerders ten onrechte tot het oordeel zijn gekomen dat Arriva geschikt is om de in het bestek gestelde opdracht uit te voeren.
Het al dan niet aanwezig zijn van een, om met partijen te spreken, "403-BW, boek 2 verklaring" legt naast de in het bestek voorgeschreven vereisten hier geen gewicht in de schaal.
6.5 Verzoekster heeft zich, onder aanvoering van de daartoe leidende argumenten, op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Arriva ongeldig is omdat deze op het punt van het maximale aantal extra DRU´s dat wordt aangeboden niet voldoet aan het bestek. Volgens verzoekster heeft Arriva meer dan 30% extra DRU´s aangeboden. Verzoekster heeft op dit standpunt een aantal andere grieven gebaseerd, dan wel heeft zij, voortbouwend op deze stelling, argumenten ontvouwd ter ondersteuning van weer andere grieven.
De voorzieningenrechter heeft in de stukken, bezien in het licht van hetgeen partijen op dit punt hebben aangedragen, evenwel geen, althans onvoldoende, steunpunten kunnen vinden voor de, voorlopige, conclusie dat verweerders ten onrechte tot het oordeel zijn gekomen dat Arriva niet meer dan 30% extra DRU´s heeft aangeboden. De door verzoekster op dit punt opgeworpen grief faalt derhalve, nog geheel daargelaten de vraag of het aanbieden van meer dan 30% extra DRU´s de inschrijving al ongeldig zou maken. Alle grieven die voortbouwen op of verweven zijn met deze, onvoldoende aannemelijk geworden, stelling gaan derhalve met de op dit punt eerst aangevoerde grief ten onder.
6.6 Naar aanleiding van hetgeen partijen inhoudelijk verdeeld houdt op het punt van de motivering van het besluit tot concessieverlening overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Verzoekster heeft in de kern betoogd dat verweerders haar onvoldoende inzicht hebben verschaft in de wijze waarop de beoordeling van haar inschrijving alsmede die van Arriva heeft plaatsgevonden, meer in het bijzonder hebben verweerders haar ten onrechte geen inzicht verschaft in de score per (sub)subgunningcriterium en de score per beoordelaar . Hiermee zijn verweerders hun motiveringsplicht niet nagekomen en is het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel geschonden. Voorts heeft verzoekster uit de haar in de loop van de procedure bekend geworden, uitgebreidere, motivering van de beslissing de concessie niet aan haar maar aan Arriva te gunnen, de conclusie getrokken dat de motivering ter zake van de toetsing van verschillende (sub)(sub)gunningcriteria deels tegenstrijdig en deels nieuw zijn en op onderdelen daarom argwaanwekkend is.
Dienaangaande roept de voorzieningenrechter in de eerste plaats het volgende in herinnering.
Bij het voeren van een aanbestedingsprocedure dient een aanbestedende dienst fundamentele beginselen te respecteren, zoals het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. Dit laatste beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie, van 29 april 2004, zaak C-496/99P, Succhi di Frutta, Jur. 2004, blz. I-3801, ov. 108 ev.). Teneinde het voor een betrokken gegadigde of inschrijver mogelijk te maken om na te gaan of de aanbestedende dienst bij zijn besluitvorming vorengenoemde beginselen heeft gerespecteerd is in de artikelen 41 en 55, derde lid, Bao, die ingevolge het bepaalde bij artikel 38 van het Besluit personenvervoer 2000 hier van toepassing zijn, voor de aanbestedende dienst de verplichting opgenomen afgewezen gegadigden en inschrijvers in kennis te stellen van de redenen voor het hen betreffende besluit.
Het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) heeft meermalen geoordeeld dat de motivering van een gunningsbeslissing mag worden aangevuld, met dien verstande evenwel dat de aanbestedende dienst haar aanvankelijke motivering niet door een volledig nieuwe mag vervangen (zie onder meer het arrest van het Gerecht van 25 februari 2003, zaak T-183/00, Jur. 2003, blz. II-0135).
Geplaatst tegen deze achtergrond overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat in het voorliggende geval in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk is vermeld welke gunning- en (sub)subgunningcriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen zouden worden gehanteerd. Per onderdeel is vermeld aan welke vereisten een deelnemer dient te voldoen, terwijl evenzeer is vermeld welk belang aan die (sub)(sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk gunningcriterium is verbonden. Derhalve wist verzoekster, althans kon zij tevoren weten, aan welke eisen voldaan moest worden en hoe de weging van de verschillende eisen zou plaatsvinden.
Verweerders hebben bij het besluit van 23 december 2009, waarin zij verzoekster hebben meegedeeld dat de concessie niet aan haar wordt verleend, de gronden van hun gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. Lezing van die motivering, die kennelijk tevens mutatis mutandis dienst doet als motivering van het besluit van de stadsregio, doet zien dat verweerders daarbij niet alleen de eindscores van zowel verzoekster als van Arriva bekend hebben gemaakt en de gewogen scores per gunningcriterium, maar daarnaast, tot op subsubgunningcriteriumniveau, hebben aangegeven waarom aan verzoekster en Arriva bepaalde waarderingen zijn gegeven. Desgevraagd hebben verweerders in een gesprek met verzoekster op 12 januari 2010 en door middel van hun brieven van 19, 22 en 24 januari 2010 een nadere toelichting verschaft op hun beslissing. In deze brieven zijn verweerders uitgebreid ingegaan op de wijze waarop de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden en hebben ze - in aanvulling op het proces-verbaal van de score dat reeds bij het bestreden besluit is gevoegd - een nadere verduidelijking gegeven van de verschillen tussen de inschrijving van verzoekster en die van Arriva en de score die verzoekster daarbij heeft behaald. Voorts hebben verweerders, ten vervolge op de beslissing van de voorzieningenrechter van 22 maart 2010 ter zake van de toepassing van artikel 8:29 Awb op de door verweerders overgelegde stukken, een nieuwe versie van het proces-verbaal van de motivering van de score van verzoekster overgelegd. Deze, uitgebreidere, motivering van de gunningbeslissing van verweerders, die goeddeels een ruimere “uitsnede” behelst uit voormeld proces-verbaal, levert op een aantal punten weliswaar een aanvulling op de eerder gegeven motivering op, doch vervangt de aanvankelijk kenbaar gemaakte motivering niet door een geheel nieuwe. Ook al kan aan verzoekster, die deze verschillen ter zitting in den brede heeft belicht, worden toegegeven dat de verstrekking van de aanvulling op de motivering hier en daar enige verwarring zou kunnen scheppen, maakt dit niet dat de voorzieningenrechter tot een ander, voorlopig, oordeel komt dan dat in het hiervoor bedoelde besluit van 23 december 2009, in samenhang gelezen met de nadere toelichtingen zoals vervat in de brieven van 19, 22, 24 januari en 29 maart 2010 en bezien in het licht van hetgeen het hier toepasselijke normatieve kader op het punt van de motivering voorschrijft, een voldoende, zij het soms globaal verwoorde maar toch, passende verantwoording is neergelegd op het punt van het bieden van inzicht in de overwegingen die verweerders hebben geleid tot hun oordeel de concessie aan Arriva te gunnen en niet aan verzoekster. Het moge zo zijn dat een in de nadere toelichting weergegeven scorematrix verschillen vertoont met de matrix zoals die voorkomt in de bij het besluit van 23 december 2009 gegeven motivering, maar die omstandigheid heeft niet tot gevolg dat de verzoeken om voorlopige voorziening zouden moeten worden toegewezen. In de weergave van de matrix in de nadere motivering ontbreekt gunningcriterium G3, waaraan een weging van 5 procent is verbonden en op welk onderdeel verzoekster en Arriva ieder een score van 0,4 hebben behaald.
Door het wegvallen of weglaten van die score paraisseert in die matrix naast een totaal van 100 procent ook een totaal percentage van 95. Mede bij gebrek aan duidelijke, in een andere richting wijzende gegevens, en in aanmerking genomen de aard van dit verschil duidt één en ander niet op inconsistentie in de beoordeling. De ter zitting door verzoekster voor het overige belichte verschillen in de teksten van de motiveringen betreffen, naar voorlopig oordeel, niet buiten het toepassingsbereik van het desbetreffende (sub)gunningcriterium tredende, nadere explicaties die hebben geleid tot waarderingen die, naar hierna in rechtsoverweging 6.9 op onderdelen specifieker zal worden overwogen, in onderling verband beschouwd niet het predicaat "onbegrijpelijk" verdienen.
De omstandigheid dat in verweerders motivering, zoals die aan verzoekster bekend is gemaakt, de cijfermatige score per (sub)subgunningcriterium en per beoordelaar niet is weergegeven, heeft, gezien hetgeen in den brede wel is overwogen, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter en gelet op de uitgebreide en ter zake dienende toelichting die verweerders in hun besluit van 23 december 2009 en de dat besluit omringende stukken hebben gegeven, niet tot gevolg dat de wel kenbaar gemaakte motivering als tekortschietend zou moeten worden aangemerkt en verweerders aldus niet aan hun verplichting tot het verschaffen van voldoende transparantie en een toereikende, relevante, onderbouwing van hun beslissing zouden hebben voldaan.
6.7 De rekenkundige voorbeelden die verzoekster hanteert ter fundering van haar grief dat de behaalde scores voor de gunningcriteria G4.1 (het aanbod voor de realistische extra CO2-reductie) en G1.1 (het aanbod voor de extra effectieve DRU´s) niet juist kunnen zijn, hetgeen, aldus verzoekster, een gebrek in het besluit tot concessieverlening oplevert, gaan uit van aannamen over de scores die zowel verzoekster als Arriva op voornoemde gunningcriteria behaald zouden hebben. Kennisneming van de stukken zoals die de voorzieningenrechter ter beschikking staan voert tot de conclusie dat deze aannamen niet juist zijn. Hiermee komt de grondslag aan deze grief van verzoekster te ontvallen, waardoor deze overtuigingskracht mist en derhalve faalt.
6.8 De grieven inzake de robuustheidtest van de uitslag en de samenstelling van de beoordelingscommissie kunnen evenmin leiden tot het door verzoekster gewenste resultaat. Wat er ook zij van de door verweerders uitgevoerde robuustheidtest, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat het uitvoeren van een zodanige test in de aanbestedingsdocumenten niet is voorgeschreven en daarmee geen onderdeel uitmaakt van de onderhavige aanbestedingsprocedure. De samenstelling van de beoordelingscommissie, zo heeft verzoekster ter zitting uiteen is gezet, vormt geen zelfstandige grief, doch is slechts door haar opgeworpen ter illustratie van de wijze waarop de beoordeling van de inschrijvingen in het voorliggende geval heeft plaatsgevonden. Nu verweerders bovendien onbestreden hebben gesteld dat het vermeende lid van de beoordelingscommissie waartegen verzoekster haar grief richtte geen lid was van deze commissie, doch slechts als adviseur bij de aanbestedingsprocedure betrokken is geweest, kan hetgeen verzoekster op dit punt heeft aangevoerd geen stand houden.
6.9 Het betoog van verzoekster dat verweerders bij de beoordeling van de inschrijvingen het vooraf bekend gemaakte toetsingskader zouden hebben verlaten leiden de voorzieningenrechter tot de volgende overwegingen.
Zoals de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 4 september 2009 (AWB 09/863, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ6972) zal bij de toetsing van de verschillende door de inschrijvers te geven antwoorden de aanbesteder moeten vasthouden aan het vooraf aangekondigde toetsingskader en de daarvan deel uitmakende criteria. Niettemin zal er daarbij soms niet aan kunnen worden ontkomen dat bij de schriftelijke verantwoording van een fijnmazige toetsing van kwaliteitsaspecten zoals hier aan de orde, alsdan bewoordingen worden gebruikt die, strekkende tot het markeren van, nu eens geringere dan weer grotere, verschillen tussen de verschillende inschrijvers, niet alleen een zekere subjectiviteit lijken te suggereren maar ook nog eens de indruk wekken dat nieuwe criteria worden gehanteerd. Verhoging van het gevaar van willekeur en favoritisme moet daarbij uiteraard worden voorkomen.
Het is niet de taak van de voorzieningenrechter - ook niet wanneer die, zoals hier, na toepassing van artikel 8:29 Awb, over beide inschrijvingen, het proces-verbaal van de beoordeling daarvan en de scores van de inschrijvingen beschikt - om die beoordeling over te doen, laat staan zijn eigen oordeel voor dat van de beoordelaars en verweerder in de plaats te stellen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal op dit punt pas dan in beeld kunnen komen wanneer uit de stukken zou blijken dat de beoordelaars en verweerders het vooraf aangekondigde toetsingskader hebben verlaten en, als dat niet zo is, of, in het geval van een fijnmazige kwaliteitstoets zoals hier, de toegekende scores, in onderling verband beschouwd en geplaatst tegen de achtergrond van de daarbij gegeven toelichtingen, onbegrijpelijk zouden zijn.
Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het één noch het ander zich hier voordoet. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Verzoekster heeft haar grief ter zake van het verlaten van het toetsingskader vooreerst gebaseerd op de veronderstelling dat verweerders ten onrechte en in strijd met het vooraf bekend gemaakte kader het nieuwe materieel van Arriva heeft meegewogen in het kader van de beoordeling van de kwaliteit van voertuigen. In hoofdstuk C.0 van het bestek (Ontwikkelteams en Marketing) is vermeld welke elementen verweerders bij de beoordeling van de marketingvisie "Naar Vanzelfsprekend Openbaar Vervoer" van belang acht. Eén van de elementen van de marketing is volgens het bestek "Produkt", hetgeen volgens het bestek onder meer vertrek- en aankomsttijden, aantal vertrekmogelijkheden, kwaliteit voertuigen, loopafstand naar haltes omvat. Voorts is in het bestek voorgeschreven dat marketingvoorstellen en -plannen moeten ingaan op alle elementen en hun onderlinge samenhang. Eén van de doelen van het in te dienen marketing- en communicatieplan is volgens het bestek het behoud en aantrekken van nieuwe reizigers. Volgens verweerders is kwaliteit van de voertuigen een onderdeel om reizigersgroei te verkrijgen. Daarnaast vermeldt het bestek dat het materieel aan leeftijdseisen dient te voldoen en dat comfort en uitstraling een vereiste is.
Verzoekster heeft niet bestreden dat het door Arriva aangeboden materieel nieuwer was dan de voertuigen die zij heeft aangeboden. De voorzieningenrechter acht de stelling van verweerders, zoals deze ook door Arriva is geponeerd, dat nieuwer materieel meer reizigers zou kunnen aantrekken, niet van iedere zin ontbloot. Door in het kader van het subgunningcriterium G2.1 (Kwaliteit Marketing- en Communicatieplan) enig gewicht toe te kennen aan het nieuwer zijn van het door Arriva aangeboden materiaal en dat element dus in de scoreberekening te betrekken zijn verweerders, gelet op de vooraf daarbij kenbaar gemaakte aspecten, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet buiten de reikwijdte van het ter zake geldende toetsingskader getreden.
Dat verweerders in het bestek te kennen hadden gegeven bewust van het uitvragen van een geheel nieuw wagenpark af te zien, snijdt, naar voorlopig oordeel, niet de pas af naar een weging binnen het ter zake geldende criterium zoals verweerders dat hier hebben gedaan.
Ter zake van de grief dat de stadsregio ten onrechte de inzet van nieuwe treinen heeft betrokken bij de beoordeling van de CO2-reductie overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster zich hierbij uitsluitend baseert op een, volgens de stadsregio ten overvloede opgenomen, zinsnede in de motivering van de afwijzingsbeslissing, waarin de stadsregio “overigens” vermeldt dat nieuw materieel zal worden ingezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze enkele zinsnede in het bestreden besluit, bezien in het geheel van overwegingen waarin deze is geplaatst, een niet meer dan terloops karakter heeft en niet toereikend is om de stelling van verzoekster dat de stadsregio op dit punt is afgeweken van de vooraf gestelde gunningsystematiek, voorshands als juist te beschouwen.
De door verzoekster opgeworpen grief met betrekking tot de samenwerking op het spoor, zoals vervat in subgunningcriterium G2.4, kan evenmin tot het door haar gewenste resultaat leiden. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
In het bestek zijn ten aanzien van de spoorlijn Arnhem - Winterswijk specifieke eisen opgenomen in hoofdstuk C.9. Dit is gedaan, zo hebben verweerders in hun reactie op het verzoek uiteen gezet, omdat op termijn mogelijk twee verschillende concessiehouders van hetzelfde spoor gebruik gaan maken, waarbij een goede samenwerking van groot belang wordt geacht. Om deze reden bepaalt het bestek dat de inschrijvers een samenwerkingsplan of -visie voor de spoorlijn Arnhem - Winterswijk dienen in te leveren. De inschrijver moest daarbij vermelden welke inzet hij zou leveren om de samenwerking op het spoor met de andere concessiehouder goed te laten verlopen. Onder de scorematrix bij dit subgunningcriterium is vermeld dat een score ´uitstekend´ wordt toegekend aan een samenwerkingsplan waaruit naar de beoordeling van verweerders blijkt dat de inschrijver uitstekend heeft nagedacht over een optimale samenwerking en dat de inzet van de vervoerder daadwerkelijk zal leiden tot een goede samenwerking met de toekomstige andere concessiehouder.
Uit de motivering bij de bestreden besluiten blijkt dat verweerders een lagere waardering hebben toegekend aan het door verzoekster ingediende samenwerkingsplan. Verweerders zijn van oordeel dat verzoekster, meer dan Arriva, een samenwerking probeert op te leggen aan de mogelijke andere concessiehouder, en wetenschappelijk onderzoek, waar in een noot specifiek naar wordt verwezen, aantoont dat opgelegde samenwerking een "faalfactor" van betekenis is voor een goede samenwerking.
Geplaatst tegen de achtergrond van hetgeen het bestek op dit punt inhoudt en de toelichting die daarbij door verweerders is gegeven komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat verweerders niet buiten de reikwijdte van het subgunnningscriterium "Kwaliteit Samenwerkingsplan spoorlijn Arnhem - Winterswijk" zijn getreden. Dat de ter zake toegekende scores in onderling verband beschouwd onbegrijpelijk zouden zijn, is niet aannemelijk geworden.
Verweerders hebben in hun reactie op de verzoeken om voorlopige voorziening uitgelegd en benadrukt dat alle beoordelaars de stukken van verzoekster over personeel en opleiding hebben gelezen. Kennisneming van de stukken die de voorzieningenrechter ter beschikking staan heeft ook geen in een andere richting wijzende gegevens opgeleverd.
De, blote, bewering van verzoekster, inhoudende dat verweerders mogelijk geen rekening hebben gehouden met alle onderdelen van haar inschrijving op het gebied van personeel en opleiding omdat niet alle stukken bij de leden van de beoordelingscommissie bekend zouden zijn, geeft derhalve evenmin aanleiding voor inwilliging van de verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.
6.10 Het vorenstaande overziende leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de verzoeken om voorlopige voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komen.
6.11 De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2010.
w.g. R.R. Winter w.g. A. Douwes
Verzonden op: