Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/1236 3 februari 2011
14910 - Wet personenvervoer 2000
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, verzoekster,
gemachtigden: mr. J.F. van Nouhuys en mr. M.C. de Smidt, beiden advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
Qbuzz B.V., te Utrecht,
gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. B. Braat, beiden advocaat te Utrecht.
1. De procedure
Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder besloten de openbaar vervoerconcessie "Regio Utrecht" met ingang van 11 december 2011 voor een periode van acht jaar te gunnen aan Qbuzz B.V. (hierna: Qbuzz).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Bij brief van 10 november 2010 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemde beslissing.
Bij brief van 12 november 2010 heeft Qbuzz desgevraagd te kennen gegeven als partij aan het geding deel te willen nemen.
Bij brief van 25 november 2010 heeft verweerder een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Bij dezelfde brief heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waarbij verweerder de voorzieningenrechter van het College heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van het College van die stukken kennis zal mogen nemen.
Bij brief van 2 december 2010 heeft Qbuzz een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening gegeven.
Bij brief van 15 december 2010 heeft verweerder het verzoek toepassing te geven aan de procedure van artikel 8:29 Awb Pro uitgebreid.
Bij beslissing van 23 december 2010 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat beperking van de kennisneming van de door verweerder ingediende stukken deels wel en deels niet gerechtvaardigd is te achten. Desgevraagd is door verzoekster en Qbuzz aan de voorzieningenrechter toestemming verleend mede op grondslag van de stukken waarvan beperking van de kennisneming wel gerechtvaardigd is geacht, uitspraak te doen.
Bij brief van 6 januari 2011 heeft verweerder een aantal stukken waarvan de voorzieningenrechter beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, aan het procesdossier toegevoegd. De overige stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht zijn door verweerder niet aan het procesdossier gevoegd, aangezien ze volgens hem niet relevant zijn voor de onderhavige procedure.
Bij brief van 12 januari 2011 heeft verweerder aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waarbij verweerder wederom de voorzieningenrechter van het College heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 Awb Pro.
Bij beslissing van 14 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat beperking van de kennisneming van deze stukken deels wel en deels niet gerechtvaardigd is te achten.
Bij brief van 14 januari 2011 heeft verzoekster nadere stukken overgelegd. Ten aanzien van twee bijlagen bij deze brief heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 Awb Pro en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van die stukken kennis zal mogen nemen.
Bij griffiersbrief van 19 januari 2011 zijn de betreffende bijlagen ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Procesregeling bestuursrechterlijke colleges 2006 aan verzoekster teruggezonden aangezien deze stukken niet ingevolge een inlichtingenplicht als bedoeld in de Awb aan de voorzieningenrechter van het College zijn verstrekt.
Bij brief van 21 januari 2011 heeft verweerder de stukken waarvan de voorzieningenrechter bij de beslissing van 14 januari 2011 beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, aan het procesdossier toegevoegd alsmede aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Bij brief van 24 januari 2011 heeft verzoekster nadere stukken overgelegd.
Bij brief van 25 januari 2011 heeft Qbuzz nadere stukken overgelegd.
Bij brief van 26 januari 2011 heeft verzoekster nadere stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 27 januari 2011, waarbij voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde mr. J.F. van Nouhuys, alsmede A, jurist bij verzoekster. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde alsmede door B, beleidsmedewerker bij verweerder, en C, teammanager OV bij verweerder. Voor Qbuzz zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede D en E, beiden directeur van Qbuzz.
Ter zitting heeft verweerder, buiten bezwaar van de andere partijen, nog een nader op de zaak betrekking hebbend stuk overgelegd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114; hierna: Richtlijn 2004/18) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende vermeld:
“ Artikel 31
De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht:
1) voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten:
a) wanneer in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen aanmeldingen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd;
(…)”
In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;
(…).
Artikel 4
1. Het is verboden openbaar vervoer anders dan per trein of besloten busvervoer te verrichten zonder een daartoe verleende vergunning voor collectief personenvervoer.
(…)
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
(…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies voor openbaar vervoer in een plusregio als bedoeld in artikel 104 van Pro de Wet gemeenschappelijke regelingen die de gemeente of gemeenten Amsterdam, Arnhem en Nijmegen, Eindhoven en Helmond, Enschede en Hengelo, 's-Gravenhage, Rotterdam of Utrecht omvat. De concessies in die plusregio's worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van de desbetreffende plusregio.
(…)
Artikel 61
1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)”
In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 29
(…)
11. Een aanbestedende dienst kan de inschrijver verzoeken om de inschrijving toe te lichten of nauwkeuriger te omschrijven.
(…)
14. Op verzoek van een aanbestedende dienst kan de inschrijver waarvan de inschrijving is aangewezen als de economisch meest voordelige inschrijving, verzocht worden aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving opgenomen verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de aankondiging ongewijzigd laat en niet leidt of dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie.
(…)
Artikel 30
1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht:
a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
(…)
2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunning van overheidsopdrachten voldoen.
(…)
Artikel 52
Een aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 51 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.”
In het Besluit personenvervoer 2000 is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 36b
1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
Artikel 37
1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, aanhef, onderdeel b, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten bedoelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, de artikelen 2 tot en met 57 van dat Besluit van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 3, 5, eerste lid, 8, 9, vijfde, negende, tiende, elfde en twaalfde lid, 10 tot en met 17, 20, 21, 22, 31, tweede lid, en 34.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 7 juni 2010 is verweerder de aanbestedingsprocedure voor het openbaar vervoer per tram, bus en auto in het concessiegebied Regio Utrecht gestart.
- Ten behoeve van de aanbesteding heeft verweerder een bestek en een aanbestedingsreglement opgesteld. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers heeft verweerder twee nota's van inlichtingen uitgebracht.
- In het bestek is onder meer het volgende vermeld:
“ 2.12 Communicatie
(…)
Het is niet toegestaan door bestekhouders met medewerkers van Bestuur Regio Utrecht contacten te onderhouden die betrekking hebben op deze Europese aanbesteding. In geval van constatering van overtreding van deze regel, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
(…)
3.3 Indienen van de aanbiedingen
(…) U kunt aanbiedingen alleen persoonlijk afgeven op maandag 30 augustus 2010 tussen 9.00 en 15.00 en dinsdag 31 augustus 2010 van 9.00 tot 10.30 uur. (…) Aanbiedingen aangeboden na het sluitingstijdstip van 10.30 uur (31 augustus 2010 lokale tijd) worden NIET in behandeling genomen.
16.5 Leaseconstructie 218 duurzame bussen
Het leasecontract voor de 218 duurzame bussen dient aan de volgende voorwaarden/eisen te voldoen:
? Een leasecontract met een looptijd van 12 jaar op basis van 70.000 kilometer per bus per jaar.
? Het leasecontract bevat gebruikelijke in de branche gestelde voorwaarden, is transparant en bevat geen geheimhoudingsverklaringen.
? Een vast en gelijk leasebedrag per maand voor alle bussen gedurende de gehele concessieperiode van 12 jaar waarin alle kosten verdisconteerd zijn.
? De Lessor en de Lessee stemmen er onvoorwaardelijk mee in dat het leasecontract na afloop van de concessie (december 2019) onder gelijkblijvende voorwaarden en leaseprijzen, zonder nadere voorwaarden, overgedragen zal worden aan de aan de opvolgende concessiehouder.
? Na 12 jaar (einde van de leaseconstructie) zijn er geen andere kosten voor de concessiehouder anders dan de maandelijkse leaseprijs; de bussen zullen teruggaan naar de leasemaatschappij.
? De leasemaatschappij dient volledige functionaliteit over de gehele leaseperiode de garanderen.
? Het onderhoud, het repareren van schade en vervanging van onderdelen e.d. van alle bussen dient door een derde partij uitgevoerd te worden en de kosten hiervan zijn verdisconteerd in de maandelijkse leaseprijs.
? De bussen dienen naast de wettelijke bepalingen ook te voldoen aan de eisen in het bestek.
? De concessiehouder dient binnen de organisatie een kilometermanagement in te stellen dat garandeert dat alle bussen per jaar de 70.000 kilometer per bus niet overschrijden. Jaarlijks dient de concessiehouder hierover verantwoording af te leggen aan de concessieverlener. Overschrijding van het kilometrage van 70.000 per bus per jaar zijn voor rekening van de concessiehouder.
Bij de aanbieding dient de inschrijver een volledig leasecontract in concept over te leggen dat voldoet aan alle gestelde eisen. Na de concessieverlening dient deze conceptovereenkomst alleen nog rechtsgeldig te worden ondertekend door de betrokken partijen. De concessieverlener ontvangt uiterlijk binnen één maand na de concessieverlening een kopie van het ondertekende leasecontract.
(…)
Het leasecontract zoals beschreven in het onderhavige hoofdstuk maakt onderdeel uit van het Programma van Eisen. Indien het leasecontract niet voldoet aan de eisen van het bestek, niet volledig is of ontbreekt bij de aanbieding dan is de aanbieding niet besteksconform. Dit betekent dat de aanbieding niet verder in behandeling wordt genomen en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
Het concept leasecontract dient bijgevoegd te worden achter tabblad 17 van de aanbieding.
De concessieverlener heeft niet de intentie zich inhoudelijk bezig te houden met het leasecontract van de bussen tussen de concessiehouder en de leasemaatschappij. De concessieverlener regelt met deze procedure louter de voorwaarden waaronder het leasecontract op het eind van onderhavige concessie verantwoord, verplicht en transparant wordt overgedragen aan de nieuwe concessiehouder in 2019 en wel voor een periode van vier jaar.”
In het Aanbestedingsreglement is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ Artikel 3.1 – Openbare procedure
De Aanbestedende dienst maakt voor het verlenen van Concessies gebruik van de Openbare Procedure, behoudens het bepaalde in de artikelen 3.2 tot en met 3.4. van dit Reglement.
(…)
Artikel 3.3 - Procedure van Gunning door onderhandelingen met of zonder voorafgaande bekendmaking
De Aanbestedende Dienst kan, in afwijking van het bepaalde in artikel 3.1. toepassing geven aan de procedure van gunning door onderhandelingen met, respectievelijk zonder voorafgaande aankondiging, mits wordt voldaan aan het gestelde in artikel 30 respectievelijk Pro 31 Bao, en met inachtneming van artikel 37 Bp Pro 2000.
(…)
Artikel 4.7 - Vereisten
1. In de selectie- en gunningleidraad staat vermeld op welke wijze de inschrijving dient plaats te vinden, aan welke vereisten de inschrijving dient te voldoen, alsmede op welk tijdstip inschrijvingen bij de Aanbestedende Dienst dienen te zijn ingediend.
2. Inschrijvingen die niet voldoen aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarden zullen door de Aanbestedende Dienst zonder een verplichting tot motivering terzijde worden gelegd.
(…)
Artikel 7.4 - Ongeldigheid van de inschrijvingen
Inschrijvingen die niet voldoen aan de inhoudelijke eisen gesteld in dit Reglement, de Aankondiging en/of het Bestek inclusief de Nota van Inlichtingen zijn ongeldig”
In de 1e Nota van Inlichtingen bij de onderhavige concessie is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ Par. 16.5/Pag. 99 Vraag 218 Leaseconstructie 218 duurzame bussen. Een volledig leasecontract overleggen bij aanbieding is niet eenvoudig. Temeer omdat dan ook een volledig contract met de leverancier en onderhoudspartij tot in detail moet zijn uitonderhandeld. Het leasecontract bouwt immers op die contracten. Het is gebruikelijk om hier met offertes te werken. Wat dus wel haalbaar is een lease offerte waarin de prijszetting, die vertaald in een prijs per maand, helder weergegeven is en waarin beloofd wordt dat aan de gestelde eisen gaat worden voldaan. Is dit afdoende?
BRU dient de aanbiedingen van inschrijvers te controleren op volledigheid, geldigheid en voorbehouden. Dit kan BRU alleen doen bij het indienen van de aanbiedingen. Nadat de concessie is verleend, heeft BRU geen mogelijkheden om de aanbieding (inclusief het leasecontract) nog te toetsen. Een offerte met daarin de gegevens zoals in de vraag opgenomen geeft BRU onvoldoende mogelijkheid om te toetsen of het leasecontract aan de bestekeisen voldoet.”
- Bij brief van 25 augustus 2010 heeft Qbuzz verweerder om verlenging van de inschrijvingstermijn verzocht. De reden voor dit verzoek is blijkens deze brief voor Qbuzz gelegen in de omstandigheid dat de voertuigleverancier waarmee zij in onderhandeling was voor de levering van (één leasecontract voor) dieselhybride voertuigen, zich twee dagen voor verzending van de brief heeft teruggetrokken. Qbuzz stelt voorts in deze brief inmiddels in vergaande besprekingen met een alternatieve leverancier voor de voertuigen te zijn, maar zij ziet zich geconfronteerd met een onmogelijk tijdschema tot aan de door verweerder gegeven inschrijvingsdatum. Zonder uitstel van de inleverdatum is het voor Qbuzz niet mogelijk een aanbieding voor de concessie te doen. In het licht van dit alles verzoekt Qbuzz verweerder een uitstel van twee weken.
- Bij brief van 26 augustus 2010 heeft verweerder aan verzoekster en Qbuzz meegedeeld dat naar aanleiding van een verzoek van een bestekhouder tot uitstel van de inschrijvingstermijn, deze termijn wordt verlengd met één week tot en met
7 september 2010, 10.30 uur. Aan dit besluit liggen voor verweerder de overwegingen ten grondslag dat hij het op basis van de verstrekte informatie aannemelijk acht dat dit verzoek niet is gelegen in een aan deze bestekhouder te wijten omstandigheid, dat het honoreren van het verzoek niet tot gevolg heeft dat een der potentiële inschrijvers wordt bevoordeeld of benadeeld en dat het voor verweerder, om tot een maximale marktwerking te komen, noodzakelijk is dat zoveel mogelijk partijen in de gelegenheid worden gesteld om in te schrijven.
- Verzoekster en Qbuzz hebben in het kader van deze aanbesteding op 7 september 2010 aanbiedingen gedaan. Bij de beoordeling van deze beide aanbiedingen is Qbuzz op de eerste plaats geëindigd met een totale score van 95,80, terwijl verzoekster een totale score van 88,22 heeft behaald.
- Bij brieven van 14 en 21 september 2010 heeft verzoekster aan verweerder vragen gesteld over de gevolgde aanbestedingsprocedure en de beoordeling van de inschrijvingen.
- Bij brieven van 16 respectievelijk 23 september 2010 heeft verweerder op vorengenoemde brieven van verzoekster gereageerd.
- Bij besluit van 4 oktober 2010 heeft verweerder besloten de betreffende concessie niet aan verzoekster, maar aan Qbuzz te gunnen. Bij dat besluit is onder meer aangegeven dat de bieders de kans hebben gekregen omissies te herstellen.
- Op 12 oktober 2010 heeft er op verzoek van verzoekster een gesprek met verweerder plaatsgevonden waarin verweerder het besluit tot concessieverlening nader heeft toegelicht. In het gespreksverslag is onder meer het volgende vermeld:
“ Op 7 september 2010 zijn de aanbiedingen geopend in aanwezigheid van de notaris. (…) Diezelfde middag is er een controle uitgevoerd op volledigheid van de aanbiedingen. Hierbij zijn bij Connexxion omissies geconstateerd met betrekking tot de omzeteis en de referentie- en teveredenheidsverklaring. Er is diezelfde dag een brief naar Connexxion verstuurd (nr. 2010-01195). Vervolgens is er op 10 september 2010 nog een brief naar Connexxion gestuurd in verband met omissie betreffende het leasecontract (nr. 2010-01226). Uiteindelijk is met de reactie van Connexxion het leasecontract akkoord bevonden.
(…) In de aanloop tot de beoordeling is er een briefwisseling geweest met betrekking tot de omissies die door Bestuur Regio Utrecht zijn geconstateerd. Hier is zorgvuldig doch ruimhartig naar gekeken zonder de procedure geweld aan te doen. Dit ook vooral in het belang van het level playing field en de marktwerking.
(…)
Van Qbuzz is, evenals van Connexxion, zodanige informatie ontvangen dat op voorhand aan te nemen is dat zowel Connexxion als Qbuzz in staat zijn om uitvoering te geven aan de concessie volgens de eisen van het bestek. BRU heeft de inschrijving van Qbuzz dus terecht als besteksconform en dus als geldig aangemerkt. Bestuur Regio Utrecht heeft zich daarbij strikt gehouden aan de aanbestedingsprocedure.”
- Vervolgens heeft verzoekster bij brief van 15 oktober 2010 bezwaar gemaakt tegen het besluit tot concessieverlening en haar bezwaren bij brief van 10 november 2010 aangevuld.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat Qbuzz bij haar inschrijving een
niet-bestekconforme leaseovereenkomst zou hebben ingediend. Daarmee had volgens verzoekster de offerte van Qbuzz als ongeldig terzijde moeten worden gelegd. Dat vermoeden heeft verzoekster gegrondvest op - samengevat weergegeven - de volgende feiten en omstandigheden.
Qbuzz geeft in haar inschrijving aan per 11 december 2011 materieel van Evobus, alsmede 37 dubbelgelede bussen van de firma X in te zetten. De informatie die van X is verkregen alsmede de door verweerder en Qbuzz in het geding gebrachte stukken hebben echter aan het licht gebracht dat Qbuzz op het moment van inschrijving geen overeenstemming met X had over de levering van deze bussen. Weliswaar heeft X op 5 juli 2010, evenals aan verzoekster, een offerte aan Qbuzz uitgebracht voor de levering van de betreffende bussen, maar op het moment van inschrijving was deze offerte door Qbuzz nog niet geaccepteerd. In de weken die volgden op 5 juli 2010 en met de wijzigingen die verweerder in het bestek doorvoerde bleek het met intensief overleg stapsgewijs mogelijk om tot een bestekconforme deal te komen. Gedurende dat proces, medio augustus 2010, vernam verzoekster van de directeur van de firma X dat hij was benaderd door Qbuzz met het verzoek tot een afspraak en daarover verbaasd was. X was echter niet bereid om in minder dan twee weken tot een deal met Qbuzz te komen, waar X al weken intensief overleg met verzoekster voerde. Op de dag van de inschrijving,
7 september 2010, toen bleek dat verzoekster en Qbuzz de enige twee inschrijvers zijn, vernam verzoekster van de directeur van X dat Qbuzz met materieel van X heeft ingeschreven, terwijl X geen afspraken daaromtrent met Qbuzz heeft gemaakt. Verzoekster stelde op dat moment vast dat, omdat de kennelijke pogingen van Qbuzz om op het laatste moment tot overeenstemming met X te komen zijn mislukt, Qbuzz bij gebrek aan enig alternatief heeft besloten om zonder enige afspraak met X in te schrijven op de aanbesteding. Hiermee is geen bestekconforme inschrijving ingediend. Verzoekster heeft daarop besloten dat verweerder hierover moest worden geïnformeerd, zodat verweerder zelf kan uitzoeken wat de situatie precies is. Eveneens op 7 september 2010 vernam verzoekster van X dat Qbuzz die dag een fax aan X heeft verzonden, waarin is gemeld dat de offerte van X van 5 juli 2010 door Qbuzz werd geaccepteerd. Volgens verzoekster is het niet alleen opmerkelijk dat die fax überhaupt is verzonden als er al een overeenkomst zou zijn tussen partijen, maar ook dat Qbuzz die fax - de enige schriftelijke bevestiging dat er een overeenkomst van 30 miljoen euro is aangegaan en die kennelijk voor de leasemaatschappij van Qbuzz, Y, voorwaarde is om überhaupt overeenstemming te hebben over de leaseovereenkomst met Qbuzz - verder niet noemt in de onderhavige procedure.
Verzoekster is ervan uitgegaan dat verweerder, mede in het licht van de tekst van het bestek en vraag 218 van de 1e Nota van Inlichtingen, zelf grondig zou uitzoeken of door Qbuzz een juiste voorstelling van zaken wordt gegeven. Als er geen uitgewerkte en uitonderhandelde leaseovereenkomst zou liggen waarin de bussen van X daadwerkelijk, dus zonder schijnconstructie, zouden worden gegarandeerd door Y, dan zou de inschrijving van Qbuzz ongeldig zijn. Er zou dan immers enkel een tekstvoorbeeld klaarliggen in plaats van een kant en klaar, overdraagbaar leasecontract van de inschrijver en de leasemaatschappij gezamenlijk.
Tot verbazing van verzoekster deed verweerder echter niets met haar informatie en worden de stukken retour gezonden. Dat was voor verzoekster aanleiding om enerzijds stelliger te wijzen op het feit dat wat haar betreft in strijd met het bestek wordt gehandeld en anderzijds verzoekt zij X om een duidelijkere verklaring af te geven waaruit blijkt dat er enkel met verzoekster afspraken zijn gemaakt. X heeft deze verklaring op 12 oktober 2010 afgegeven.
Dat Qbuzz na de gunning van de concessie alsnog in staat is geweest met X tot een overeenkomst te komen, verandert niets aan de omstandigheid dat zij bij haar aanbieding niet een uitgewerkte, uitonderhandelde en overdraagbare leaseovereenkomst kan hebben overgelegd. Het bestek laat er geen misverstand over bestaan dat de inschrijver de juiste uitvoering van het gevraagde moet borgen in zijn inschrijving. Hiervan was bij Qbuzz geen sprake omdat er met X geen overeenstemming was bereikt over de levering van de benodigde bussen. Verweerder had de inschrijving en de hardheid van het beroep van Qbuzz tegen deze achtergrond en ter borging van de zorgvuldigheid en gelijke behandeling van inschrijvers nader moeten onderzoeken en de inschrijving van Qbuzz terzijde moeten leggen.
Dat Qbuzz de eisen uit het bestek ten aanzien van het over te leggen leasecontract anders zou hebben begrepen is geen sprake. Dit blijkt uit het feit dat Qbuzz in haar reactie op het thans aan de orde zijnde verzoek om voorlopige voorziening spreekt over een uitgewerkte leaseovereenkomst, Y heeft verklaard met Qbuzz een voor ondertekening gereed liggende overeenkomst te hebben ingediend en Qbuzz heeft in haar verzoek om uitstel vermeld dat er één leasecontract moet worden ingediend. Dat Qbuzz een en ander goed heeft begrepen betekent volgens verzoekster echter nog niet dat zij erin is geslaagd aan dat vereiste tijdig te voldoen. De zorgvuldige formuleringen in de schriftelijke reactie van Qbuzz op het verzoek om voorlopige voorziening lijken te zijn gekozen om te verhullen dat er met Y geen uitgewerkte leaseovereenkomst was afgekaart. Zo stelt Qbuzz in randnummer 2.10 van haar reactie op het verzoek om voorlopige voorziening dat de gedetailleerde offerte inclusief prijs, specificaties en leverschema van X door Qbuzz, en dus niet door Y, ten grondslag is gelegd aan de leaseovereenkomst die zij bij inschrijving heeft ingediend. Het door Qbuzz bij haar inschrijving overgelegde document kan volgens verzoekster echter onmogelijk aan de door verweerder gestelde eisen hebben voldaan, omdat het niet het kant en klare, overdraagbare leasecontract heeft behelsd dat verweerder heeft gevraagd. In dit verband wijst verzoekster er nog op dat wanneer door Qbuzz eind augustus onvoorwaardelijk een offerte is geaccepteerd voor de levering van de 37 bussen, het onbegrijpelijk is waarom er op 23 november 2010 alsnog een leveringscontract is gesloten. Bovendien is het voor verzoekster onbegrijpelijk dat Qbuzz uitstel voor het indienen van haar aanbieding nodig had als zij alleen nog maar de offerte die zij reeds sinds 5 juli 2010 in haar bezit had, hoefde te accepteren. Het op verzoek van Qbuzz verlenen van uitstel voor het indienen van de inschrijvingen heeft bovendien de eerlijke mededinging wel aangetast. Zonder uitstel had Qbuzz niet ingeschreven en had verzoekster als enige andere inschrijver de concessie gegund gekregen. Het sturen op wie er wel of niet in de wedstrijd zijn is naar de aard een aspect dat de mededinging beïnvloedt.
Het is aan verweerder, zo stelt verzoekster voorts, om in geval van gerede twijfel omtrent ingediende stukken, de objectiviteit van de aanbestedingsprocedure te waarborgen. In dit verband wijst verzoekster erop dat verweerder ten aanzien van de door haar bij haar inschrijving overgelegde leaseovereenkomst kritische vragen heeft gesteld over het feit dat deze overeenkomst in het belang van de continuïteit over twaalf jaar een regeling bevatte voor het geval de leasemaatschappij tussentijds zou omvallen. Verzoekster mocht erop vertrouwen dat verweerder net zo minutieus de door Qbuzz overgelegde leaseovereenkomst zou beoordelen.
De stelling van verweerder dat zolang er bij de inschrijving een leaseovereenkomst is gevoegd, hij er zonder meer op vertrouwt dat het materieel is geborgd is volgens verzoekster te kort door de bocht. De leasemaatschappij beroept zich weer op een derde, zodat de inschrijver ook moet aantonen dat de leasemaatschappij daadwerkelijk over het, in dit geval door X, aangeboden materieel kan beschikken. Dat de verplichting tot het aantonen van daadwerkelijke beschikbaarheid van opgevoerd materieel niet verder gaat dan de inschrijver zelf is een uitleg die in strijd is met artikel 49 Bao Pro. In dit verband benadrukt verzoekster dat het volgens het bestek en de Nota van Inlichtingen moet gaan om een definitief uitgewerkte leaseovereenkomst die enkel nog hoeft te worden ondertekend. De leasemaatschappijen waar verzoekster mee heeft gesproken wilden concrete afspraken met en een performencegarantie van de busleveranciers zien alvorens überhaupt tot een leaseovereenkomst te willen komen en deze als voor ondertekening gereed te beschouwen. Verzoekster weet uiteraard niet hoe Qbuzz haar leaseovereenkomst precies heeft ingestoken, maar zij weet wel dat bij een leaseovereenkomst die naar specifiek, uniek materieel verwijst waarvoor geen offerte is afgegeven of de leverancier anderszins is gecontracteerd, er geen sprake kan zijn van een leaseovereenkomst onder gebruikelijke voorwaarden, die nog slechts behoefde te worden ondertekend.
De bonus/malus-systematiek waar verweerder aan heeft gerefereerd tijdens het gesprek op 12 oktober 2010 doet geen recht aan de evidente bedoeling van het bestek en is bovendien niet bedoeld als een afkoop van de verplichtingen. Dit is niets meer dan een extra prikkel om de juiste nakoming van de afspraken te stimuleren. Een garantie vormt zij echter niet.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder volgt verzoekster niet in haar stelling dat Qbuzz niet voldoet aan de in paragraaf 16.5 van het bestek opgenomen eis dat de inschrijver een volledig leasecontract in concept dient over te leggen. Qbuzz heeft aan deze eis voldaan. Meer in het bijzonder voldoet de door haar overgelegde leaseovereenkomst aan de negen bulletpoints genoemd op pagina 99 en 100 van het bestek. Verzoekster leest in deze paragraaf meer verplichtingen dan er daadwerkelijk zijn opgenomen. Paragraaf 16.5 vereist niet dat de inschrijvers leveringsovereenkomsten met, of offertes van fabrikanten, overleggen. Verweerder is ook niet geïnteresseerd in deze gegevens. Het is de verantwoordelijkheid van de concessiehouder en de leasemaatschappij om te zorgen voor de tijdige beschikbaarheid van het materieel. Dit staat letterlijk in paragraaf 16.5 van het bestek.
Verweerder heeft de inschrijving van Qbuzz zorgvuldig beoordeeld. Naar aanleiding van deze beoordeling is er zowel met verzoekster als met Qbuzz overleg geweest over de bestekconformiteit van hun aanbiedingen voor wat betreft onder meer het bij de aanbieding overgelegde leasecontract. Tot terzijdelegging van de inschrijvingen is op dat moment niet overgegaan, omdat er in dat geval sprake zou zijn van een continuïteitsprobleem bij het openbaar vervoer in de regio Utrecht.
Volgens verweerder bevat het bestek harde eisen die ook zijn gehandhaafd. Het voeren van een discussie over deze normen in het bestek is volgens verweerder echter niet onrechtmatig. De vraag of het in het voorliggende geval ging om een aanvulling dan wel toelichting van de inschrijving, waarbij de grens tussen beide aspecten volgens verweerder moeilijk is aan te geven, doet volgens verweerder niet ter zake. Verweerder stelt evenwel nadrukkelijk dat in dit geval de grens van aanvulling van de inschrijvingen niet is overschreden. Voor zover deze grens wel zou zijn overschreden wijst verweerder er op dat artikel 31, eerste lid, onder a, van Richtlijn 2004/18, waarvan artikel 30 Bao Pro de Nederlandse pendant is hem de mogelijkheid biedt dat wanneer in het kader van een openbare procedure er geen of geen geschikte inschrijvingen zijn, over te schakelen op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Voorwaarde daarbij is dat niet mag worden afgeweken van de bestekvoorwaarden. Volgens verweerder is er in dit geval niet onderhandeld met de beide inschrijvers, maar deze mogelijkheid stond hem wel ter beschikking.
Op grond van de inschrijving van Qbuzz en een op verzoek van verweerder gegeven nadere toelichting op haar inschrijving door Qbuzz, zoals die ook aan verzoekster is gevraagd, is verweerder er dan ook van overtuigd dat Qbuzz tijdig zal kunnen beschikken over de vereiste bussen.
Ter zake van het verlengen van de inschrijvingstermijn stelt verweerder dat uitstel van de inschrijftermijn bij aanbestedingen heel gebruikelijk is. Aangezien het uitstel aan beide partijen is verleend is er geen sprake van een ongelijke behandeling of benadeling van andere partijen. Door het uitstel tot één week te beperken en de termijn voor de beoordeling van de inschrijvingen een week in te korten, heeft het ook geen gevolgen gehad voor het verdere verloop van de procedure. Geen van de bestekhouders heeft enig protest geuit tegen het verleende uitstel.
5. Het standpunt van Qbuzz
Qbuzz heeft zich vooreerst op het standpunt gesteld dat verzoekster in haar verzoek
niet-ontvankelijk moet worden verklaard althans dat haar verzoek moet worden afgewezen reeds omdat verzoekster met de door haar aanhangig gemaakte procedure niet het resultaat kan bereiken dat zij wenst. Verzoekster heeft immers na de inschrijving en voorafgaand aan de gunning van de concessie telefonisch contact gezocht met verweerder teneinde de uitkomst van de procedure op oneigenlijke wijze te beïnvloeden. Op grond van de vooraf bekend gemaakte spelregels, meer in het bijzonder paragraaf 2.12 van het bestek, dient daarmee de inschrijving van verzoekster als ongeldig terzijde te worden gelegd. Nu verzoekster als gevolg hiervan zelf nooit in aanmerking kan komen voor gunning van deze concessie en daarmee haar belang bij deze procedure ontbreekt, dient zij in haar verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans dient dit verzoek te worden afgewezen.
Ten aanzien van de stelling van verzoekster dat het besluit tot concessieverlening onrechtmatig is omdat Qbuzz niet voldoet aan de eisen in het bestek heeft Qbuzz zich aangesloten bij het standpunt van verweerder. In aanvulling daarop merkt zij op dat Qbuzz ten tijde van de inschrijving over een gedetailleerde offerte van X beschikte, die alle essentialia bevatte van de te sluiten overeenkomst. Deze offerte - die voor Qbuzz alleszins aanvaardbaar was en naar aanleiding waarvan ook overeenstemming is bereikt - was, tezamen met de afspraken die sedert het uitbrengen van deze offerte tussen X en Qbuzz zijn gemaakt, voor Qbuzz en haar financier voldoende om tot inschrijving over te gaan. Relevant daarbij was dat de offerte van X met een enkele mondelinge mededeling kon worden aanvaard, waarna overeenstemming tot stand zou komen. Juist die offerte die door Qbuzz ten tijde van de inschrijving mondeling was aanvaard, is door Qbuzz ten grondslag gelegd aan de leaseovereenkomst die zij bij inschrijving heeft ingediend. Deze leaseovereenkomst is afgegeven door Y, die in haar relatie met Qbuzz op basis van de met X ten tijde van de inschrijving bereikte overeenstemming bereid was een volledige en voor ondertekening gerede leaseovereenkomst af te geven. De ten tijde van inschrijving bestaande overeenstemming met X heeft geresulteerd in een door X en Qbuzz ondertekende overeenkomst die voorziet in de tijdige levering van de bussen.
Gelet op de omvang van de thans aan de orde zijnde concessie had Qbuzz ook nooit het risico genomen op een aanbesteding in te schrijven waar zij niet aan zou kunnen voldoen. In al hetgeen verzoekster heeft aangevoerd ziet Qbuzz geen aanleiding voor het oordeel dat zij niet zou hebben ingeschreven conform de aanbestedingsdocumenten.
Ter zake van de bestekconformiteit van de door haar overgelegde leaseovereenkomst stelt Qbuzz dat hierover door verweerder vragen zijn gesteld en de mogelijkheid tot toelichting is gegeven. Volgens Qbuzz is de mogelijkheid tot het geven van een toelichting op een inschrijving groter op het moment dat er sprake is van een eventuele onduidelijkheid die terug te voeren is op de aanbestedende dienst zelf. In dit geval hebben beide inschrijvers bij de inlichtingenronde vragen aan verweerder gesteld over de leaseovereenkomst, maar verweerder heeft bij de beantwoording alleen verwezen naar het bestek. Qbuzz stelt dat de door haar overgelegde leaseovereenkomst voldoet aan alle eisen in het bestek. Het is een voor ondertekening gerede overeenkomst en niet slechts een offerte. Dat verweerder toch aanleiding heeft gezien om opheldering te vragen vloeit voort uit de omstandigheid dat het hier gaat om een a-typische situatie met bijzondere bussen, waarvoor evenwel een standaardleaseovereenkomst werd gevraagd. Volgens Qbuzz verschaften de antwoorden van verweerder in de Nota van Inlichtingen hierover te weinig duidelijkheid en was het geven van een toelichting op beide inschrijvingen dan ook nodig. Het gelijkheidsbeginsel is hiermee niet geschonden want zowel verzoekster als Qbuzz zijn in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven.
Ten aanzien van het verlengen van de inschrijvingstermijn merkt Qbuzz nog op dat het op de weg van verzoekster had gelegen om binnen zes weken na bekendmaking van het besluit van verweerder tot het verlenen van het door Qbuzz gevraagde uitstel, bezwaar te maken tegen dat besluit. Deze bezwaartermijn is inmiddels verstreken.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in samenhang gelezen met artikel 8:81 Awb Pro kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
6.2 Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat het door verzoekster gestelde spoedeisende belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, hoewel de concessie pas met ingang van 11 december 2011 aan Qbuzz is gegund, thans voldoende aanwezig is. Gelet op de omvang van de concessie heeft het bestreden besluit grote, hun schaduw vooruitwerpende, gevolgen, zowel voor Qbuzz als voor verzoekster als huidige concessiehouder. Niet alleen heeft het bestreden besluit tot gevolg dat beide organisaties moeten worden aangepast, maar bovendien dient voor de uitvoering van de concessie tijdig nieuw materiaal te worden besteld. Aldus zijn, naar voldoende aannemelijk is geworden, bij de uitvoering van het bestreden besluit grote belangen van velen gemoeid die thans, onverwijld, zo adequaat mogelijk moeten worden gediend.
6.3 Ter zake van de stelling van Qbuzz dat verzoekster geen belang heeft bij de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening omdat haar inschrijving als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd in verband met de omstandigheid dat zij in strijd met het bestek na de inschrijving en voorafgaand aan de gunning van de concessie telefonisch contact heeft gezocht met verweerder teneinde de uitkomst van de procedure op oneigenlijke wijze te beïnvloeden, komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat dit betoog niet slaagt.
Verzoekster en Qbuzz hebben aanbiedingen gedaan in het kader van de aanbesteding voor de thans aan de orde zijnde concessie. Deze concessie is uiteindelijk bij besluit van 4 oktober 2010 aan Qbuzz gegund. Bij dat besluit is het belang van haar concurrent Connexxion, verzoekster, aan wie de concessie dus niet is verleend, volgens vaste jurisprudentie, rechtstreeks betrokken. Dat bestempelt verzoekster als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb.
Voor zover Qbuzz uitgaat van de opvatting dat verzoekster geen procesbelang zou hebben omdat haar inschrijving wegens ongeldigheid terzijde zou moeten zijn gelegd en zij het door haar gewenste resultaat uiteindelijk niet zal kunnen bereiken, deelt de voorzieningenrechter dat standpunt evenmin. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Met het besluit ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening wordt gevraagd en de daartegen aangevoerde bezwaren, zoals nader toegelicht en aangevuld in het kader van de voorlopigevoorzieningprocedure, is de omvang van het geding begrensd. Dat besluit betreft niet het wel of niet geldig zijn van de inschrijving van verzoekster. Met een zelfstandige beoordeling van verzoeksters inschrijving zou de voorzieningenrechter treden buiten de reikwijdte en de strekking van het aangevallen besluit. Binnen de begrenzing die voortvloeit uit het aangevallen besluit en de door verzoekster aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren kan, gelet op het bepaalde in artikel 8:26 Awb Pro, de derde-belanghebbende partij Qbuzz gronden aanvoeren. Die gronden mogen, eveneens volgens vaste jurisprudentie, evenwel geen eigen bezwaren vormen, maar zullen slechts verweren kunnen behelzen tegen de aantasting van haar belangen als gevolg van de door verzoekster uitgelokte toetsing. Het door Qbuzz opgeworpen verweer, dat, beweerdelijk, de inschrijving van verzoekster ongeldig zou zijn heeft wellicht dat doel, maar begeeft zich, als gezegd, buiten de buitengrens van de nu voorliggende rechtsstrijd. Dat civiele voorzieningenrechters, naar Qbuzz heeft gesteld, de door haar gewenste toetsing in een geval als dit wel zouden uitvoeren, levert hier in de door de Awb verschafte processuele context, geen overtuigend argument op. Hetgeen Qbuzz op dit punt heeft opgeworpen kan derhalve niet tot het door haar gewenste resultaat leiden.
6.4 Verzoekster heeft zich, in de kern samengevat, op het standpunt gesteld dat het welhaast ondenkbaar moet worden geacht dat de inschrijving van Qbuzz op het punt van het overleggen van een volledig conceptleasecontract op het moment van inschrijving voldeed aan alle in het bestek gestelde eisen. De consequentie daarvan zou volgens verzoekster moeten zijn dat verweerder de aanbieding van Qbuzz als niet bestekconform terzijde had moeten leggen.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande in de eerste plaats als volgt.
In een procedure als de onderhavige, waarin de beide aanbieders over en weer hun aanbiedingen en de daarvan deel uitmakende documenten niet kennen, zal de enkele of slechts pover gefundeerde, in feite bij gebrek aan wetenschap, geponeerde stelling van de verzoekende partij, dat de aanbieding van de concurrent op één of meer onderdelen niet voldoet aan de ter zake gestelde eisen op zichzelf doorgaans niet voldoende aanleiding vormen voor de voorzieningenrechter om die stelling, aan de hand van de - met toestemming van partijen - hem wel bekende stukken, op juistheid te onderzoeken.
Verzoekster heeft het bij het poneren van haar veronderstelling dat de aanbieding van Qbuzz op het punt van het indienen van een concept leaseovereenkomst naar alle waarschijnlijkheid niet aan de eisen van het bestek voldeed, evenwel niet bij het uitspreken van een vermoeden gelaten.
Verzoekster heeft in het aanvullend bezwaarschrift en bij pleidooi, zoals hiervoor in rubriek 3 samengevat weergegeven, in den brede gemotiveerd waarom zij tot die veronderstelling is gekomen.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat verzoekster de inschrijving en de in dat kader geproduceerde bescheiden van Qbuzz, ingevolge de beslissing van de voorzieningenrechter van het College van 23 december 2010 in het kader van de procedure van artikel 8:29 Awb Pro, niet kon kennen, zal de voorzieningenrechter, die met instemming van Qbuzz en van verzoekster over beide inschrijvingen beschikt, zonder daarbij in een beoordeling ten gronde te treden van de redenen die verzoekster tot haar veronderstelling hebben gebracht, onderzoeken of de hiervoor weergegeven veronderstelling van verzoekster, naar voorlopig oordeel, juist is.
6.5 In dat verband roept de voorzieningenrechter in de eerste plaats het volgende in herinnering.
Verweerder heeft in het bestek, in hoofdstuk 16 (eisen materieel) onder 16.5, tot in detail omschreven aan welke vereisten het over te leggen concept leasecontract moet voldoen. Die eisen, die hiervoor in rubriek 2.2 van de uitspraak zijn weergegeven, omvatten onder meer dat bij de aanbieding de inschrijver een volledig leasecontract in concept dient over te leggen dat voldoet aan alle gestelde eisen. Na de concessieverlening dient deze conceptovereenkomst alleen nog rechtsgeldig te worden ondertekend door de betrokken partijen. Verweerder heeft daarbij, blijkens het bestek, uitdrukkelijk aangegeven dat indien het leasecontract niet voldoet aan de eisen van het bestek, niet volledig is of ontbreekt bij de aanbieding, de aanbieding alsdan niet bestekconform is. Dat betekent, aldus verweerder in het bestek, "dat de aanbieding niet verder in behandeling wordt genomen en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure".
Kennisnemende van de wel tot de gedingstukken behorende - maar met instemming van verzoekster niet aan haar bekende - inschrijving van Qbuzz constateert de voorzieningenrechter dat ten tijde van de inschrijving het door Qbuzz achter tabblad 17 geproduceerde geschrift in verschillende opzichten afweek van de, gedetailleerde, eisen die in het bestek aan het concept leasecontract worden gesteld.
Naar ter zitting, naar aanleiding van op basis van de voor alle partijen kenbare stukken door de voorzieningenrechter gestelde vragen, ook ter sprake is gekomen heeft verweerder Qbuzz vervolgens bij brief van 10 september 2010 op een aantal - in de bewoordingen van verweerder - omissies ten aanzien van het over te leggen concept leasecontract opmerkzaam gemaakt en een zevental, gedetailleerde, vragen geformuleerd. Daarbij heeft verweerder Qbuzz de gelegenheid gegeven om "een nadere toelichting of aanvulling/aanpassing van bescheiden te geven met betrekking tot het concept leasecontract". Deze gelegenheid werd geboden tot 16 september 2010 tot 10.00 uur.
Uit de stukken blijkt dat Qbuzz bij brief van 15 september 2010 op de brief van verweerder heeft gereageerd en daarbij heeft gevoegd de beantwoording van de aan haar de gestelde vragen. Tevens heeft zij daarbij geschriften gevoegd alsmede een, naar aanleiding van de reacties op de gestelde vragen, aangepast concept leasecontract.
Vervolgens heeft verweerder zich bij brief van 17 september 2010 andermaal tot Qbuzz gewend met een nadere vraag omdat de concept leaseovereenkomst in de ogen van verweerder (nog) niet aan de eisen van het bestek voldeed.
Uit de stukken blijkt tevens, zoals ook ter zitting ter sprake is gekomen, dat verweerder zich bij brief van 10 september 2010 eveneens tot verzoekster heeft gewend naar aanleiding van het door haar bij de inschrijving overgelegde leasecontract. In die brief heeft verweerder verzoekster opmerkzaam gemaakt op een aantal - in de bewoordingen van verweerder - omissies en haar een drietal vragen gesteld waarbij ook verzoekster in de gelegenheid is gesteld tot toelichting of aanvulling/aanpassing. Verzoekster heeft bij brief van 15 september 2010 op de brief van verweerder gereageerd, waarbij onder andere tekstaanpassingen van de concept leaseovereenkomst op nieuwe pagina´s zijn aangeleverd.
Verweerder heeft zich bij brief van 17 september 2010 andermaal tot verzoekster gewend omdat de concept leaseovereenkomst, in de ogen van verweerder, (nog) niet aan de eisen van het bestek voldeed. Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat hij, hoewel in de hiervoor bedoelde brieven werd opgemerkt dat de aanbieder op basis van de omissies zou kunnen worden uitgesloten, niettemin van eliminatie van beide inschrijvingen heeft afgezien, omdat hij met deze handelwijze de gelijkheid tussen de beide inschrijvers heeft gehandhaafd. Bovendien, zo heeft verweerder gesteld, biedt het bepaalde in artikel 31, aanhef en onder 1 en onder a, van Richtlijn 2004/18, geïmplementeerd met artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao de mogelijkheid om, wanneer in een openbare procedure er geen of geen geschikte inschrijvingen zijn, over te schakelen op een onderhandelingsprocedure.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De door verweerder gevolgde handelwijze kan hier, naar voorlopig oordeel, niet worden aanvaard. De voorzieningenrechter twijfelt op zichzelf niet aan het streven van verweerder om de gelijke behandeling van beide inschrijvers te handhaven, de mededinging zoveel mogelijk te bevorderen en de rompslomp van het opstarten van een nieuwe procedure te vermijden. Verweerder heeft er evenwel aan voorbij gezien dat de mate waarin de inschrijving van Qbuzz op het punt van het over te leggen concept leasecontract niet voldeed aan de eisen van het bestek, in in aanmerking te nemen mate in ongunstige zin afweek van de mate waarin de inschrijving van verzoekster, in de ogen van verweerder, te kort schoot op het punt van het overleggen van een concept leasecontract. Zo heeft Qbuzz in reactie op verweerders brief van 10 september 2010, het hart van een leaseovereenkomst betreffende, tot dan toe ontbrekende, bescheiden aangeleverd. Dat gaat, naar voorlopig oordeel, het terrein van het maken van een toelaatbare nadere toelichting op een onderdeel van een bestekconforme aanbieding te buiten.
De door verweerder in de aanbieding van verzoekster op dit punt gesignaleerde omissies zijn, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in onderlinge samenhang bezien en ook qua aantal, van geringere betekenis, terwijl verzoekster bij brief van 20 september 2010 in reactie op verweerders brief van 17 september 2010 gemotiveerd heeft betwist dat haar aanbieding op dit punt niet bestekconform zou zijn.
Door nu in deze omstandigheden beide inschrijvers niettemin gelijkelijk de gelegenheid te bieden hun aanbiedingen op dit punt aan te vullen heeft verweerder op een relevant punt ongelijke gevallen gelijk behandeld. Daardoor is in dit geval aan verzoekster de kans ontnomen duidelijkheid te krijgen of haar inschrijving niettemin toch en die van Qbuzz niet bestekconform was. Die onduidelijkheid had kunnen worden voorkomen wanneer verweerder, zoals het bestek ook voorschrijft, zou hebben besloten beide inschrijvingen terzijde te leggen, waarna beide partijen (voorlopig) in rechte beoordeeld zouden kunnen krijgen of die terzijdeleggingen al dan niet terecht waren.
De handelwijze van verweerder zoals die hier is gevolgd heeft de procedure in ieder geval besmet met een diffuus - en dus niet transparant - element.
Buiten het zicht van partijen heeft verweerder getracht, in zijn ogen van beide aanbieders afkomstige niet-bestekconforme, inschrijvingen te laten aanvullen, maar heeft daarbij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel onvoldoende in het oog gehouden. De verwijzing naar het bepaalde bij artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao, kan verweerder reeds niet baten omdat, naar hij ter zitting ook heeft toegegeven, hier niet tot het voeren van onderhandelingen met beide inschrijvers is overgegaan.
Het voorgaande geeft de voorzieningenrechter voldoende redenen te betwijfelen of, indien het besluit ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening wordt gevraagd bij de beslissing op bezwaar wordt gehandhaafd, dit laatste besluit in beroep door het College in stand zal worden gelaten. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding het besluit van verweerder tot gunning van de concessie aan Qbuzz te schorsen en het verzoek om voorlopige voorziening aldus toe te wijzen.
De overige grieven van verzoekster kunnen derhalve onbesproken worden gelaten.
6.6 De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 437,-- per punt).
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht van 4 oktober 2010;
- bepaalt dat deze schorsing vervalt zes weken na verzending aan verzoekster van de beslissing op het bezwaarschrift van
15 oktober 2010 of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met dien verstande dat wanneer binnen die
termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend, de schorsing doorloopt totdat de
voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,--
(zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 298,-- (zegge: tweehonderdachtennegentig euro)
vergoedt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2011.
w.g. R.R. Winter de griffier is verhinderd deze
uitspraak te ondertekenen