Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1276 10 december 2010
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
Super de Boer supermarkten B.V. (thans Super de Boer Winkels B.V.), te Amersfoort, appellante en
A h.o.d.n. B, te C, appellant,
gemachtigde: mr. H.M. van der Bij, bedrijfsjurist van Super de Boer supermarkten B.V.,
tegen
burgemeester en wethouders van Nijmegen, verweerders,
gemachtigde: J.W. van Gelderen, werkzaam bij de gemeente Nijmegen.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 25 september 2009, bij het College binnengekomen op 28 september 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 17 augustus 2009.
Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellant tegen het besluit van 17 februari 2009 tot weigering van een ontheffing op grond van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) ongegrond verklaard.
Verweerders hebben verweer gevoerd.
Ter zitting van 29 oktober 2010 hebben appellanten en verweerders bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
(…)
Artikel 3
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen (…) ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
(…)"
De Verordening winkeltijden voor de Gemeente Nijmegen (1997) (hierna: de Verordening) bepaalt:
"Artikel 6
Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december
1. Het College van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 en 16.00 uur alsmede die op 4 mei en 24 december om 19.00 uur gesloten zijn, voor zover deze dagen op een zondag vallen.
(…)
4. De ontheffing kan worden geweigerd indien:
(…)
c. naar het oordeel van het College van Burgemeester en Wethouders moet worden aangenomen dat de woonleefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de avondwinkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de avondwinkel;
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellant exploiteert een supermarkt aan de E-straat te C (hierna: de supermarkt);
- Bij brief van 16 januari 2009 heeft appellant verzocht om een ontheffing van het verbod tot zondagopenstelling;
- Verweerders hebben advies gevraagd aan de wijkagent van de wijk waarin de supermarkt ligt. Dit advies is door de wijkagent gegeven bij e-mail van 12 februari 2009;
- Bij brief van 17 februari 2009 hebben verweerders het verzoek om ontheffing afgewezen;
- Tegen dit besluit is bezwaar gemaakt;
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
Om zorgvuldig te beslissen op de aanvraag is onder meer advies ingewonnen bij de politie. Volgens de politie zal het verlenen van een ontheffing een ontoelaatbare nadelige invloed hebben op het woon- en leefklimaat en de openbare orde ter plaatse. De politie verwijst naar de problematiek met de jeugd in de wijk en vreest dat deze problematiek zich zal verschuiven naar het winkelcentrum waarin de supermarkt is gelegen. Verder wordt gewezen op recente verbetering van de subjectieve veiligheid in de wijk en op de onherroepelijke verslechtering die openstelling van de supermarkt daarop zou hebben. De suggestie om de rest van het winkelcentrum af te sluiten als de supermarkt geopend is vormt voor verweerders geen aanleiding om van het advies van de politie af te wijken. Verweerders hechten een groot belang aan de veiligheid in de wijk, en ook aan het gevoel van veiligheid.
Dat wel een ontheffing is verleend aan de Coöp aan de Molenweg is geen schending van het gelijkheidsbeginsel. Het gaat niet om gelijke gevallen, omdat de Coöp in een andere wijk ligt en omdat de politie ten aanzien van de Coöp niet negatief heeft geadviseerd.
4. Het standpunt van appellanten
Hetgeen appellanten aanvoeren komt hierop neer, dat de weigeringsgrond van artikel 6, vierde lid, aanhef en onder c, van de Verordening zich niet voordoet; er is geen sprake van overlast in of rond de supermarkt. Volgens appellanten berust het negatieve politieadvies uitsluitend op de subjectieve beschouwing van één wijkagent. Onduidelijk is waarop deze wijkagent zijn aanname baseert dat openstelling op zondagen een verslechtering van de subjectieve veiligheid teweeg zal brengen. Voor zover sprake is van overlast door hangjongeren is niet aannemelijk dat deze overlast een relatie heeft met de openstelling of met ruimere openingstijden van de supermarkt. Deze hangjongeren komen samen bij de cafetaria aan de andere kant van het winkelcentrum.
Het bestreden besluit is niet voldoende zorgvuldig voorbereid en ontoereikend gemotiveerd. Verder houden verweerders onvoldoende rekening met het grote belang van zondagopenstelling voor de omzet. Klanten zullen immers uitwijken naar supermarkten die wel over een ontheffing beschikken. Dit levert rechtsongelijkheid op. Eventueel kan een ontheffing voor een bepaalde duur worden verleend, ten einde te bezien of de gevreesde problemen zich inderdaad voordoen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College dient allereerst ambtshalve te beoordelen of appellante in haar beroep kan worden ontvangen.
Onder belanghebbende wordt ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Appellante exploiteert een franchise formule. Appellant exploiteert een supermarkt onder de formule van appellante. Het is het College niet gebleken dat het belang van appellante rechtstreeks bij het besluit inzake openstelling op zondag is betrokken waar het haar slechts middellijk, namelijk als gevolg van dat besluit de met appellant gesloten franchise-overeenkomst, treft. Dit betekent dat verweerders het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk hadden moeten verklaren en dat het bestreden besluit in zoverre niet in stand kan blijven. Het College zal het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaren en zijn uitspraak komt in zoverre in de plaats van het bestreden besluit.
5.2 Bij de toepassing van artikel 6, vierde lid, aanhef en onder c, van de Verordening hebben verweerders beoordelingsruimte. Zij dienen zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de condities waaronder gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing zijn vervuld. Het oordeel dat de woonleefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de avondwinkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de avondwinkel is primair aan het inzicht van verweerders voorbehouden. Het resultaat van die beoordeling kan door de rechter slechts terughoudend worden getoetst.
5.3 Verweerders hebben het besluit tot weigering van de ontheffing gebaseerd op het hiervoor geciteerde advies van de politie. Het College acht dit advies geen toereikende basis voor deze negatieve beslissing. Hierbij is van belang dat in het advies uitsluitend in algemene termen wordt gesproken over problemen met de jeugd in de wijk. Het advies bevat geen resultaten van onderzoek of een nadere analyse van de situatie in Neerbosch. Bovendien wordt in het advies niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat openstelling van de supermarkt op zondag tot een toename van overlast door hangjongeren zal leiden. Dat de verlengde openstelling van de supermarkt op zondag de openbare orde (lees: veiligheid) op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt, is op geen enkele manier onderbouwd.
5.4 Het bestreden besluit, waarbij het besluit tot weigering van ontheffing is gehandhaafd, is niet voldoende zorgvuldig voorbereid en evenmin voldoende draagkrachtig gemotiveerd. Dit levert strijd op met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, Awb. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerders moeten met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar beslissen.
5.5 Het College acht tenslotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 437,- op basis van 1 punt voor het indienen van een beroepschrift, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. Geen punt wordt toegekend voor het verschijnen ter zitting nu de bij appellante werkzame bedrijfsjurist ter zitting bij het College is verschenen.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het
besluit van verweerders van 17 augustus 2009;
- bepaalt dat verweerders opnieuw op het bezwaar van appellant beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze
uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerders in de proceskosten voor de behandeling van het beroep van appellant tot een bedrag van € 437,-
(zegge: vierhonderdzevenendertig euro);
- bepaalt dat verweerders het door appellant voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 297,- (zegge:
tweehonderdzevenennegentig euro) vergoeden.
Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 december 2010.
w.g. R.C. Stam w.g. G.D. Kleijne