Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/157 25 februari 2011
12510 Winkeltijdenwet
Bestuursdwang/dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Handelsonderneming Felling B.V., te Tiel, verzoekster,
gemachtigde: A. Menhart, werkzaam bij bestuursrechtelijk adviesburo Menhart,
tegen
burgemeester en wethouders van Tiel, verweerders,
gemachtigde: O. Braspenning, werkzaam bij de gemeente Tiel.
1. De procedure
Bij besluit van 25 februari 2011 (hierna: bestreden besluit) hebben verweerders aan verzoekster een preventieve last onder dwangsom opgelegd ter zake van een dreigende overtreding van artikel 2 van Pro de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 25 februari 2011 bezwaar gemaakt.
Op 25 februari 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen .
Op 25 februari 2011 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
2. Het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd
In het bestreden besluit overwegen verweerders dat een toezichthouder op 21 februari 2011 heeft geconstateerd dat verzoekster in de lokale krant heeft geadverteerd dat zij op zondag 20 februari 2011 geopend was en op zondag 27 februari 2011 geopend zal zijn. Op 22 februari 2011 hebben verweerders aan verzoekster een schriftelijke waarschuwing gezonden. In reactie hierop heeft verzoekster aan verweerders laten weten te willen volharden in de overtreding. Daarop hebben verweerders het voornemen tot een preventieve last onder dwangsom kenbaar gemaakt en om een zienswijze van verzoekster verzocht.
Verweerders hebben overwogen dat het zeer waarschijnlijk is dat verzoekster op 27 februari 2011 in strijd met artikel 2 Wet Pro de winkel voor het publiek geopend zal hebben. Bij het bestreden besluit leggen verweerders verzoekster een last onder dwangsom op met de volgende inhoud:
"Wij gelasten u om dit jaar uw winkel voor publiek gesloten te houden op zondag 27 februari 2011. Indien u hieraan niet voldoet verbeurt u een dwangsom van € 15.000,-- (zeggen: vijftienduizend euro). Maximaal zal er € 15.000,-- (zeggen: vijftienduizend euro) verbeurd worden."
3. De beoordeling van het geschil
3.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
Ingevolge artikel 8:83, vierde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, heeft de voorzieningenrechter de bevoegdheid om uitspraak te doen zonder zitting, indien onverwijlde spoed dat vereist en partijen daardoor niet in hun belangen worden geschaad. De voorzieningenrechter ziet aanleiding van deze bevoegdheid gebruik te maken en overweegt dienaangaande het volgende.
3.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet is het verboden op zondag een winkel voor publiek geopend te hebben.
Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet kunnen burgemeester en wethouders bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in artikel 2 van Pro de Wet bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Verordening winkeltijden Tiel 2009 (hierna: Verordening) kunnen verweerders ontheffing verlenen van de in artikel 2 van Pro de Wet vervatte verboden, voorzover deze betrekking hebben op de zondag, ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard.
Verzoekster exploiteert een winkel in feestartikelen aan het adres Heiligestraat 21a te Tiel. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerders geen ontheffing hebben verleend op grond waarvan het verzoekster is toegestaan op zondag 27 februari 2011 haar winkel voor publiek geopend te hebben. Dit betekent dat openstelling van de winkel van verzoekster op zondag 27 februari 2011 in strijd zal zijn met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet.
Verweerders hebben geconstateerd dat verzoekster bij advertentie in een lokale krant heeft aangekondigd haar winkel op zondag 27 februari 2011 van 11.00 uur tot 17.00 uur voor publiek geopend te hebben. Bovendien heeft verzoekster - nadat aan haar het voornemen tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom kenbaar is gemaakt - telefonisch aan verweerders meegedeeld haar winkel op de betreffende zondag voor publiek geopend te houden. Gelet hierop is het zeer waarschijnlijk dat verzoekster haar winkel op 27 februari 2011 in strijd met artikel 2 van Pro de Wet voor het publiek geopend zal hebben.
Ten aanzien van de stelling van verzoekster dat verweerders niet tot het bestreden besluit hadden kunnen komen aangezien zij aan verzoekster ontheffing hadden moeten verlenen op grond van artikel 6 Verordening Pro, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster geen ontheffing heeft gevraagd op grond van artikel 6 Verordening Pro. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat verzoekster niet tijdig een aanvraag voor ontheffing op grond van artikel 6 Verordening Pro had kunnen indienen. Bovendien hoeven verweerders in de enkele aankondiging per advertentie dat verzoekster haar winkel op zondag 27 februari 2011 voor publiek geopend zal hebben geen aanleiding te vinden om ambtshalve op grond van artikel 6 Verordening Pro een ontheffing te verlenen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de wetgever in artikel 21, eerste lid, van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet heeft bepaald dat het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet niet geldt ten aanzien van winkels, waar uitsluitend of hoofdzakelijk feestartikelen plegen te worden verkocht, op de zondag vanaf 12 uur waarop carnaval wordt gevierd. Verweerders kunnen reeds daarin grond vinden niet ook nog eens ontheffing voor een eerdere zondag te verlenen.
Gelet hierop komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat verweerders niet gehouden waren om aan verzoekster ontheffing te verlenen. Dit leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor de verwachting dat het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
3.3 De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Om het verzoek te kunnen toewijzen, moeten de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met onverkorte uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen.
In dit verband heeft verzoekster aangevoerd als gevolg van een dreigend faillissement genoodzaakt te zijn haar winkel op zondag 27 februari 2011 geopend te hebben. Bovendien is de verkoop van feestartikelen op die dag kort voor carnaval nodig in verband met het aanschaffen van een verplicht te installeren alarminstallatie.
Verweerders hebben erop gewezen dat het gedogen van een overtreding van de Wet niet in de rede ligt aangezien dit een precedent zou scheppen waardoor de naleving van de Wet negatief wordt beïnvloed en de handhaving daarvan bemoeilijkt. Dit geldt temeer nu verzoekster de openstelling middels een paginagrote advertentie heeft aangekondigd.
Bij weging van de hiervoor genoemde belangen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoekster bij toewijzing van het verzoek niet dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met de uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen.
3.4 Ook in hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2011.
w.g. W.E. Doolaard w.g. G.D. Kleijne