5. De beoordeling van het geschil
5.1 Aangezien appellantes bezwaren tegen de heffingsnota van 10 december 2007 alsnog bij de gewijzigde beslissing op bezwaar van 13 november 2009 zijn beoordeeld, tezamen met de (overigens gelijkluidende) bezwaren tegen de overige heffingsnota’s in geding en enig belang bij een beoordeling van het beroep tegen het oorspronkelijk bestreden besluit van 1 juli 2008 gesteld noch gebleken is, wordt het beroep gericht tegen laatstgenoemd besluit van 1 juli 2008 niet-ontvankelijk verklaard.
Waar het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb mede is gericht tegen de herziene beslissing op bezwaar van 13 november 2009, overweegt het College als volgt.
5.2 Appellante heeft aangevoerd dat de tekst van de Verordening 2003, zoals deze uiteindelijk is gepubliceerd in het Pbo-blad van 24 januari 2003, op onderdelen afwijkt van de tekst die het bestuur van verweerder in zijn vergadering van 3 juli 2002 - ongewijzigd, naar appellante stelt, ten opzichte van het gepubliceerde ontwerp - heeft vastgesteld. Appellante verbindt hieraan de conclusie dat de door verweerder vastgestelde Verordening 2003 niet door de SER is goedgekeurd en om die reden onverbindend moet worden verklaard.
Het College is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet volgt dat de door verweerder vastgestelde Verordening 2003 in strijd met artikel 126, zevende lid, Wbo niet is goedgekeurd door de SER. Deze grief faalt.
5.3 Vervolgens zal het College ingaan op het betoog van appellante als hiervoor weergegeven in 4.2, dat erop neerkomt dat de diverse heffingsverordeningen onverbindend zijn, nu deze niet zijn goedgekeurd door de betrokken ministers.
De grief ten aanzien van de Verordening 2001 faalt, reeds omdat de bestreden (na)heffingen niet op deze Verordening zijn gebaseerd.
Met betrekking tot de grief ten aanzien van de Verordening 2002 wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat deze Verordening is goedgekeurd door de Staatssecretaris van LNV. Niet in geschil is dat de goedkeuring van verordeningen als de onderhavige tot de portefeuille behoort van (in ieder geval) de Minister van LNV. Op grond van artikel 46, tweede lid, van de Grondwet treedt een staatssecretaris in de gevallen waarin de minister het nodig acht en met inachtneming van diens aanwijzingen, in zijn plaats als minister op. Ingevolge artikel 1 van de Vervangingsregeling ministers van 6 augustus 1998 (Stcrt 1998, nr. 149) wordt een minister bij tijdelijke afwezigheid vervangen door de staatssecretaris van hetzelfde ministerie voorzover en voor zolang de minister in de gelegenheid is om de staatssecretaris aanwijzingen dienaangaande te geven. Hieruit volgt dat de staatssecretaris de bevoegdheid toekomt om in de plaats van de minister de onderhavige verordening goed te keuren. De goedkeuring door de staatssecretaris van de Verordening 2002 leidt derhalve niet tot onverbindendheid van deze Verordening.
Het betoog van appellante dat de Verordeningen onverbindend zijn omdat – in strijd met artikel 126, vierde lid, Wbo – niet alle betrokken ministers bij de goedkeuring daarvan betrokken zijn geweest, wordt eveneens verworpen. Het College verwijst in dit verband naar hetgeen ten aanzien van de terugwerkende kracht van de reparatiewet is overwogen in de heropeningsbeschikking van 4 juni 2008, www.rechtspraak.nl, LJN BD4081 in de zaken AWB 05/326 e.a. Het College ziet geen aanleiding thans anders te oordelen dan het in voormelde uitspraak heeft gedaan.
5.4 Appellante heeft voorts een beroep gedaan op artikel 11 EVRM, volgens welke bepaling een ieder recht heeft op vrijheid van vreedzame vergadering en vereniging. Appellante stelt dat de verplichte aansluiting van haar onderneming bij het Productschap Tuinbouw met deze bepaling in strijd is. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder activiteiten bekostigt die niet in het gemeenschappelijk belang zijn van de bedrijfsgenoten en dat verweerder als behartiger van het (veronderstelde) sectorbelang niet als een publiekrechtelijke organisatie kan worden beschouwd.
Het College overweegt dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dart artikel 11 EVRM ook het negatieve recht van vereniging omvat (zie het arrest Sigurdur A. Sigurjonsson v. Iceland van 30 juni 1993, Publ. Hof, Serie A, Vol. 264 § 35), hetgeen betekent dat de verplichting om zich aan te sluiten bij een bepaalde vereniging onder omstandigheden een aantasting kan zijn van het recht op vrijheid van vereniging, gewaarborgd door artikel 11 EVRM. Echter, zoals het College reeds meerdere malen, in soortgelijke zaken als de onderhavige – zie bijvoorbeeld de uitspraken van
15 april 1998, AWB 96/0590/029/001 (niet gepubliceerd), 16 november 2006, AWB 05/261 (www.rechtspraak.nl, LJN AZ3137), 26 november 2008, AWB 06/259 en 06/460 (www.rechtspraak.nl, LJN BG8046) – heeft overwogen, kan een publiekrechtelijke organisatie als het Productschap Tuinbouw, die krachtens de Grondwet is ingesteld, en in hoofdstuk 7 van de Grondwet met andere overheidslichamen is behandeld en gerekend tot “openbare lichamen”, niet worden aangemerkt als een privaatrechtelijke vereniging in de zin van artikel 11 EVRM. Dit houdt in dat van een lidmaatschap, zoals bij verenigingen, geen sprake is, maar dat een onderneming zoals die van appellante van rechtswege behoort tot de ondernemingen, waarvoor verweerder is ingesteld. Voorts kenmerkend is dat een bedrijfslichaam als het Productschap Tuinbouw functioneert onder toezicht van de centrale overheid en dat de regelgevende bevoegdheid wordt bepaald door de wet. Weliswaar zijn de besturen van de openbare bedrijfslichamen samengesteld uit vertegenwoordigers van representatieve organisaties van werkgevers en werknemers en beschikken zij over ruime verordenende bevoegdheden, daar staat tegenover dat de verordeningen de goedkeuring behoeven van de betrokken Minister en/of de SER. Besluiten van openbare bedrijfslichamen als het Productschap Tuinbouw worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en zijn appellabel voor de bestuursrechter. Het productschap is bovendien opgericht met het oog op het vervullen van een voor het openbaar belang nuttig geachte functie, onder meer tot uitdrukking komend in de taakomschrijving in artikel 71 Wbo. Het feit dat deze bepaling ruimte laat voor het behartigen van het gemeenschappelijk belang van de ondernemingen, en van de daarbij betrokken personen, waarvoor het bedrijfslichaam is ingesteld, doet geen afbreuk aan het publiekrechtelijk karakter van de organisatie.
Het beroep van appellante op artikel 11 EVRM faalt derhalve.
5.5 De grief dat in de Verordeningen een belastbaar feit ontbreekt, wordt verworpen. De Verordeningen vermelden zowel het jaar van oplegging van de verschuldigde heffing als de heffingsgrondslag, welke wordt bepaald aan de hand van het netto verkoopbedrag van de in het daaraan voorafgaande jaar verhandelde boomkwekerijproducten. Daarmee is de heffingsplichtige activiteit voldoende omschreven.
5.6 Met de in 4.4 weergegeven grief betoogt appellante dat de door verweerder gehanteerde heffingsgrondslag strijd oplevert met het rechtszekerheidsbeginsel.
De keuze voor een heffing over de in het voorafgaande jaar gerealiseerde omzet vloeit voort, naar het College begrijpt uit de toelichting bij de Verordeningen, uit de systematiek van de heffing die volgt op aangifte, na toezending van een aangifteformulier. Die aangifte kan de ondernemer pas doen na afloop van het jaar als duidelijk is welke omzet de ondernemer heeft gerealiseerd. Overigens gaat het hier om een jaarlijks terugkerende heffing, waarbij de verplichting tot betaling in hoge mate voorzienbaar is, niet alleen vanwege het jaarlijks repeterende karakter, maar ook door de publicaties van de (ontwerp)Verordeningen in het Pbo-blad. Dit leidt tot het oordeel dat de grief niet kan slagen.
5.7 Appellante heeft voorts aangevoerd dat de Verordeningen onverbindend zijn, nu daarin is bepaald dat de heffingen mede dienen ten behoeve van onderzoek en de activiteiten van verweerder dienen te worden aangemerkt als de regeling of nadere regeling van onderzoek, als bedoeld in artikel 93, tweede lid, Wbo, waartoe verweerder niet bevoegd is.
Het College overweegt dat dit betoog voorbijgaat aan de rechtsgrondslag van de Verordeningen, die niet in artikel 93 Wbo is gelegen, maar in artikel 126 Wbo.
Artikel 93 Wbo bepaalt de algemene verordenende bevoegdheid van bedrijfslichamen. De beperkingen die daaraan bij of krachtens artikel 93 Wbo zijn gesteld, raken niet de bevoegdheid ingevolge artikel 126 Wbo om bij verordening heffingen op te leggen. Evenmin sluit artikel 93 Wbo uit dat verweerder binnen het kader van zijn taak zoals bepaald bij artikel 71 Wbo, activiteiten ontplooit, die vallen buiten de onderwerpen die verweerder bij verordening (nader) kan regelen krachtens het tweede lid van artikel 93 Wbo (zie de uitspraak van het College van 26 november 1991, nrs. 89/2275/47/003 e.a.). Gesteld noch gebleken is dat de stimulering van onderzoek, die wordt bekostigd uit de in geding zijnde heffing, zou vallen buiten de algemene taakomschrijving van verweerder als neergelegd in artikel 71 Wbo.
5.8 Met betrekking tot de grief dat de Verordeningen ten onrechte geen onderscheid maken tussen nationale en ingevoerde producten, hetgeen appellante in tegenspraak acht met de goedkeuring als steunmaatregel door de Commissie bij beschikking van 7 november 2000 (NN 65/2000), die er van uitgaat dat de heffing niet op ingevoerde producten rust, wordt het volgende overwogen.
Het College ziet niet in dat hier sprake is van onjuiste voorlichting van de Commissie bij de aanmelding van de steunmaatregel of van een met de goedkeuringsbeschikking strijdige uitwerking van de heffingsgrondslag in de Verordeningen. De heffingsgrondslag – zie Hoofdstuk II, onderdeel E. Maatregel –, waarop de Commissie zich in haar beschikking, voornoemd, heeft gebaseerd, wijkt niet af van die welke in de Verordeningen is neergelegd en in geen van beide situaties is sprake van een heffing op ingevoerde producten. Ook deze grief kan niet slagen.
5.9 Appellantes stelling dat verweerder in de praktijk ook een, voor één kalenderjaar geldend, heffingstarief heeft toegepast over aansluitende delen van twee verschillende kalenderjaren, begrijpt het College als een beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Appellante heeft geen concrete gevallen van zodanige praktijk genoemd. Dat tijdens de hoorzitting inzake haar bezwaar van de zijde van verweerder is verklaard dat een bedrijf aangifte mag doen over een gebroken boekjaar en daarbij zijn omzet mag opgeven over twaalf maanden die in de loop van één kalenderjaar beginnen, en dus lopen tot in het volgende kalenderjaar, sluit niet uit dat verweerder over zodanig afwijkend boekjaar de twee tarieven, die respectievelijk gelden voor die twee kalenderjaren, toepast. Nu appellante haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet met concrete gevallen heeft gestaafd, komt het College niet toe aan de vragen of de door appellante beweerde praktijk niet in strijd is met de voorgeschreven, aan een kalenderjaar gerelateerde heffingsgrondslag, en zo ja of appellantes beroep op het gelijkheidsbeginsel kan slagen waar zodanige praktijk contra legem is.
5.10 Appellante heeft voorts aangevoerd dat artikel 5 van de Verordeningen er aan in de weg staat dat verweerder in latere jaren naheffingen oplegt.
Het College overweegt dienaangaande als volgt.
De in het bestreden besluit gehandhaafde naheffingen over de jaren 2001 tot en met 2005 zijn, anders dan appellante veronderstelt, niet gebaseerd op artikel 5 van de Verordeningen, maar vinden hun grondslag in artikel 6, dat verweerder de bevoegdheid verleent om eenmaal opgelegde heffingsnota’s te herzien, als bijvoorbeeld na een boekenonderzoek blijkt dat van onjuiste gegevens is uitgegaan. Artikel 5 regelt slechts de initiële oplegging van de heffing en ontneemt verweerder niet de bevoegdheid tot herziening buiten de in artikel 5 genoemde periode. Deze grief treft geen doel.
5.11 Het College laat de in 4.10 weergegeven nadere beroepsgrond buiten beoordeling wegens strijd met de goede procesorde, nu deze grond eerst ter zitting is aangevoerd.
5.12 Ten aanzien van de grief van appellante, weergegeven in rubriek 4.9 van deze uitspraak en gericht tegen de opslag van 5% op de naheffing, overweegt het College als volgt.
Verweerder heeft zich in de loop van de procedure wisselend uitgelaten over de aard en de grondslag van deze toeslag.
Blijkens het verslag van de bedrijfscontrole en de hiervoor in rubriek 3.1.9 weergegeven overwegingen van het bestreden besluit heeft de toeslag volgens verweerder tot doel te voorkomen dat een premie wordt gezet op het doen van een onjuiste aangifte. In het geval van appellante is de toeslag van 10% beperkt tot 5% wegens – kort samengevat – het ontbreken van opzet. Verweerder betwist dat sprake is van een boete.
Ter zitting heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de toeslag is gebaseerd op artikel 6 van de Verordeningen in samenhang met artikel 3:6, derde lid, van de Verordening PT Algemene bepalingen 2003 en dat deze ziet op een vergoeding voor gemaakte kosten. Dat de toeslag in het geval van appellante is beperkt tot 5% is het gevolg van het feit dat er minder kosten zijn gemaakt, aldus verweerder. Voorts heeft verweerder verklaard dat in de voorheen geldende Verordening PT Algemene Bepalingen 1997 een soortgelijke bepaling als artikel 3:6 van de Verordening PT Algemene Bepalingen 2003 ontbrak. Laatstgenoemde Verordening Algemene Bepalingen 2003 is goedgekeurd door (uitsluitend) de SER en is in werking getreden op 16 oktober 2004.
Hoewel verweerder de aard en het doel van de toeslag in geding verschillend heeft geduid, – enerzijds neigt verweerder naar een karakterisering als boete, anderzijds zou sprake zijn van een vergoeding voor gemaakte kosten –, stelt het College vast dat de toeslag in ieder geval tot doel heeft de toepassing van de Verordeningen en de daarin besloten liggende heffingssystematiek te vergemakkelijken. Het College is dan ook van oordeel dat een dergelijke toeslag het karakter volgt van de heffing ten aanzien waarvan deze een functie vervult, zodat de toeslag in dit geval als bestemmingsheffing, derhalve ter afzonderlijke financiering van een specifiek, bij de Verordeningen aangegeven doel, moet worden beschouwd en deze - eveneens - zijn grondslag vindt in artikel 126, eerste en vierde lid, Wbo.
Niet in geschil is dat de Verordening PT Algemene Bepalingen 2003 is goedgekeurd door de SER, maar dat in strijd met artikel 126, vierde lid, Wbo ministeriële goedkeuring ontbreekt. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat artikel 3:6, derde lid, van de Verordening Algemene Bepalingen 2003 op dit punt onverbindend is en dat verweerder niet bevoegd was de naheffingen in geding te verhogen met een toeslag van 5%.
5.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd voor wat betreft de toeslag van 5% die over de nageheven bedragen is toegepast. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en de heffingsnota’s van 25 juli 2007 nader vast te stellen op de volgende bedragen: € 175,85 (2001), € 379,07 (2002), € 331,17 (2003), € 293,58 (2004) en € 246,03 (2005).
5.14 Verweerder zal met toepassing van artikel 8:75 van de Awb worden veroordeeld in de proceskosten van appellante. Dit zijn de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn vastgesteld op € 644,--.
Daarbij is uitgegaan van één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van € 322,-- per punt, betreffende een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1).
Het College zal voorts bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht dient te worden vergoed.