Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/329 28 april 2010
29020 Wet op de kansspelen
Vergunning speelautomatenhal
Uitspraak in de zaak van:
John Pierik Automaten B.V., te Zwolle, appellante,
gemachtigde: mr. B.F. Bult, juridisch adviseur te Zwolle,
tegen
de burgemeester van Zwolle, verweerder,
gemachtigde: A.W. voor ‘t Hekke, werkzaam bij de gemeente Zwolle,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Flash Casino’s Zwolle B.V., te Zwolle,
gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven.
1. De procedure
John Pierik Automaten B.V. (hierna: Pierik) heeft bij brief van 3 maart 2009, bij het College binnengekomen op 4 maart 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 januari 2009.
Bij dit besluit heeft verweerder aan Flash Casino’s Zwolle B.V. (hierna: Flash) een vergunning verleend voor het vestigen en exploiteren van een speelautomatenhal in het stadioncomplex van FC Zwolle aan het Stadionplein 4 te Zwolle voor de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2019.
Bij brief van 14 mei 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 3 februari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Pierik, Flash en verweerder, vertegenwoordigd door eerdergenoemde gemachtigden, zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet op de kansspelen is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben:
(…);
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
(…)."
2.1.1 In de Verordening Speelautomatenhallen Zwolle (hierna: de Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1
Begripsbepalingen
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
h. ondernemer: de natuurlijke of rechtspersoon die de speelautomatenhal exploiteert;
(…).
Artikel 2
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
2. De burgemeester kan uitsluitend voor één speelautomatenhal een vergunning verlenen voor die delen van de gemeente, die op de bij deze verordening behorende kaart zijn aangegeven.
(…).
Artikel 3
1. De ondernemer dient de vergunning aan te vragen onder overlegging van:
(…);
b. een bewijs van inschrijving bij de Kamer van koophandel en fabrieken;
c. een verklaring waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken;
d. een verklaring omtrent het gedrag van de ondernemer dan wel, indien de ondernemer een rechtspersoon is, van degene(n) die de onderneming krachtens de statuten vertegenwoordigt en van de beheerder;
e. een bewijs waaruit blijkt wat de totale investering is en dat deze met voldoende zekerheden is afgedekt met een financiering, dan wel uit eigen middelen kan worden gefinancierd;
(…)
Artikel 4
De burgemeester volgt, alvorens hij beslist op een aanvraag, de openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht. Tevens zal de burgemeester ten aanzien van de aanvrager een toets op grond van de Wet BIBOB doen.
Artikel 6
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend;
(…).
2.1.2 In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 3:11
1.Het bestuursorgaan legt het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.
2.Artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur is van overeenkomstige toepassing. Indien op grond daarvan bepaalde stukken niet ter inzage worden gelegd, wordt daarvan mededeling gedaan.
(…)."
2.1.3 In de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 10
1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(…);
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 24 juli 2008, bij de gemeente binnengekomen op 30 juli 2008, is door Flash een aanvraag gedaan voor de vestiging en de exploitatie van een speelautomatenhal in het stadioncomplex van FC Zwolle aan het Stadionplein 4 te Zwolle met ingang van 1 januari 2009.
- Bij brief van 26 augustus 2008 heeft Pierik een aanvraag gedaan voor het exploiteren van een speelautomatenhal in Zwolle.
- In het huis-aan-huisblad “De Peperbus” is op 3 september 2008 bekendgemaakt dat op 30 juli 2008 door Flash een aanvraag is gedaan voor de vestiging en de exploitatie van een speelautomatenhal aan het Stadionplein 4 te Zwolle.
- Bij brief van 5 september 2008 heeft Flash aan verweerder medegedeeld dat de bij de aanvraag overgelegde financiële gegevens vertrouwelijk zijn.
- Bij besluit van 4 november 2008 heeft verweerder besloten de aanvraag van Pierik buiten behandeling te laten.
- Vanaf 6 november 2008 heeft het ontwerp van de vergunning voor de vestiging en de exploitatie van een speelautomatenhal aan het Stadionplein 4 te Zwolle gedurende zes weken ter inzage gelegen.
- Gedurende deze termijn heeft Pierik hiertegen een zienswijze ingediend.
- Bij brief van 25 november 2008 heeft Pierik bezwaar gemaakt tegen het buiten behandeling laten van haar aanvraag van 26 augustus 2008.
- Bij besluit van 28 januari 2009 heeft verweerder aan Flash een vergunning verleend voor het vestigen en het exploiteren van een speelautomatenhal in het stadioncomplex van FC Zwolle aan het Stadionplein 4 te Zwolle voor de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2019.
- Hiertegen heeft Pierik tijdig beroep ingesteld.
- Bij beslissing van 10 december 2009 heeft het College de door verweerder verzochte beperkte kennisneming van de bij de aanvraag van Flash verstrekte gegevens ten aanzien van de totale investering en de bedrijfsgegevens over de periode van
1 januari 2008 tot 30 juni 2008 van JvH Gaming & Entertainment B.V. gerechtvaardigd geacht. Pierik is verzocht kenbaar te maken of zij er mee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op haar beroep.
- Bij brief van 17 december 2009 heeft Pierik voormelde toestemming verleend.
3. Het bestreden besluit
Bij besluit van 28 januari 2009 heeft verweerder aan Flash een vergunning verleend voor het vestigen en het exploiteren van een speelautomatenhal in het stadioncomplex van FC Zwolle aan het Stadionplein 4 te Zwolle voor de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2019. In de bij het besluit behorende nota van zienswijzen staat onder meer dat bij de aanvraag een bijlage is gevoegd waarin de totale investering is vermeld en is aangegeven dat de investering met voldoende zekerheden is afgedekt. Deze bijlage is bij de stukken gevoegd die bij het ontwerpbesluit ter inzage zijn gelegd. Het bedrag van de investering is onleesbaar gemaakt, evenals de bedragen van de afzonderlijke investeringsposten. Daarnaast zijn de bedrijfsgegevens (de balans en de winst- en verliesrekening) over de periode van 1 januari 2008 tot 30 juni 2008 van JvH Gaming & Entertainment B.V. niet bij de stukken gevoegd die ter inzage zijn gelegd. Het gaat hier volgens verweerder om financiële gegevens, welke betrekking hebben op de bedrijfsvoering van Flash en JvH Gaming B.V.. De aanvrager heeft verweerder ook verzocht om vertrouwelijk om te gaan met deze gegevens op grond van artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob. Naar het oordeel van verweerder is het onleesbaar maken van bedrijfsgegevens, concreet de investering en de daarbij behorende posten, en het niet ter inzage leggen van de balans en de winst- en verliesrekening in dit geval gerechtvaardigd. Ten aanzien van de bedrijfsstructuur heeft verweerder overwogen dat Flash onderdeel uitmaakt van de rechtspersoon Double Fun Amusementen B.V., welke B.V. onderdeel uitmaakt van Bonami B.V.. Deze B.V.’s, en Flash, zijn in 2007 overgenomen door JvH-groep en maken sinds 29 mei 2007 deel uit van de JvH-holding. De bestuurders van Flash zijn Double Fun Amusementen B.V. en JvH Gaming B.V.. Onder JvH Gaming B.V. zijn verschillende takken ondergebracht, waaronder JvH gaming products B.V. en JvH Gaming & Entertainment B.V.. Zoals aangegeven zijn alle aandelen van Flash in handen van JvH Gaming & Entertainment B.V.. De enig aandeelhouder van JvH Gaming & Entertainment B.V. is JvH Gaming B.V.. Uit de balans van JvH Gaming & Entertainment B.V. volgt dat de verschillende speelautomatenhallen een rekening-courant hebben bij deze B.V., waaronder ook Flash. Daarnaast is sprake van een zogenoemde "403-verklaring", hetgeen inhoudt dat de moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de door de dochtervennootschap verrichte rechtshandelingen. De (financiële) relatie tussen de ondernemingen is hiermee voldoende duidelijk, aldus verweerder.
4. Het standpunt van appellante
Pierik voert in beroep, samengevat weergegeven, het volgende aan. Verweerder heeft ten onrechte voormelde vergunning verleend aan Flash, omdat in strijd met artikel 3:11, eerste lid, Awb niet alle beschikbare financiële gegevens ter inzage zijn gelegd bij het ontwerp van deze vergunning. Daardoor heeft zij niet kunnen controleren of is voldaan aan de in artikel 3, eerste lid, onder e, van de Verordening vervatte eis dat er een bewijs is waaruit blijkt wat de totale investering is en dat deze met voldoende zekerheden is afgedekt met een financiering, dan wel uit eigen middelen kan worden gefinancierd. Pierik voert verder aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de financiële relatie tussen de verschillende ondernemingen duidelijk is, dat niet is gebleken dat JvH Gaming & Entertainment B.V. participeert in Flash en dat er geen zekerheid bestaat over de financiering van de investering.
5. Het standpunt van Flash
Flash voert, samengevat weergegeven, aan dat Pierik geen belanghebbende is, als bedoeld in artikel 1:2 Awb Pro, bij het bestreden besluit, nu zij geen directe concurrente van Flash is binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Pierik beschikt in Zwolle niet over locaties waar op grond van een bestemmingsplan een speelautomatenhal is toegestaan.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep van Pierik, overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie ondernemers of ondernemingen als belanghebbenden zijn aan te merken als zij in een concurrerende positie op dezelfde markt opereren of willen gaan opereren als de begunstigde van het besluit. Gebleken is dat Pierik, net als Flash, opereert op de speelautomatenmarkt en dat zij deze markt in Zwolle wenst te betreden. Nu voor het exploiteren van een speelautomatenhal een vergunning is vereist, hiervoor op grond van de Verordening in het betrokken gebied slechts één vergunning beschikbaar is en deze aan Flash is verleend, dient Pierik, als concurrente, aangemerkt te worden als belanghebbende bij die vergunning. De beantwoording van de vraag of zij al dan niet beschikt over een locatie, die de vestiging van een speelautomatenhal mogelijk maakt, is in het kader van vorenomschreven ontvankelijkheidskwestie niet van belang.
6.2 Ten aanzien van het betoog van Pierik dat ten onrechte niet alle financiële gegevens ter inzage zijn gelegd bij het ontwerp van het besluit, wordt overwogen dat op grond van artikel 3:11, tweede lid, Awb vertrouwelijk te houden gegevens niet tezamen met het ontwerp van een besluit ter inzage hoeven te worden gelegd. Het College heeft bij beslissing van 10 december 2009 de gevraagde beperkte kennisneming van bedoelde stukken gerechtvaardigd geacht, omdat deze stukken financiële bedrijfsgegevens bevatten die aan verweerder vertrouwelijk zijn meegedeeld. In hetgeen Pierik heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding voor een andersluidend oordeel ten aanzien van de vraag of deze stukken bij het ontwerp van het besluit ter inzage hadden moeten worden gelegd. Verweerder heeft zich, gelet op artikel 3:11, tweede lid, Awb, terecht op het standpunt gesteld dat het niet of niet geheel ter inzage leggen van deze stukken destijds, ter bescherming van de betrokken bedrijfsbelangen, was gerechtvaardigd. Het betoog faalt.
6.3 Voor zover het beroep van Pierik aldus moet worden verstaan dat zij betwijfelt of aan artikel 3, eerste lid, onder e, van de Verordening is voldaan, overweegt het College dat uit de vertrouwelijke stukken, waarvan het College kennis mag nemen, blijkt wat de totale investering is. Voorts is het College, gelet op deze stukken, van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat deze investering met voldoende zekerheden is afgedekt en dat verweerder terecht heeft gesteld dat is voldaan aan artikel 3, eerste lid, onder e, van de Verordening. De door Pierik opgeworpen vraag wat de precieze verhouding is tussen JvH Gaming & Entertainment B.V. en Flash kan in dit kader in het midden blijven. Dat verweerder als gevolg van de complexe concernstructuur waar Flash deel van uitmaakt, in zijn besluit per abuis heeft opgenomen dat de aandelen van Flash in handen zijn van JvH Gaming & Entertainment B.V., terwijl dit niet uit de gegevens uit het handelsregister blijkt, is niet van belang. Uit de gegevens van het handelsregister en de vertrouwelijke stukken waarin financiële informatie ten aanzien van onder meer Flash staat, is gebleken dat Flash deel uitmaakt van een concernstructuur met meerdere besloten vennootschappen, waaronder de moedervennootschap JvH Gaming B.V.. Op basis van voormelde stukken heeft verweerder zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt gesteld dat voldoende eigen vermogen beschikbaar is om de investering te kunnen doen en dat deze kan worden afgedekt met voldoende zekerheden.
6.4 Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2010.
w.g. C.M. Wolters w.g. R. Kegge