Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1166 en 09/1167 7 januari 2011
27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen
Uitspraak in de zaken van:
A B.V., te X, appellante,
gemachtigde: B, bestuurder van appellante,
tegen
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigden: mr. ing. R.J.J. Wijnands en mr. J.W. Schrotenboer, beiden werkzaam bij verweerders Agentschap NL (voorheen SenterNovem).
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 3 september 2009, bij het College binnengekomen op 4 september 2009, beroep ingesteld tegen twee besluiten van verweerder van 24 juli 2009.
Bij deze besluiten zijn ongegrond verklaard de bezwaren van appellante gericht tegen de besluiten van verweerder van 9 april 2009, aangaande de over de jaren 2006 en 2007 afgegeven S&O-verklaringen, als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen.
Bij brief van 3 november 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 11 november 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens verweerder is tevens verschenen P. van der Heide, werkzaam bij Agentschap NL.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: Wva) bepaalt onder meer:
" Artikel 24
1. De S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, houdt over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bij omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk.
(…)
Artikel 25
(…)
3. Onze Minister van Economische Zaken kan, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht.
(…)
Artikel 26
1. Bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, bepaalde of indien sprake is van het geval bedoeld in artikel 25, tweede lid, onderdeel a, kan Onze Minister van Economische Zaken aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete opleggen ter hoogte van maximaal € 100 000, of, wanneer dat meer is, 20% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag.
(…)"
In de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Stcrt. 2005, 250, nadien gewijzigd, hierna: Uitvoeringsregeling) is bepaald:
"Artikel 2
1. De S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige die speur- en ontwikkelingswerk verricht waarvoor hij beschikt over een S&O-verklaring voert gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft een zodanige administratie dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden:
a. de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk;
b. op welke dagen door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige of door de S&O-belastingplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, en om hoeveel uur het per dag ging;
c. de voortgang van het verrichte speur- en onwikkelingwerkontwikkelingswerk.
2. De S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige houdt de administratie zodanig bij dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle.
(…)
4. Indien de S&O-verklaring betrekking heeft op speur- en ontwikkelingswerk dat bestaat uit meerdere projecten wordt de administratie per project bijgehouden."
De Beleidsregels bestuurlijke boeten S&O-afdrachtvermindering (Stcrt. 2007, 200, hierna: Beleidsregels), bepalen, voor zover hier van belang:
"Artikel 2. (Toepassing vierde tranche Awb)
Bij het vaststellen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste of tweede lid, van de wet, zijn de bepalingen van het bij koninklijke boodschap van 22 juli 2004 ingediende voorstel van wet tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) van overeenkomstige toepassing, zolang dit voorstel nog niet tot wet is verheven en in werking is getreden.
Artikel 3. (Verwijtbaarheid)
Bij het vaststellen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste of tweede lid, van de wet, wordt betrokken in hoeverre de overtreding verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is.
Artikel 5. (Boeten nihil)
De bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, en van artikel 25, tweede lid, onder a, van de wet, wordt op nihil vastgesteld indien:
a. er sprake is van lichte verwijtbaarheid, en
b. de minister de S&O-inhoudingsplichtige in de periode vijf jaar voorafgaande aan de vaststelling van de bestuurlijke boete niet eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van de desbetreffende bepaling."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 25 april 2006 heeft verweerder appellante een S&O-verklaring voor de periode januari tot en met december 2006 ten bedrage van € 23.100,- verstrekt.
- Bij besluit van 27 maart 2007 heeft verweerder appellante een S&O-verklaring voor de periode januari tot en met december 2007 ten bedrage van € 23.100,- verstrekt.
- Op 9 oktober 2008 heeft een regulier controlebezoek bij appellante plaatsgevonden. Daarbij bleek dat de S&O-administratie voor de jaren 2006 en 2007 niet beschikbaar was voor controle.
- Op 18 november 2008 heeft bij appellante een controlebezoek door het Team Speciale Controles en Handhaving plaatsgevonden, waarbij bleek dat geen S&O-administratie omtrent omvang, aard, inhoud en voortgang over de jaren 2006 en 2007 beschikbaar was. Appellante heeft gesteld dat de betreffende administratie bij zijn accountant werd bewaard.
- Op 28 november 2008 heeft bij de accountant van appellante een controlebezoek door het Team Speciale Controles en Handhaving plaatsgevonden. Wederom bleek geen S&O-administratie omtrent omvang, aard, inhoud en voortgang over de jaren 2006 en 2007 beschikbaar te zijn. Er is afgesproken dat de S&O-administratie voor de jaren 2006 en 2007 uiterlijk 5 december 2008 voor verweerder beschikbaar moest zijn voor controle.
- Bij aangetekende brief van 3 december 2008 heeft verweerder de afspraak bevestigd die op 28 november 2008 tijdens het controlebezoek bij de accountant van appellante is gemaakt.
- Bij brieven van 18 december 2008 heeft verweerder appellante het controlerapport betreffende de jaren 2006 en 2007 gestuurd.
- Bij brieven van 8 januari 2009 heeft verweerder appellante bericht dat hij voornemens is boetes op te leggen vanwege het ontbreken van de S&O-administratie over de jaren 2006 en 2007.
- Bij brieven van 9 april 2009 heeft verweerder appellante een tweetal correctiebeschikkingen gestuurd en twee boetes van
€ 1.100,- opgelegd in verband met het ontbreken van een S&O-administratie over de jaren 2006 en 2007.
- Op 20 mei 2009 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.
- Op 21 juli 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten en het nadere standpunt van verweerder
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder zijn besluiten van 9 april 2009 gehandhaafd. In deze besluiten zijn de S&O-verklaringen over 2006 en 2007 gecorrigeerd in die zin dat de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk op nihil is gesteld en is een tweetal boetes van € 1.100,- opgelegd, vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 24, eerste lid, Wva.
Verweerder stelt dat appellante geen administratie heeft overgelegd waaruit omvang, aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden in 2006 en 2007 blijken. Verweerder voert aan dat appellante als S&O-inhoudingsplichtige gehouden is een adequate S&O administratie te voeren. De keuze om de administratie over te laten aan Bioway-International B.V. is een keuze van appellante. Verweerder stelt dat de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de administratie niet beschikbaar was ten tijde van het controlebezoek, voor rekening komen van appellante, zodat een beroep op overmacht niet kan slagen. Verweerder stelt dat de curator van Bioway International B.V. overigens te kennen heeft gegeven niet te beschikken over de administratie van Bioway International B.V., noch over de S&O- administratie van appellante.
Omdat tijdens de controle in 2008 geen adequate S&O-administratie is overgelegd, is verweerder van mening dat de correcties van de S&O-verklaringen en het opleggen van de boetes gerechtvaardigd zijn. Verweerder acht het volledig ontbreken van de administratie voor het jaar 2006 en het ontbreken van een S&O-administratie qua omvang, aard, inhoud en voortgang voor het jaar 2007 zeer ernstige overtredingen. Verweerder acht de overtredingen tevens verwijtbaar, omdat appellante vele malen is gewezen op de verplichting tot het bijhouden van de administratie en zij als ondernemer verantwoordelijk is voor de verplichtingen die uit de wet voortvloeien.
4. Het standpunt van appellante
Appellante erkent dat de S&O-administratie over de jaren 2006 en 2007 tot op heden niet beschikbaar is voor controle. Appellante stelt dat deze administratie wel is gevoerd en dat er een deugdelijk projectoverzicht bestaat, alsmede een overzicht van de uren die aan de projecten zijn besteed. Appellante stelt dat de administratie samen met Bioway-International B.V. werd gevoerd. Vanwege het faillissement van Bioway-International B.V. en het beëindigen van de samenwerking in januari 2007 met Bioway-International B.V., is de S&O-administratie over de betreffende jaren niet meer toegankelijk voor appellante. Appellante stelt dat zij met de curator van Bioway-International B.V. is overeengekomen dat zij het restant van de boedel kan kopen; de levering moet echter nog plaatsvinden. Appellante verzoekt om tijd, zodat zij alsnog de S&O-administratie over 2006 en 2007 voor controle beschikbaar kan stellen.
Appellante heeft ter zitting daaraan toegevoegd dat zij niet weet of de S&O-administratie nog voor controle beschikbaar zal komen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Aan de orde is de vraag of verweerder terecht heeft besloten om de S&O-verklaringen van appellante voor de jaren 2006 en 2007 te corrigeren en een tweetal boetes op te leggen vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva. Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
5.2 Ingevolge artikel 25, derde lid, Wva heeft verweerder, indien de administratie niet aan de eisen van artikel 24, eerste lid, Wva voldoet, de bevoegdheid om de S&O-verklaring te corrigeren. Op basis van artikel 26, eerste lid, Wva kan verweerder in een dergelijk geval tevens een boete opleggen. In artikel 2 van Pro de Uitvoeringsregeling is nader bepaald aan welke eisen de administratie moet voldoen.
5.3 Vaststaat dat de administratie van appellante voor de jaren 2006 en 2007 niet binnen twee maanden na afloop van het kalenderjaar beschikbaar was voor controle. Appellante heeft derhalve niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling. Het College is voorts van oordeel dat verweerder het verzoek om uitstel van de datum waarop de administratie beschikbaar dient te zijn voor controle, terecht niet heeft gehonoreerd. Hiertoe is in aanmerking genomen dat niet aannemelijk is geworden dat appellante al het mogelijke heeft gedaan om de administratie alsnog voor controle ter beschikking te hebben.
Gelet op het vorenstaande was verweerder op grond van artikel 25, derde lid, Wva bevoegd een correctie S&O-verklaring af te geven. Aangezien vast staat dat de S&O-administratie voor het jaar 2006 geheel ontbrak en de administratie voor 2007 wat betreft aard, omvang en voortgang ontbrak, heeft verweerder voorts terecht geconcludeerd dat het hier gaat om correcties in die zin dat de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk op nihil wordt gesteld. Het College voegt hieraan nog toe dat uit het door appellante ter zitting verklaarde niet met voldoende mate van zekerheid valt op te maken dat de administratie voor beide jaren nog op enig tijdstip voor controle ter beschikking zou kunnen komen.
Het College is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn correctiebevoegdheid.
5.4 Ten aanzien van het gebruik van de in artikel 26, eerste lid, Wva opgenomen bevoegdheid om bij overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva tot boeteoplegging over te gaan, overweegt het College als volgt. In het door appellante aangevoerde ziet het College geen grond om te oordelen dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot boeteoplegging gebruik heeft kunnen maken. Tevens heeft verweerder naar het oordeel van het College in het kader van artikel 3 van Pro de Beleidsregels de overtredingen terecht beoordeeld als zeer ernstig en de overtredingen verwijtbaar geacht. Het College wijst er in dit verband op dat appellante vele malen is gewezen op de verplichting tot het bijhouden van de administratie en dat zij als ondernemer verantwoordelijk is voor de verplichtingen die uit de wet voortvloeien. Het College acht tenslotte, de door verweerder opgelegde boetes, gezien de aard en de van de overtredingen en gelet op de eisen van evenredigheid, passend en geboden.
5.5 Gelet op het hiervoor overwogene zijn de beroepen ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. J.H.W. de Planque, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. F.E. Mulder