Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/253 9 juni 2010
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
de Vereniging van Energieproducenten, -handelaren en -retailbedrijven in Nederland “Ephrin”, te Arnhem, appellante,
gemachtigde: mr. N.R. Geerts-Zandveld,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Netbeheer Nederland (hierna: Netbeheer), te Arnhem,
gemachtigde: ir. J. Janssen.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 9 april 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 februari 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder onder meer beslist op het bezwaar van EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland (hierna: EnergieNed), tegen het besluit van verweerder van 29 augustus 2005 tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, sub a, (deze voorwaarden zijn hierna aan te duiden als de Netcode) van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). Bij laatstgenoemd besluit zijn enkele bepalingen die betrekking hebben op het zogeheten blindvermogen aangepast.
Appellante heeft bij brief van 13 mei 2008 de gronden van het beroep aangevuld.
Op 4 juli 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op 9 juli 2008 heeft verweerder de gedingstukken overgelegd.
Bij brief van 18 november 2008 heeft het College het verzoek van Netbeheer om als partij aan het geding deel te nemen, ingewilligd.
Bij brief van 19 oktober 2009 heeft appellante een schriftelijke reactie op het verweerschrift gegeven. Daarop heeft verweerder commentaar geleverd bij brief van 25 november 2009.
Op 17 februari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante, verweerder en Netbeheer bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Namens appellante waren tevens aanwezig A, B en C. Verweerder was mede vertegenwoordigd door D.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De relevante bepalingen van de E-wet luidden ten tijde hier van belang als volgt:
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
( … )
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;
c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;
( … )
f. leverancier: een organisatorische eenheid die zich bezighoudt met het leveren van elektriciteit;
g. producent: een organisatorische eenheid die zich bezighoudt met het opwekken van elektriciteit;
( … )
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;
( … )
k. netbeheerder: een vennootschap die op grond van artikel 10, 13 of 14 is aangewezen voor het beheer van een of meer netten;
( … )
Artikel 16
1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:
a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;
b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;
(…)
Artikel 26b
Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 27 en 31.
( … )
Artikel 31
1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerder en afnemers en netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het transport van elektriciteit over het net,
( … )
Artikel 32
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet of ten minste een derde van het aantal overige netbeheerders kan de gezamenlijke netbeheerders verzoeken een voorstel te doen tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, onder opgave van de redenen die naar zijn oordeel een dergelijke wijziging noodzakelijk maken.
( … )
Artikel 36
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders, en
f. het belang van een objectieve, transparante en niet-discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt, en
g. de in artikel 26b bedoelde regels."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 4 oktober 2004 heeft verweerder van EnergieNed, namens de gezamenlijke netbeheerders een voorstel ontvangen tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, sub a, van de E-wet. Het voorstel voorzag in aanpassing van enkele artikelen van de Netcode die gelden voor productie-eenheden met betrekking tot blindvermogen.
- Belanghebbende partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze met betrekking tot het voorstel bij verweerder kenbaar te maken. Verder heeft overleg plaatsgevonden tussen de representatieve organisaties en de gezamenlijke netbeheerders. Op 18 januari 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Bij besluit van 29 augustus 2005 heeft verweerder overeenkomstig het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders besloten tot wijziging van een aantal bepalingen van de Netcode. De gewijzigde bepalingen zijn, voor zover thans van belang:
"2.5.4.1 Alle productie-eenheden met synchrone generator(en) of vermogenselektronische netkoppelingen zijn voorzien van en worden bedreven met een primaire spanningsregeling waarvan de spanningsstatiek instelbaar is tussen 0% en 10%. De netbeheerder kan op basis van de locale situatie voor productie-eenheden een cos phi-regeling eisen of toestaan.
5.2.2.1 De netbeheerder bepaalt de instelling van de statiek en de referentiewaarde van de primaire spanningsregeling. Indien een productie-eenheid niet bijdraagt aan de blindvermogenshuishouding in de normale bedrijfstoestand moet de referentiewaarde 15 minuten na constatering van een afwijking naar een uitwisseling van 0 Mvar worden teruggebracht, tenzij anders is overeengekomen."
- Tegen het besluit van 29 augustus 2005 is bij brief van 7 oktober 2005 een bezwaarschrift ingediend door EnergieNed. Uit het bezwaarschrift blijkt dat de elektriciteitsproducenten, destijds verenigd in de Sectie Productie van EnergieNed, zich niet met de wijziging van de Netcode kunnen verenigen.
- Op 5 december 2005 heeft naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift een hoorzitting plaatsgevonden.
- Op 1 oktober 2007 is de Vereniging van Energieproducenten, -handelaren en -retailbedrijven “Ephrin” opgericht. De statuten van deze vereniging luidden, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 2
Doel
2.1 Het doel van de Vereniging is het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de marktpartijen die zich op de Nederlandse energiemarkt bedrijfsmatig bezig houden met activiteiten in één of meer schakels van de energieketen aan de aanbodzijde, met inbegrip van activiteiten met betrekking tot energiemeetinstrumenten dan wel verzameling van energiemeetdata, doch met uitzondering van activiteiten met betrekking tot distributie en transport van elektriciteit en/of gas dan wel het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de netbeheerders als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (hierna: de “Marktpartijen”).
( … )
2.4 De werkzaamheden van de Vereniging zullen in het kader van deze doelstelling onder meer omvatten:
( … )
(f) het - zo nodig - namens de gezamenlijke Marktpartijen, dan wel namens één of meer van de Secties als bedoeld in artikel 12, derde lid voeren van gerechtelijke procedures in zowel civiel- als bestuursrechtelijke geschillen.
( … )
- Bij besluit van 28 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
3 Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
3.1 Verweerder heeft de wijziging van de in geding zijnde bepalingen van de Netcode als volgt toegelicht. In de praktijk bestond er onduidelijkheid of artikel 2.5.4.1 Netcode op de producent de verplichting legde om een contract af te sluiten met een netbeheerder voor de levering van blindvermogen. Bovendien kwam in de tekst het onderscheid tussen de aansluitvoorwaarden (het publieke domein) en de contractuele afspraken (het vrije domein) onvoldoende tot uiting. Die onduidelijkheid hield verband met het onderscheid tussen statisch blindvermogen en dynamisch blindvermogen. Hoewel de fysieke eigenschappen van beide varianten gelijk zijn, is het dynamisch blindvermogen eigenlijk niets anders dan een restproduct van de spanningsregeling en genereert het op deze wijze opwekken ervan slechts marginale kosten voor de producent. Daarom is door de gezamenlijke netbeheerders voorgesteld om de verwijzing naar contractuele afspraken met betrekking tot het statisch blindvermogen uit de Netcode te halen, en tegelijkertijd vast te leggen aan welke technische eisen de productie-eenheid moet voldoen. In de visie van verweerder is er geen sprake van een beleidswijziging. Hoewel de reikwijdte van artikel 2.5.4.1 Netcode is beperkt, blijft het voor producenten en netbeheerders mogelijk om afspraken te maken over de levering van blindvermogen. Nu is echter duidelijk dat dit tot het vrije domein behoort en geen onderdeel meer uitmaakt van de aansluitvoorwaarden voor productie-eenheden. Verder is buiten twijfel dat productie-eenheden dienen te beschikken over een spanningsregeling met het oog op een ongestoorde en stabiele werking van het elektriciteitsnet. In artikel 5.2.2.1 Netcode is neergelegd op welke wijze deze spanningsregeling dient te functioneren.
Terecht is bepaald dat ook productie-eenheden met een vermogenselektronische koppeling, zoals windmolens en zonnepanelen, onder de reikwijdte van artikel 2.5.4.1 Netcode vallen. Zonder de aanwezigheid van een vermogenselektronische koppeling zou niet goed kunnen worden ingespeeld op plotselinge pieken in de productie, die tot instabiliteit van het net of andere storingen kunnen leiden.
Nu er een technische noodzaak bestaat om te beschikken over een spanningsregeling is het volgens verweerder niet onredelijk dat producenten als gevolg van de dynamische werking van die spanningsregeling blindvermogen opwekken en op die manier bijdragen aan de blindvermogenshuishouding van het net. Dit leidt slechts tot een betrekkelijk geringe winstderving. Niet kan worden staande gehouden dat op deze manier een deel van de exclusieve verantwoordelijkheid van de netbeheerder voor het in werking hebben en onderhouden van het net aan de producenten wordt overgedragen.
Ter zitting heeft verweerder ter verheldering van de achtergrond van het geschil betoogd dat tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het kopen van blindstroom bij de producenten het meest gebruikelijk was, aangezien dit bij de toen verticaal geïntegreerde productie- /netbedrijven verreweg het goedkoopst was. Na de liberalisering werden vaak contracten gesloten met producenten over blindvermogen. Op een gegeven moment gaf de prijs veel netbeheerders aanleiding om te gaan investeren in condensator- en spoelenbanken en bleek opeens het onderscheid tussen statisch blindvermogen (op verzoek van de netbeheerder en tegen betaling geleverd blindvermogen) en dynamisch blindvermogen.
3.2 In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat appellante niet heeft aangetoond dat zij (volledig) de rechtsopvolgster is van EnergieNed. Dat betekent dat zij heeft nagelaten een bezwaarschrift in te dienen tegen de wijziging van de Netcode. Gelet op artikel 6:13 Awb dient haar beroep daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.3 Verweerder heeft zich in zijn brief van 25 november 2009 en ter zitting bij nader inzien op het standpunt gesteld dat het bezwaar – dat was ingediend door EnergieNed – niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.
Volgens verweerder is het in de eerste plaats relevant dat artikel 1:2, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ten aanzien van rechtspersonen de eis stelt dat deze algemene of collectieve belangen behartigt. In dit geval is er geen sprake van een algemeen belang, maar van het collectieve belang van een deel van de leden. De term “collectieve belangen” in artikel 1:2, derde lid, Awb gaat echter uit van een situatie waarin “de neuzen dezelfde kant uitstaan”. Als er sprake is van conflicterende belangen en die belangen ook als zodanig naar buiten toe worden behartigd, biedt artikel 1:2, derde lid, Awb niet langer een basis voor de belangenbehartiging in bestuursrechtelijke procedures. In EnergieNed waren zowel de netbeheerders als de producenten en retailers van energie vertegenwoordigd. De belangen die EnergieNed uitdroeg, betroffen steeds vaker deelbelangen en die belangen gingen steeds meer uiteen lopen. Het ontstaan van Ephrin dient tegen deze achtergrond te worden gezien.
Verweerder voert in de tweede plaats aan dat het de vraag is of EnergieNed de collectieve belangen van een deel van haar leden kon behartigen. De statuten van EnergieNed gingen in artikel 3, onder a, uit van een behartiging van de gezamenlijke belangen van de aangesloten energiebedrijven. Uit die statuten blijkt verder dat onder “energiebedrijven” moest worden verstaan zowel producenten als netbeheerders. In ieder geval bieden de statuten geen basis voor de behartiging van conflicterende belangen van de leden. Gezamenlijke belangen veronderstellen eensgezindheid en geen conflict.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft zich op het volgende standpunt gesteld.
Gebruikers van wissel- of draaistroom hebben te maken met twee vormen van energie: actief- of werkelijk vermogen (W) en reactief - of blindvermogen (var). Bij het gebruik van elektriciteit wordt alleen het werkelijk vermogen omgezet in mechanische energie, zoals warmte en licht. Het blindvermogen is het deel van de elektriciteit dat nodig is om magnetische en elektrische velden op te bouwen en daardoor het elektriciteitsnet op spanning te houden en transformatoren en motoren te laten werken.
Blindvermogen kan worden verdeeld in twee categorieën: statisch en dynamisch. Statisch blindvermogen wordt geproduceerd door installaties, die niet snel kunnen reageren op schommelingen in de netspanning. Dynamisch blindvermogen daarentegen wordt geproduceerd door installaties, die snel kunnen reageren op veranderingen in het Mvar niveau ongeacht het spanningsniveau. Het gaat derhalve om één soort product, waarbij slechts de reactietermijn verschillend is.
Zowel de vaste als de variabele kosten van statisch blindvermogen, betrokken vanuit een door de netbeheerder beheerde installatie, zijn een stuk lager dan die van dynamisch blindvermogen, te leveren door een producent via een generator. Er zijn echter twee redenen waarom zeer regelmatig dynamisch blindvermogen ingezet dient te worden. In de eerste plaats kan statisch blindvermogen niet altijd de volledige behoefte aan blindvermogen leveren. In de tweede plaats kan blindvermogen ten gevolge van netverliezen niet over langere afstanden worden ingezet. Blindvermogen dient dus te worden geproduceerd vlak bij de plaats waar het nodig is. Dit betekent overigens niet dat een plaatselijke producent als monopolist voor blindvermogen in zijn regio kan worden aangemerkt. Het staat integendeel elke producent vrij op elke gewenste plaats nieuw (alternatief) vermogen te plaatsen.
Netbeheerders hebben de levering van het product blindvermogen in de praktijk gesplitst in de levering van statisch blindvermogen en de levering van dynamisch blindvermogen, door zelf condensatorbanken voor statisch blindvermogen aan te schaffen en voor de levering van dynamisch blindvermogen volledig afhankelijk te blijven van producenten. Dit betekent echter niet dat het – om niet – leveren van dynamisch blindvermogen als aansluiteis mag worden gesteld. Het zou dan, ten opzichte van de oude situatie waarin sprake was van de vrijheid om tussen netbeheerder en producent om contracten af te sluiten met de betrekking tot de spannings- en blindvermogenshuishouding, gaan om een beleidswijziging, die niet kan worden afgedaan als een verduidelijking van de formulering van artikel 2.5.4.1 Netcode.
Door de levering van dynamisch blindvermogen aan te merken als aansluitvoorwaarde wordt een deel van de verantwoordelijkheid voor het in stand houden van het net bij de producenten gelegd, terwijl een deel van de behoefte wordt veroorzaakt door de plaatsing van condensatorbanken voor statisch blindvermogen door de netbeheerders zelf. Immers door het stapsgewijs schakelen van de condensatorbanken ontstaan spanningsvariaties die opgevangen moeten worden door levering van dynamisch blindvermogen. Dit is een onterechte omdraaiing van de verantwoordelijkheden. Appellante begrijpt dat verweerder van mening is dat een deel van de wettelijke taak van de netbeheerder op grond van artikel 16, eerste lid, onder a en b , van de E-wet, te weten het deel met betrekking tot de levering van statische blindstroom, door de netbeheerder wordt uitgevoerd, terwijl het deel met betrekking tot de levering van dynamische blindstroom door de producenten moet worden uitgevoerd. Een deel van de wettelijke taak van de netbeheerder wordt dus overgedragen aan de producenten.
Verder heeft appellante benadrukt dat het dynamisch blindvermogen door verweerder ten onrechte is gekenschetst als een simpel restproduct met een betrekkelijk lage waarde.
De producent kan met het oog op de levering van blindvermogen zijn installatie niet optimaal benutten, waardoor hij ontegenzeggelijk inkomsten misloopt. Verweerder heeft het kostenaspect steeds gebagatelliseerd. Daarnaast heeft appellante er op gewezen dat een toenemend aantal energiebronnen geen bijdrage levert in de blindvermogenshuishouding. Zodra de cos-f kleiner is dan 1 moet er extra werkvermogen geproduceerd worden om de generator sterker te bekrachtigen. De capaciteit van blindvermogen kost bij een productie-eenheid van 1000 MWe circa € 1,5 miljoen aan vaste kosten en de levering van blindvermogen kost ongeveer € 0,6 miljoen per Mvarh. Tegenover deze investering en kosten staat geen enkele vergoeding, terwijl de producenten in andere landen wel compensatie ontvangen voor de levering van blindstroom. Blindstroom is derhalve geen restproduct of bijproduct, maar een afzonderlijk product, waarvoor de netbeheerder dient te betalen.
5. Het standpunt van Netbeheer
Netbeheer heeft zich in grote lijnen achter het standpunt van verweerder geschaard.
Daarbij heeft zij benadrukt dat niet het gratis uitwisselen van dynamisch blindvermogen, maar het hebben van een spanningsregelaar een aansluitvoorwaarde is voor productie-eenheden op een hoogspanningsnet. Bij het in werking zijn van die spanningsregeling wordt dynamisch blindvermogen gegenereerd. Dit is echter door de netbeheerder niet als product besteld, doch wordt automatisch geleverd. Het heeft voor de netbeheerder niet altijd waarde en betaling zou niet op zijn plaats zijn. Met de spanningsregelaar, die standaard aanwezig is op de meeste productie-eenheden, zijn betrekkelijk weinig kosten gemoeid. Onder normale bedrijfsomstandigheden gaat het creëren van dynamisch blindvermogen niet ten koste van de hoeveelheid werkzaam of actief vermogen van de productie-eenheid. De noodzaak van de wijziging van artikel 2.5.4.1 Netcode is gegeven doordat de oude tekst ten onrechte suggereert dat er bij alle productie-eenheden sprake is van een overeenkomst tussen de netbeheerder en de producent voor de levering van blindvermogen en dat het hebben van een automatische spanningsregelaar op de eenheid afhankelijk is van het hebben van zo’n overeenkomst. Het al dan niet hebben van een overeenkomst tot het leveren van blindvermogen door de producent aan de netbeheerder, heeft te maken met de ingestelde waarde voor de cos-f in het overdrachtspunt van de aansluiting. Die staat op 1 als er geen overeenkomst is en op een waarde kleiner dan 1 als er wel een overeenkomst is. Verder heeft Netbeheer betoogd dat spanningsregelaars die geen uitwisseling van blindvermogen opleveren nog niet bruikbaar zijn vanwege het experimentele karakter van de technologie en de hoge kostprijs.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep
Ingevolge artikel 6:13 Awb kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Tegen de in geding zijnde wijziging van de Netcode is bij brief van 5 oktober 2005 bezwaar gemaakt door EnergieNed. Deze vereniging is nadien gesplitst in een tweetal andere belangenbehartigingsorganisaties. In dit kader heeft bij notariële akte van 1 oktober 2007 de oprichting van appellante plaatsgevonden. Verweerder stelt zich in zijn brief van
25 november 2009 op het standpunt dat appellante slechts ten dele is aan te merken als rechtsopvolgster van EnergieNed.
Wat hier van zij, het College is van oordeel dat onder deze omstandigheden appellante in elk geval redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen bezwaarschrift heeft ingediend.
Voorzover verweerder heeft beoogd te stellen dat appellante niet in haar beroep kan worden ontvangen omdat zij geen belanghebbende zou zijn in de zin van artikel 1:2 Awb volgt het College dit standpunt niet. De statuten van appellante zoals die luidden ten tijde van het instellen van beroep (weergegeven onder 2.1) geven voor die opvatting geen aanleiding.
6.2 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het bezwaar
Verweerder heeft zich bij nader inzien op het standpunt gesteld dat hij het bezwaar van EnergieNed niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het College deelt dit standpunt niet en overweegt daartoe het volgende.
6.2.1 Artikel 82, eerste lid, van de E-wet bepaalt dat een belanghebbende tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit op grond van de artikelen 77h en 77i, beroep kan instellen bij het College. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ten aanzien van rechtspersonen worden, blijkens artikel 1:2, derde lid, Awb als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Ingevolge artikel 82, vierde lid, van de E-wet wordt een representatieve organisatie van partijen op de elektriciteitsmarkt geacht belanghebbende te zijn bij een besluit op grond van deze wet.
6.2.2 De statuten van EnergieNed luidden ten tijde van het indienen van het bezwaar voorzover hier van belang als volgt.
"Artikel 2
1. De Federatie heeft ten doel het behartigen van de belangen van de Nederlandse energiebranche in de ruimste zin, zulks met alle wettige middelen, die het bereiken van dit doel op enigerlei wijze kunnen bevorderen.
(…)
3. In deze functies heeft de Federatie als hoofdtaken:
a. het behartigen van de gezamenlijke belangen van de energiebedrijven, met name op het gebied van strategie-vorming, public affairs en vertegenwoordiging.
(…)"
Verweerder leidt uit de formulering van de doelstelling af dat EnergieNed alleen is opgericht om de collectieve belangen van de marktpartijen tezamen te behartigen. Verder, zo meent verweerder, kon EnergieNed indertijd slechts als representatieve organisatie gelden indien zij opkwam voor de gezamenlijke belangen van alle tot haar federatie behorende leden.
Het College is van oordeel dat verweerder hiermee een te beperkte uitleg geeft aan artikel 2, eerste lid, van de statuten. Het gaat immers bij de beoordeling van de vraag of het belang van de rechtspersoon EnergieNed rechtstreeks betrokken is bij een besluit, blijkens het derde lid van artikel 1:2 Awb, om de algemene en collectieve belangen waarvoor zij blijkens haar doelstelling pleegt op te komen. De wijziging van de Netcode is zo’n besluit. Dat de bezwaren tegen het aangevallen besluit bij een deel van de leden - de netbeheerders - niet leven, maakt dit niet anders. Evenmin kan voor dat oordeel een aanknopingspunt worden gevonden in het bepaalde in artikel 2, derde lid, onder a van de statuten, nu daarin slechts een van de hoofdtaken van de federatie is genoemd.
6.2.3 Het College merkt verder op dat EnergieNed ten tijde van belang een representatieve organisatie was in de zin van artikel 82, vierde lid, E-wet. Het oordeel over de vraag of zij bij het indienen van haar bezwaarschrift daadwerkelijk als zodanig optrad, kan niet los worden gezien van de bijzondere omstandigheden die in dit geval aan de orde zijn.
Dat de belangen van netbeheerders en elektriciteitsproducenten uiteen gingen lopen, was een direct gevolg van de liberalisering van de energiemarkt en de daaruit voortvloeiende wetgeving, die zich ertegen verzet dat producenten en netbeheerders tot hetzelfde bedrijf behoren. Naar het oordeel van het College kan onder deze bijzondere omstandigheden niet worden staande gehouden dat verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat niet de gehele representatieve organisatie achter het bezwaar stond. Het bezwaar is derhalve ook in het licht van artikel 82, vierde lid, van de E-wet terecht ontvankelijk verklaard.
6.3 Het College staat vervolgens voor de vraag of moet worden geoordeeld dat verweerder, in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen, in het bijzonder de belangen, genoemd in artikel 36, eerste lid, van de E-wet, heeft kunnen besluiten tot wijziging van een aantal voorschriften van de Netcode overeenkomstig het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders. Gelet op hetgeen in beroep is aangevoerd gaat het om de artikelen 2.5.4.1 en 5.2.2.1.
Hierover zij in de eerste plaats opgemerkt, dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als de onderhavige niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud van zodanige voorschriften zou zijn. Wel bepalend is of de voorschriften zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium geldt met betrekking tot de door appellanten opgeworpen grieven het volgende.
6.3.1 Niet kan worden gezegd dat het besluit van verweerder om de door de gezamenlijke netbeheerders voorgestelde wijziging van artikel 2.5.4.1 Netcode vast te stellen, zich niet verdraagt met de wet, en met name de E-wet, of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het hebben van een automatische spanningsregeling als aansluitvoorwaarde heeft te gelden voor alle productie-eenheden met synchrone generator(en) en vermogenselektronische netkoppeling, en niet alleen in gevallen waarin er een overeenkomst is tussen producent en netbeheerder over de levering van blindvermogen. Hierbij is in aanmerking genomen dat een automatische spanningsregeling noodzakelijk is voor een stabiele en betrouwbare elektriciteitsvoorziening op het hoogspanningsnet. Zonder een spanningsregeling wordt een productie-eenheid bij verstoring van de netspanning losgekoppeld, hetgeen schadelijk is voor zowel netbeheerder als producent. Aangezien in de oorspronkelijke versie van artikel 2.5.4.1 Netcode ten onrechte een koppeling werd gelegd tussen de verplichte spanningsregeling en een overeenkomst met betrekking tot de levering van blindvermogen, kan niet worden staande gehouden dat er geen aanleiding bestond voor wijziging van het voorschrift. Verweerder heeft er niet ten onrechte op gewezen dat de redactie van het voorschrift tot onduidelijkheid aanleiding gaf. Thans is duidelijk dat een automatische spanningsregeling altijd verplicht is, en niet alleen in gevallen waarin is gecontracteerd over de levering van blindstroom.
6.3.2 Hetgeen door appellante is aangevoerd, kan aan het voorgaande niet afdoen.
De vraag of er sprake is van een beleidswijzing door verweerder, behoeft geen zelfstandige bespreking. Indien verweerder bij de totstandbrenging van een eventueel nieuw beleid in overeenstemming handelt met de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur, is hij tot die beleidswijziging bevoegd.
Het College deelt voorts niet de opvatting van appellante dat verweerder in strijd met artikel 16, eerste lid, onder a en b, van de E-wet een deel van de wettelijke taak van de netbeheerders heeft overgedragen aan de producenten. Voornoemde bepaling houdt in dat netbeheerders tot taak hebben de door hen beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden en de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen. Niet in geschil is dat de spannings- en blindstroomhuishouding tot bedoelde taak dient te worden gerekend. Het College stelt vast dat de tekst van voornoemde bepaling op zichzelf niet uitsluit dat netbeheerders ter vervulling van hun taak gebruik maken van door anderen geleverde diensten. De vraag die derhalve voorligt is of dient te worden geoordeeld of de aan artikel 2.5.4.1 Netcode gegeven invulling zich verhoudt met de door voornoemde bepaling geëiste doelmatigheid. Niet in geschil is dat door optredende netverliezen blindvermogen dient te worden geproduceerd nabij de plaats waar dit blindvermogen nodig is. Dit heeft tot gevolg dat voorzover netbeheerders niet zelf voorzien in de productie van (statisch) blindvermogen, zij afhankelijk zijn van het door plaatselijke producenten geleverde (dynamisch) blindvermogen. Weliswaar heeft appellante gesteld dat hieruit niet volgt dat plaatselijke producenten in een monopoliepositie komen te verkeren omdat andere producenten nieuw blindvermogen zouden kunnen plaatsen, maar zij heeft hiermee geenszins aangetoond dat dergelijke toetreding ook in werkelijkheid op een zodanige wijze plaatsvindt dat niet voor verstoringen van de markt voor blindstroom behoeft te worden gevreesd. Verweerder en Netbeheer hebben hiertegenover bovendien onweersproken gesteld dat na de splitsing van energiebedrijven in netbeheer- en productie-eenheden een sterke stijging in de prijs voor blindstroom optrad. Gelet op deze overwegingen, is het College van oordeel dat verweerder door het vaststellen van de huidige tekst van artikel 2.5.4.1 Netcode, die er toe leidt dat het leveren van dynamisch blindvermogen door producenten als aansluitvoorwaarde wordt gesteld, niet in strijd met artikel 16, eerste lid, onder a en b, van de E-wet heeft gehandeld.
Voorts heeft appellante zich gericht tegen het ontbreken van een vergoeding voor de levering van dynamische blindstroom. Naar het oordeel van het College heeft verweerder in de omstandigheid dat dit dynamisch blindvermogen voor de producenten een zekere economische waarde vertegenwoordigt, geen aanleiding hoeven zien om het voorschrijven van een automatische spanningsregeling achterwege te laten. Voor zover sprake is van kosten kunnen deze in de elektriciteitsprijs worden doorberekend. Verweerder heeft niet ten onrechte betoogd dat de noodzaak van een eventuele verrekening tussen producent en netbeheerder niet thuishoort in de Netcode.
6.3.3 Wat artikel 5.2.2.1 Netcode betreft, stelt het College vast dat tegen de formulering van dit artikel geen zelfstandige grieven zijn ingebracht.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het belang van de spanningsregeling alsmede de werking ervan is naar het oordeel van het College voldoende aannemelijk gemaakt dat de netbeheerder moet worden beschouwd als de meest gerede partij om instelling van de statiek en de referentiewaarde van de primaire spanningsregeling te bepalen.
6.3.4 De slotsom is dat verweerder niet in strijd met de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door de in geding zijnde voorschriften van de Netcode te wijzigen overeenkomstig het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders.
6.4 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2010.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos