Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/1012T 23 juni 2010
40000 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in de zaak van:
Twence B.V., te Hengelo, appellante,
gemachtigde: mr. drs. R.J.H. van der Wal, advocaat in dienst van appellante,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap Senternovem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 20 december 2007, bij het College binnengekomen op 27 december 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 november 2007.
Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 10 april 2007, waarbij verweerder de aanvraag van appellante om een vergoeding op basis van de Beleidsregels kostenvergoeding subsidie milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (hierna: de Beleidsregels) heeft afgewezen, gegrond verklaard en de door appellante verzochte kostenvergoeding toegekend tot een bedrag van EUR 1.545.179,-.
Bij brief van 28 januari 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Bij besluit van 19 maart 2009 heeft verweerder op grond van artikel 9 van Pro de Beleidsregels de aan appellante op 23 november 2007 toegekende kostenvergoeding ingetrokken.
Bij besluit van 8 juni 2009 heeft verweerder het bezwaar van appellante hiertegen gedeeltelijk gegrond verklaard en de kostenvergoeding vastgesteld op EUR 2.500,-.
Bij brief van 2 juli 2009 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 30 juli 2009 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift en nader op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Op 27 januari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Beleidsregels is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 2
1. De Minister kent een kostenvergoeding toe aan een verzoeker die:
a. voor 18 augustus 2006 geen aanvraag voor MEP-subsidie voor die productie-installatie heeft ingediend als waarvoor hij een verzoek tot kostenvergoeding indient;
b. voor 18 augustus 2006 de voor de aanvraag van de MEP-subsidie benodigde vergunningen heeft aangevraagd;
c. redelijkerwijs tussen 18 augustus 2006 en 31 december 2006 een volledig ingevuld aanvraagformulier met alle benodigde bijlagen als bedoeld in artikel 15 van Pro de Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie had kunnen indienen, en
d. op basis van deze aanvraag, uitgaande van de regels zoals deze golden voor 18 augustus 2006, MEP-subsidie van meer dan € 0,00 had kunnen krijgen.
(…)
Artikel 9
De Minister besluit de beslissing tot kostenvergoeding in te trekken of te wijzigen indien binnen het verstrijken van een termijn van vijf jaar na de inwerkingtreding van deze beleidsregels:
a. aan een verzoeker
1°. MEP-subsidie wordt verleend, of
2°. een subsidie die vergelijkbaar is met de MEP-subsidie wordt verleend, voor zover de vergoede kosten ook gemaakt moeten worden voor de met de MEP-subsidie vergelijkbare subsidie, voor een productie-installatie in verband waarmee eerder een kostenvergoeding is verstrekt;
b. (…)"
Aan de Toelichting op de Beleidsregels ontleent het College het volgende:
"1. Inleiding
Doel van deze beleidsregels is het bieden van een uniform kader voor een vergoeding van de kosten die door bedrijven zijn gemaakt ten behoeve van het aanvragen van MEP-subsidie, maar deze aanvraag niet voor 18 augustus 2006 hebben ingediend. Door het op nul zetten van de MEP-subsidie voor nieuwe aanvragen (aangekondigd bij brief van de Minister van Economische Zaken van 18 augustus 2006, Kamerstukken II, 28 665, 69, hierna: 0-regeling) is het voor producenten van duurzame elektriciteit niet langer mogelijk een MEP subsidie te krijgen. Deze MEP-subsidie is bedoeld om de productie van duurzame elektriciteit te stimuleren en is gericht op de vergoeding van de onrendabele top van de productie van duurzame elektriciteit. Het op nihil stellen van de onrendabele top, zonder dat de (potentiële) producenten van duurzame elektriciteit de gelegenheid hadden hierop te anticiperen, houdt in dat bepaalde (potentiële) producenten van duurzame elektriciteit geen subsidie zullen ontvangen. Het wordt niet redelijk geacht dat die producenten van duurzame elektriciteit, die in de verwachting dat zij tussen 18 augustus 2006 en 31 december 2006 subsidie zouden kunnen aanvragen reeds bepaalde stappen hebben gezet, zelf al deze kosten dragen. Juist de producenten die al veel stappen hebben gezet die noodzakelijk zijn voor het aanvragen van een MEP subsidie, bij voorbeeld vergunningen hebben aangevraagd en/of verkregen, en die in 2006 subsidie hadden kunnen aanvragen, worden bijzonder getroffen door het op nihil stellen van de MEP-subsidie voor nieuwe aanvragen. (…)
Artikel 9
Dit artikel beschrijft twee situaties waarin een beslissing tot kostenvergoeding kan worden gewijzigd of ingetrokken. In de eerste plaats betreft het de situatie dat een bedrijf in de toekomst alsnog voor MEP-subsidie of een met de MEP subsidie vergelijkbare subsidie in aanmerking komt voor hetzelfde project als waarvoor hij kostenvergoeding heeft ontvangen. In dat geval zijn de gemaakt kosten niet tevergeefs geweest. Immers, het project waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd kan alsnog doorgang vinden. De uitgekeerde vergoeding kan dan kosten dekken die niet blijvend bleken te zijn. Als er sprake is van een met de MEP vergelijkbare subsidie, zal dit alleen het geval zijn indien soortgelijke eisen, bijvoorbeeld inzake het moeten beschikken over vergunningen voordat subsidie kan worden aangevraagd, aan de aanvraag van deze subsidie worden gesteld. In dat geval zal de Minister van Economische Zaken de beslissing tot kostenvergoeding wijzigen of intrekken, waarna de betaalde vergoeding kan worden teruggevorderd. Bij de vraag of het gaat om een vergelijkbare subsidie gaat het vooral om de vraag of het oogmerk van de subsidie is het bevorderen van de productie van duurzame elektriciteit en of er sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit als de MEP-subsidie voor 18 augustus 2006. (…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante heeft bij brieven van 31 januari 2007 en 13 februari 2007 een aanvraag ingediend voor een kostenvergoeding op basis van de Beleidsregels.
- Bij besluit van 10 april 2007 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
- Bij brief van 18 mei 2007 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Bij e-mailbericht van 2 oktober 2007 heeft verweerder aan appellante de voorgenomen beslissing op het bezwaarschrift bekend gemaakt.
- Bij e-mailbericht van 15 oktober 2007 heeft appellante aan verweerder haar zienswijze betreffende dit voornemen kenbaar gemaakt.
- Bij e-mailbericht van 22 oktober 2007 heeft verweerder aan appellante een gewijzigde voorgenomen beslissing op het bezwaarschrift bekend gemaakt.
- Bij e-mailbericht van 25 oktober 2007 heeft appellante meegedeeld af te zien van de mogelijkheid om op de voorgenomen beslissing te worden gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 23 november 2007 genomen.
3. De bestreden besluiten
3.1 Bij het besluit van 23 november 2007 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit in primo van 10 april 2007 gegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
Bij het besluit in primo is de aanvraag van appellante afgewezen omdat de benodigde vergunningen niet vóór 18 augustus 2006 zijn aangevraagd. In bezwaar is gebleken dat de benodigde vergunningen wel voor 18 augustus 2006 zijn aangevraagd. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 2, eerste lid, sub b, van de Beleidsregels. Rekening houdend met de door verweerder ontvangen aanvullende informatie is de uitkomst van de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag dat een kostenvergoeding wordt toegekend van EUR 1.545.179,-. Dit bedrag wijkt af van de opgave op het aanvraagformulier, zoals gewijzigd bij brief van 13 februari 2007.
3.2 Bij het besluit van 8 juni 2009 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de intrekking bij het besluit van 19 maart 2009 van de haar toegekende kostenvergoeding gedeeltelijk gegrond verklaard en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
De toegekende kostenvergoeding dient op grond van artikel 9 van Pro de Beleidsregels te worden ingetrokken of gewijzigd indien de door appellante op 11 december 2008 ontvangen subsidie in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: SDE-subsidie) vergelijkbaar is met de subsidie op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: MEP-subsidie). Naar de mening van verweerder is hiervan in de onderhavige zaak sprake. Beide subsidieregelingen kennen soortgelijke eisen en hebben als oogmerk het bevorderen van de productie van duurzame elektriciteit. Daarnaast is er sprake van eenzelfde soort steunintensiteit. Beide regelingen voorzien in een vergoeding per geproduceerde eenheid energie. De toelichting op de Beleidsregels geeft niet aan dat er sprake moet zijn van dezelfde mate van steunintensiteit. De hoogte van de vergoeding hoeft daarom niet noodzakelijkerwijs gelijk te zijn.
De kostenvergoeding is verstrekt omdat de gemaakte kosten tevergeefs zijn geweest. Omdat met de SDE-subsidie het mogelijk wordt gemaakt dat de exploitatie van de gerealiseerde productie-installatie de gemaakte kosten zal dekken, zijn de door appellante gemaakte kosten niet tevergeefs geweest.
Van het intrekken van de kostenvergoeding kan sprake zijn wanneer alle vergoede kosten ook gemaakt hadden moeten worden voor de met de MEP-subsidie vergelijkbare SDE subsidie. Naar de mening van verweerder hadden de accountantskosten die appellante heeft moeten maken om voor de kostenvergoeding in aanmerking te komen, niet gemaakt hoeven te worden voor de SDE-subsidie. Verweerder ziet daarom aanleiding de intrekking van de kostenvergoeding in zoverre ongedaan te maken dat de vergoeding van de accountantskosten van EUR 2.500,- in stand blijft. Voor het overige blijft de intrekking van de kostenvergoeding in stand.
4. Het standpunt van appellante
Gelet op het hierna te geven oordeel beperkt het College zich bij de weergave van de door appellante aangevoerde grieven tot de grieven die zijn gericht tegen het besluit van 8 juni 2009.
Zoals blijkt uit de toelichting op artikel 9 van Pro de Beleidsregels is een subsidie met de MEP subsidie vergelijkbaar wanneer sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit. In de toelichting wordt het begrip 'steunintensiteit' niet gedefinieerd. Daarom dient te worden aangesloten bij de definitie van dit begrip in de Communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming (2008/C 82/01) (hierna: richtsnoeren).
De MEP-subsidie is gericht op de vergoeding van de onrendabele top van de productie van duurzame elektriciteit. Bij deze subsidie werd een vast bedrag per MWh aan de producent uitgekeerd, ongeacht de hoogte van de elektriciteitsprijzen. De SDE-subsidie kent een andere systematiek. Bij deze subsidie is de maximale vergoeding per MWh het verschil tussen het basisbedrag en de basiselektriciteitsprijs, waarbij het basisbedrag afhankelijk is van het gewogen maandelijkse rendement van de installatie. Gelet op deze verschillen in systematiek tussen beide subsidieregelingen, zal de SDE subsidie in alle gevallen substantieel lager zijn dan de MEP-subsidie. Hierdoor is er bij de SDE subsidie sprake van een substantieel andere steunintensiteit dan bij de MEP subsidie. Omdat aldus niet gesproken kan worden van een subsidie die vergelijkbaar is met de MEP subsidie, is aan het criterium voor intrekking of wijziging van de kostenvergoeding niet voldaan. Het besluit van 8 juni 2009 is dan ook in strijd met artikel 9 van Pro de Beleidsregels.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Hangende het beroep van appellante tegen het besluit van 23 november 2007 heeft verweerder de bij dit besluit toegekende kostenvergoeding bij besluit van 8 juni 2009 gewijzigd. Uit het bepaalde in de artikelen 6:18, eerste lid en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vloeit voort dat het besluit van 8 juni 2009 eveneens onderwerp van het onderhavige geding is.
5.2 Het College beoordeelt allereerst de grieven van appellante die zich richten tegen het in laatstgenoemd besluit weergegeven oordeel van verweerder, inhoudende dat de intrekking van de eerder aan appellante toegekende kostenvergoeding gehandhaafd dient te blijven voor zover die kostenvergoeding een bedrag van EUR 2.500,- te boven gaat. Partijen verschillen niet van mening dat de kostenvergoeding ten behoeve van de gemaakte accountantskosten ten bedrage van EUR 2.500,- terecht aan appellante is toegekend.
5.3 In het bestreden besluit van 8 juni 2009 heeft verweerder de intrekking van de kostenvergoeding gegrond op het standpunt dat de SDE subsidie vergelijkbaar is met de MEP-subsidie. Dit standpunt is gebaseerd op de overweging dat ten aanzien van beide subsidies soortgelijke vereisten zijn gesteld, beide subsidies een vergelijkbaar oogmerk hebben en dat er voorts sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit.
5.3.1 Appellante heeft de eerste twee in de vorige paragraaf genoemde overwegingen van verweerder, inhoudende dat ten aanzien van beide subsidies soortgelijke vereisten zijn gesteld en dat het oogmerk van de SDE-subsidie vergelijkbaar is aan het oogmerk van de MEP subsidie, te weten het bevorderen van de productie van duurzame elektriciteit, niet weersproken. Aldus is dit standpunt van verweerder in de onderhavige zaak niet in geding en dient hiervan bij de verdere beoordeling van het geschil uitgegaan te worden.
5.3.2 Het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag of ten aanzien van beide subsidies sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat bij gebreke van een definitiebepaling in de Beleidsregels en de Toelichting op de Beleidsregels het begrip 'steunintensiteit' dient te worden uitgelegd conform de definitiebepaling van dit begrip in de richtsnoeren. Volgens randnummer 70, onder punt 19, van de richtsnoeren wordt onder steunintensiteit verstaan het brutosteunbedrag, uitgedrukt als een percentage van de in aanmerking komende kosten. Voorts bepalen de richtsnoeren dat de steunintensiteit per begunstigde wordt berekend. Volgens verweerder bepaalt de mate waarin de steunintensiteit overeenkomt of sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit. Appellante kan zich met de door verweerder gegeven uitleg van dit begrip verenigen. Het College zal in het navolgende dan ook van deze betekenis uitgaan.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat in deze zaak sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit heeft verweerder in het bestreden besluit erop gewezen dat beide subsidieregelingen voorzien in een vergoeding per geproduceerde eenheid energie. Beide subsidieregelingen kennen weliswaar verschillen met betrekking tot de systematiek maar die verschillen leiden volgens verweerder niet tot de conclusie dat sprake moet zijn van een andersoortige steunintensiteit.
Het College stelt vast dat verweerder met de hiervoor weergegeven motivering slechts in algemene bewoordingen heeft beargumenteerd waarom beide subsidieregelingen met elkaar vergelijkbaar zijn. In tegenstelling tot hetgeen in de richtsnoeren is bepaald, heeft verweerder daarbij voorts nagelaten om de steunintensiteit met betrekking tot beide subsidieregelingen ten aanzien van de op appellante betrekking hebbende concrete situatie te berekenen. Aldus heeft verweerder ten aanzien van appellante niet inzichtelijk gemaakt in welke mate de steunintensiteit met betrekking tot beide subsidieregelingen overeenkomt. Hieruit volgt dat verweerder naar het oordeel van het College onvoldoende heeft onderbouwd waarom er met betrekking tot de MEP-subsidie en de SDE subsidie in de op appellante van toepassing zijnde situatie sprake is van eenzelfde soort steunintensiteit. Daarmee heeft verweerder evenmin voldoende onderbouwd waarom de aan appellante verleende SDE subsidie in de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de MEP-subsidie voor 18 augustus 2006.
5.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit van 8 juni 2009 niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:12, eerste lid, Awb.
5.5 Ingevolge artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbb) kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
5.6 Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus ziet het College in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op grond van artikel 19, zesde lid, van de Wbb op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Verweerder dient hiertoe het besluit van 8 juni 2009 te voorzien van een deugdelijke motivering dan wel een ander besluit te nemen. Hiertoe zal een termijn worden gesteld.
5.7 Nadat het besluit van 8 juni 2009 is hersteld of vervangen zal op het beroep tegen het besluit van 23 november 2007 worden beslist. In de einduitspraak zal tevens worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het griffierecht.
6. De beslissing
Het College draagt de Minister van Economische zaken op om binnen twee maanden na verzending van deze uitspraak:
- het besluit van 8 juni 2009 in overeenstemming te brengen met artikel 7:12 Awb Pro dan wel daarvoor in de plaats een ander
besluit te nemen, en
- het herstelde dan wel vervangende besluit aan het College toe te zenden.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. P. Fortuin, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010.
w.g. C.M. Wolters w.g. G.D. Kleijne