Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/1312 19 januari 2011
15353 Telecommunicatiewet
Last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag, verzoeksters (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. E.M.M. Besselink, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerster (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
aan welk geding als derde-partijen deelnemen:
Tele2 Nederland B.V., te Diemen en BBned N.V., te Hoofddorp (hierna samen: Tele2),
gemachtigde: mr. N.J. Linssen, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 25 november 2010 met kenmerk OPTA/AM/2010/203108 (hierna: het bestreden besluit) heeft OPTA aan KPN krachtens artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een last onder dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van de bij het marktanalysebesluit wholesale-breedbandtoegang van 19 december 2008 (hierna: WBT-besluit) aan KPN opgelegde non discriminatieverplichting.
Op 3 december 2010 heeft KPN tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat op de grieven van KPN tegen het bestreden besluit door OPTA dan wel het College is beslist.
Tele2 heeft bij brief van 7 december 2010 verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding te mogen deelnemen. Bij brief van 10 december 2010 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek ingewilligd.
Bij brief van 27 december 2010 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en daarbij ten aanzien van een aantal nader aangeduide stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Op 28 december 2010 heeft de voorzieningenrechter beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B7 wel en van stuk B8 niet gerechtvaardigd is. Bij brief van 30 december 2010 heeft Tele2 laten weten erin toe te stemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B7 uitspraak doet. Zoals in de beslissing is overwogen, is toestemming van KPN niet vereist, aangezien zij bedoelde stukken kent.
Op 3 januari 2011 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend. OPTA en KPN hebben bij brieven van 4 respectievelijk 5 januari 2011 elk een nader stuk ingediend.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 7 januari 2011, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Tw is, voor zover hier van belang, bepaald:
"Artikel 15.1
(…)
3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid (…) zijn belast de bij besluit van het college [van OPTA; toevoeging voorzieningenrechter] aangewezen ambtenaren. (…)
Artikel 15.2
(…)
2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
(…) "
In de Awb is, voor zover hier van belang, bepaald:
"Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…) "
In dictumonderdelen iv, vi, vii en viii van het WBT-besluit heeft OPTA, voor zover hier van belang, aan KPN de volgende verplichting opgelegd:
"Non-discriminatieverplichting
iv. KPN dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw toegang tot lage kwaliteit WBT-toegang over koper en hoge kwaliteit WBT toegang over koper en glas en bijbehorende diensten en faciliteiten onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN gelijke voorwaarden toepast bij levering aan externen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochtermaatschappijen of haar partnerondernemingen. De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, derhalve ook op tariefvoorwaarden.
vi. De non-discriminatieverplichting staat in beginsel niet in de weg aan enige vorm van tariefdifferentiatie zolang gelijke concurrentievoorwaarden op de markt niet ongelijk worden toegepast en de marges van de wholesale afnemers op de downstreammarkten niet worden uitgehold.
vii. Tariefdifferentiatie is slechts toegestaan voor zover de kortingen een door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel weerspiegelen.
viii. KPN dient ten aanzien van de tariefdifferentiatie de volgende gedragsregels na te leven:
1. selectieve prijsonderbieding is verboden: producten of diensten mogen niet tegen gedifferentieerde voorwaarden aan wholesale-afnemers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel worden geleverd;
(…)
3. tariefdifferentiatie op basis van het vraagprofiel is slechts toegestaan mits voldaan wordt aan de volgende voorwaarden: 1) de differentiatie moet gebaseerd zijn op objectieve criteria, 2) logisch en consistent zijn opgebouwd en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke wholesale-afnemers, maar op een voldoende grote groep wholesale-afnemers. Differentiatie op basis van aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is ook geoorloofd;
(…). "
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 28 januari 2010 heeft KPN OPTA ingelicht over de door haar voorgenomen kortingenactie WBA ZM ATM (hierna: de kortingenactie).
- Op 4 februari 2010 heeft OPTA aan KPN verzocht om nadere informatie.
- Op 26 februari 2010 heeft KPN gewijzigde actievoorwaarden toegezonden. Nadere vragen van OPTA daarover heeft KPN op 15 maart 2010 beantwoord.
- KPN heeft de kortingenactie op 17 maart 2010 bekend gemaakt.
- Naar aanleiding van de kortingenactie heeft Tele2 de voorzieningenrechter van het College op 15 april 2010 verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het WBT besluit, althans de daarin aan KPN opgelegde tariefregulering, hangende het daartegen gerichte beroep te schorsen en KPN te verbieden, althans OPTA op te dragen KPN te verbieden, gedurende die schorsing de kortingen te verstrekken.
- Bij uitspraak van 12 mei 2010 (AWB 10/372, LJN: BM8423) heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.
- Op 7 juni 2010 heeft Tele2 OPTA verzocht om ingevolge artikel 6b.3, eerste lid, Tw over te gaan tot aanpassing van het WBT besluit.
- Bij e-mailbericht van 13 oktober 2010 heeft OPTA aan KPN meegedeeld dat de kortingenactie in strijd is met de bij het WBT-besluit aan KPN opgelegde non discriminatieverplichting en KPN verzocht de overtreding te beëindigen.
- Bij besluit van 20 oktober 2010 heeft OPTA het verzoek van Tele2 van 7 juni 2010 afgewezen.
- Op 27 oktober 2010 heeft OPTA aan KPN een vooraankondiging van een last onder dwangsom toegezonden. KPN heeft op 3 november 2010 schriftelijk, en op 10 november 2010 mondeling, haar zienswijze daarop gegeven.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het besluit ten aanzien waarvan voorlopige voorziening is gevraagd
In het bestreden besluit stelt OPTA vast dat KPN vanaf 17 maart 2010 in overtreding is van de non-discriminatieverplichting die haar bij het WBT-besluit is opgelegd. De overtreding bestaat eruit dat KPN met de kortingenactie voor afnemers van wholesale-breedbandtoegang (hierna: WBT) onder gelijke omstandigheden verschillende voorwaarden hanteert. De kortingenactie houdt in dat een korting op het geldende tarief wordt verleend voor elke nieuwe lijn, die voorheen niet door KPN wholesale werd geleverd aan KPN retail of aan het retailbedrijf van een derde.
Bij het bestreden besluit legt OPTA aan KPN een last onder dwangsom op als volgt:
"- OPTA gelast KPN alsnog te voldoen aan de non-discriminatieverplichting van het WBT-besluit en derhalve al haar WBT-afnemers met een gelijk of soortgelijk vraagprofiel, die nieuwe lijnen bij haar afnemen, gelijke voorwaarden aan te bieden. Dit kan KPN bereiken door de kortingenactie te beëindigen en derhalve niet meer aan te bieden of door haar WBT-afnemers die nieuwe WBT-lijnen afnemen non-discriminatoir te behandelen.
- Indien KPN niet aan de vorenstaande last voldoet, verbeurt zij na het verstrijken van de begunstigingstermijn op 3 december om 17.00 uur een dwangsom van € 450.000."
OPTA heeft vervolgens bevestigd, dat KPN geen dwangsom zal verbeuren, zolang er nog geen uitspraak is van de voorzieningenrechter.
4. Het standpunt van KPN
KPN heeft ter ondersteuning van het verzoek, samengevat weergegeven, aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening aangezien de concurrentieverhoudingen als gevolg van het bestreden besluit onomkeerbaar worden beïnvloed. Het bestreden besluit dwingt KPN een voor haar belangrijke marketingactie uit de markt te halen. Daarnaast weerhoudt het bestreden besluit - door de zeer restrictieve uitleg die OPTA daarin aan gedragsregels 1 en 3 geeft - haar ervan om in de toekomst andere acties in de markt te zetten. De effectiviteit van toekomstige wholesale marketingacties zal ook sterk afnemen nu wholesale-afnemers er niet meer op zullen vertrouwen dat KPN de voorwaarden van zulke acties daadwerkelijk hard kan maken.
De kortingenactie is niet in strijd met gedragsregel 1. OPTA gaat uit van een onjuiste uitleg van het begrip 'afnemers met eenzelfde of soortgelijk vraagprofiel' en gaat ten onrechte voorbij aan het feit dat, behalve technische kenmerken van de afgenomen dienst, ook andere verschillen ertoe kunnen leiden dat geen sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld. Daarnaast heeft OPTA niet bewezen dat gedragsregel 1 als gevolg van de kortingenactie wordt overtreden nu de constatering van de overtreding uitsluitend is gebaseerd op twee theoretische scenario's.
Het bestreden besluit is ten onrechte mede op overtreding van gedragsregel 3 gebaseerd. Bij de bekendmaking van het voornemen een last onder dwangsom op te leggen heeft OPTA niet gesteld dat de kortingenactie in strijd zou zijn met gedragsregel 3. Daarom is het in strijd met het vereiste van hoor en wederhoor alsmede het vereiste van een zorgvuldige voorbereiding om het besluit nu toch mede te baseren op overtreding van die gedragsregel. Bovendien heeft OPTA niet aannemelijk gemaakt dat de kortingenactie niet aan de voorwaarden van gedragsregel 3 voldoet.
Eerst acht maanden na introductie van de kortingenactie gaat OPTA over tot handhaving. Gedurende al die tijd heeft OPTA niet gemeld dat de kortingenactie naar haar mening in strijd zou zijn met gedragsregels 1 en 3. Op grond daarvan is handhaving onevenredig en in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.
Ook indien het College zou oordelen is dat de kortingenactie wel in strijd is met gedragsregels 1 en 3, geldt dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten vast te stellen dat deze actie, voor zover die is verwerkt in reeds bestaande contracten, rechtmatig is.
Het bestreden besluit is onvoldoende zorgvuldig voorbereid aangezien WBT-afnemers, van wie de belangen door het bestreden besluit worden getroffen, niet door OPTA zijn gehoord en hun belangen bij OPTA's beslissing tot handhaving aldus niet of onvoldoende kenbaar zijn meegewogen.
OPTA heeft ten onrechte nagelaten in het bestreden besluit vast te stellen welk rechtssubject de vermeende overtreding heeft begaan. Bovendien heeft OPTA ten onrechte nagelaten te expliciteren dat het gebod om de kortingenactie te beëindigen niet ziet op niet overboekte, symmetrische verbindingen welke kwalificeren als huurlijnen. Daarnaast is de hoogte van de door OPTA vastgestelde dwangsom naar de mening van KPN onevenredig en onvoldoende gemotiveerd.
Tot slot heeft KPN betoogd dat haar belangen en die van de betrokken wholesale-afnemers nopen tot schorsing van het bestreden besluit terwijl de belangen van Tele2 zich niet tegen schorsing daarvan verzetten.
5. Het standpunt van Tele2
Tele2 heeft KPN's standpunt dat haar belangen geen grondslag kunnen vormen voor afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening, bestreden. De kortingenactie is zo ingericht dat wholesale-afnemers met een specifieke vraag naar verbindingen in delen van Nederland waar alleen KPN een netwerk heeft uitgerold, gediscrimineerd worden. Behalve Tele2 worden daardoor ook kleinere, regionaal opererende internet-serviceproviders benadeeld.
Naar de mening van Tele2 is er geen economische rechtvaardiging voor het onderscheid dat KPN maakt tussen nieuwe lijnen enerzijds en lijnen die al door KPN worden geleverd anderzijds. Bovendien heeft KPN niet aangetoond dat de verschillende kortingen kostenbesparingen van KPN weerspiegelen, zoals vereist is door het WBT-besluit.
Tele2 heeft aangevoerd dat KPN met de kortingenactie niets anders beoogt dan de concurrentiepositie van Tele2 te verzwakken. De kortingenactie heeft immers tot gevolg dat in de gebieden waarin Tele2 en BBned niet zijn uitgerold, de laagste kortingen worden geboden, terwijl in de gebieden waar zij wel zijn uitgerold de hoogste kortingen worden geboden. Aldus wordt een verkapt onderscheid gemaakt tussen de zogeheten A- en B-gebieden, hetgeen KPN eerder door OPTA is verboden.
Het uitgangspunt van de marktregulering in het WBT-besluit is het bevorderen van infrastructuurconcurrentie. De kortingenactie beperkt echter de concurrentie op de markt voor WBT HK waardoor Tele2 aan concurrentiekracht zal inboeten, hetgeen uiteindelijk negatieve gevolgen zal hebben voor de eindgebruiker.
Het beroep van KPN op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. KPN had immers behoren te weten dat zij zich met de kortingenactie schuldig maakt aan ontoelaatbare prijsdiscriminatie. Op het moment dat OPTA een overtreding constateert is zij dan ook gehouden om handhavend op te treden.
6. Het standpunt van OPTA
Naar de mening van OPTA moet het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen omdat KPN met de kortingenactie de bij de non-discriminatieverplichting behorende gedragsregels 1 en 3 overtreedt.
Met de kortingenactie verleent KPN aan afnemers met eenzelfde vraagprofiel in het ene geval wel en in het andere geval geen korting. Hiermee maakt KPN zich schuldig aan selectieve prijsonderbieding, hetgeen door gedragsregel 1 verboden is.
Gedragsregel 3 staat onder bepaalde voorwaarden tariefdifferentiatie op grond van het vraagprofiel toe. In het geval van de kortingenactie is echter niet het vraagprofiel van de wholesale-afnemer bepalend maar het commerciële belang van KPN. Aan de in deze gedragsregel vermelde voorwaarden op grond waarvan tariefdifferentiatie is toegestaan, is derhalve niet voldaan. Gedragsregel 3 staat tariefdifferentiatie toe als sprake is van aantoonbare onderliggende kostenvoordelen. Dan moet het gaan om objectieve kostenverschillen aan de kant van KPN. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake.
Volgens OPTA verzetten de belangen van derden zich tegen het door KPN betrokken standpunt dat OPTA op grond van het vertrouwensbeginsel van handhavend optreden moet afzien omdat OPTA reeds in januari 2010 door KPN op de hoogte is gesteld van de inhoud en voorwaarden van de kortingenactie. Genoemde belangen nopen ertoe dat OPTA handhavend optreedt zodra zij constateert dat sprake is van een overtreding. In dit verband wijst OPTA er tevens op dat zij niet vooraf heeft ingestemd met de kortingenactie.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft dat oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter.
7.2 De door KPN gestelde spoedeisendheid van het verzoek om voorlopige voorziening is door OPTA en Tele2 niet weersproken. De voorzieningenrechter onderschrijft dat oplegging van de verplichting tot directe stopzetting van een reeds enige tijd lopende kortingenactie een spoedeisend belang oplevert. Bovendien zal zo'n stopzetting, zoals KPN stelt, de geloofwaardigheid van haar acties in het algemeen aantasten. Ook als achteraf wordt vastgesteld, dat de verplichting daartoe ten onrechte is opgelegd, kan het verlies van marktpositie en geloofwaardigheid niet eenvoudig hersteld worden. Er is dan ook sprake van een voldoende mate van spoedeisendheid om tot afweging van de betrokken belangen en tot voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit over te gaan.
7.3 De voorzieningenrechter overweegt dat - blijkens randnummer 227 van Annex 3 bij het WBT-besluit - OPTA de bij dictumonderdeel iv en volgende omschreven non discriminatieverplichting primair heeft opgelegd, om ervoor te zorgen dat KPN zichzelf, in concreto zijn eigen retail-tak, niet bevoordeelt ten opzichte van andere partijen. Dit betekent dat KPN zichzelf niet een gereguleerde wholesaledienst mag leveren die zij niet tevens tegen dezelfde voorwaarden aan andere partijen aanbiedt (en levert) en in het verlengde daarvan dat KPN de gereguleerde diensten die zij zichzelf levert ook aan andere partijen moet aanbieden (en leveren) tegen dezelfde voorwaarden.
Deze invalshoek van OPTA is in overeenstemming met de gedachte, die aan artikel 6a.3 Tw en artikel 10 van de Toegangsrichtlijn ten grondslag ligt.
7.4 In het WBT-besluit wordt met betrekking tot de non-discriminatieverplichting voorop gesteld, dat deze er in beginsel niet aan de in de weg staat dat enige vorm van tariefdifferentiatie gehanteerd wordt, maar dat eventuele kortingen wel een economisch voordeel moeten weerspiegelen.
Vervolgens worden dan enkele gedragsregels geformuleerd, die bij tariefdifferentiatie in beschouwing genomen moeten worden.
Gedragsregel 1 houdt in dat tussen partijen met eenzelfde vraagprofiel geen onderscheid gemaakt mag worden; gedragsregel 3 geeft aan onder welke voorwaarden verschillen in vraagprofiel grondslag voor differentiatie kunnen vormen.
Wat betreft de tweede volzin van gedragsregel 3 constateert de voorzieningenrechter, dat deze differentiatie op basis van aantoonbare kostenvoordelen toelaat. De randnummers 219 en 220 van Annex 3 bij het WBT-besluit (de Nota van bevindingen naar aanleiding van de openbare voorbereidingsprocedure) vermelden daarover het volgende:
"219. Het college heeft in het onwerpbesluit aangegeven op welke gronden tariefdifferentiatie mogelijk is. De algemene regel is dat tariefdifferentiatie mogelijk is als dit door een economische prestatie gerechtvaardigd wordt. Dit is nader uitgewerkt in de gedragsregels. Een aantoonbaar objectief kostenvoordeel is ook een grond voor differentiatie, die niet in de gedragsregels is genoemd. Deze grond zal worden toegevoegd aan de derde gedragsregel.
220. Het college heeft tevens in gedragsregel 3 aangegeven dat differentiatie op basis van het vraagprofiel mogelijk is. Hieronder vallen ook de kwantumkortingen (…). De differentiatie mag echter niet zodanig worden vormgegeven dat de facto alleen KPN profiteert. Het college volgt echter niet de argumentatie van ACT, namelijk dat kwantumkortingen in het geheel niet moeten worden toegestaan. Er ligt naar het oordeel van het college een economische prestatie aan ten grondslag. Wholesale afnemers die succesvol zijn op de onderliggende markten kunnen immers profieren van een lager wholesaletarief."
De voorzieningenrechter verbindt aan deze overwegingen de conclusie dat de tweede volzin van gedragsregel 3 geen betrekking heeft op differentiatie op basis van verschillen in vraagprofiel, maar eigenlijk een aparte bepaling oplevert, waarmee verder invulling wordt gegeven aan dictumonderdeel vii. Deze bepaling moet geacht worden dan overtreden te zijn als een tariefdifferentiatie gebaseerd wordt op het bestaan van kostenvoordelen, die niet kunnen worden aangetoond.
7.5 OPTA heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat de kortingenactie in strijd is met de non-discriminatieverplichting en meer in het bijzonder met de gedragsregels 1 en 3. In randnummer 15 van het besluit wordt de overtreding samenvattend beschreven als volgt:
"De nog voortdurende overtreding bestaat eruit dat KPN de Actie aanbiedt terwijl deze discriminerende voorwaarden bevat. Als gevolg hiervan kunnen niet alle WBT-afnemers, met eenzelfde of soortgelijk vraagprofiel die nieuwe WBT-lijnen afnemen bij KPN, van dezelfde (actie)tarieven gebruik maken. De korting is namelijk niet alleen afhankelijk van het vraagprofiel, maar ook van de WBT-leverancier die voorheen de betreffende WBT-lijn leverde."
Hetgeen blijkens de uiteenzetting in de randnummers 31 tot en met 43 van het bestreden besluit concreet aan KPN wordt verweten is dat de kortingenactie discriminatoir is, omdat twee ondernemingen met een gelijk vraagprofiel voor een door hen af te nemen lijn in het ene geval wel en in het andere geval geen korting krijgen.
In het dictum van het bestreden besluit heeft OPTA omschreven welke activiteit van KPN verwacht wordt om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen: KPN moet alsnog voldoen aan de non-discriminatieverplichting en derhalve al haar WBT-afnemers met een gelijk of soortgelijk vraagprofiel gelijke voorwaarden aanbieden.
Tariefdifferentiatie bij gelijk vraagprofiel is alleen toegelaten als een economische prestatie, zoals een kostenverschil, daar de grondslag voor levert. KPN heeft in dat verband aangevoerd, dat de actie de prijs verlaagt van de afname van lijnen, die nog geen onderdeel uitmaakten van het actieve WBT-netwerk van KPN. Dat leidt tot een betere bezetting van het netwerk en derhalve tot een kostenbesparing. OPTA is van oordeel dat hier sprake is van een kostenbesparing, die leidt tot een gemiddelde kostenbesparing voor alle lijnen. Een dergelijke kostenbesparing kan een differentiatie in het tarief niet rechtvaardigen.
Alleen als het aanbod van een specifieke dienst meer of minder kosten met zich brengt, zoals een duurdere voortbrengingswijze van die dienst, kan dit tariefdifferentiatie rechtvaardigen.
KPN heeft slechts de vrijheid om de lagere kosten tot een tariefsverlaging voor alle afnemers te laten leiden. OPTA acht de tariefdifferentiatie discriminerend en mededingingsbeperkend, omdat KPN niet overgaat tot zo'n generieke verlaging.
7.6 De voorzieningenrechter stelt allereerst vast, dat voorzover OPTA met haar omschrijving van KPN's overtreding doelt op een overtreding van gedragsregel 1, onder ogen gezien moet worden dat deze regel slechts selectieve prijsonderbieding verbiedt. Dat betekent dat de verboden tariefdifferentiatie gericht moet zijn op het maken van onderscheid tussen afnemers. Hier gaat het echter om een situatie waarin KPN bepaalde lijnen tegen gereduceerd tarief aanbiedt aan iedere afnemer, die daarvoor in aanmerking wil komen. Gedragsregel 1 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geschreven om dergelijke gedrag in het algemeen te verbieden.
De eerste volzin van gedragsregel 3 heeft betrekking op onderscheid tussen afnemers met een verschillend vraagprofiel. Die situatie doet zich hier, naar uit de overwegingen van OPTA blijkt niet voor zodat gedragregel 3, eerste volzin, niet overtreden is.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van OPTA dat de door KPN aangewezen kostenbesparing geen tariefdifferentiatie kan rechtvaardigen, zodat die differentiatie een overtreding oplevert van de tweede volzin van gedragsregel 3, moet worden verworpen. Dit betoog vindt in onvoldoende mate een grondslag in de tekst van die regel, gelezen in samenhang met dictumonderdeel vii. Daarin wordt immers tariefdifferentiatie op grond van onderliggende kostenvoordelen toegestaan; in dit concrete geval stimuleert KPN de afname van voorheen ongebruikte lijnen, omdat het (wederom) in gebruik nemen van zulke lijnen zeker een kostenvoordeel oplevert. Door OPTA is niet aangewezen dat de gedragsregel een kostenvoordeel als hier aan de orde van de mogelijkheid van tariefdifferentiatie uitzondert. Tariefdifferentiatie is dus toegestaan. Dat OPTA liever een algemene prijsverlaging zou zien, doet daaraan niet af.
7.7 Tele2 heeft onder meer aangevoerd dat de kortingenactie zodanig vorm is gegeven dat deze - hoewel niet uitdrukkelijk gericht op specifieke wholesale-afnemers - feitelijk erop gericht is en tot gevolg heeft, dat in het bijzonder de concurrentiepositie van Tele2 wordt verzwakt. Naar de mening van Tele2 moet de kortingenactie daarom wel worden aangemerkt als een vorm van selectieve prijsonderbieding. De voorzieningenrechter stelt hieromtrent vast dat het bestreden besluit niet is gebaseerd op de stelling dat KPN op een dergelijke, door Tele2 gesuggereerde, indirecte wijze selectieve prijsonderbieding toepast.
Reeds daarom kan de voorzieningenrechter aan dit betoog niet het door Tele2 gewenste gevolg verbinden.
7.8 Nu naar voorlopig oordeel de kortingenactie op grond van hetgeen hiervoor onder punt 7.6 is overwogen, niet op de door OPTA daartoe aangevoerde gronden in strijd geacht kan worden met de bij het WBT-besluit aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting en meer in het bijzonder de gedragsregels 1 en 3, geldt dat OPTA niet bevoegd was tot het opleggen van de onderhavige last onder dwangsom.
Dit leidt tot de conclusie dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden toegewezen.
7.9 De voorzieningenrechter acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 437,- per punt, en gewichtsfactor 1).
8. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit van 25 november 2010 tot zes weken nadat door OPTA op het bezwaar van KPN tegen het
bestreden besluit is beslist;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- (zegge: tweehonderdachtennegentig
euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2011.
w.g. W.E. Doolaard w.g. G.D. Kleijne