Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/58 9 maart 2011
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoeker,
tegen
Burgemeester en wethouders van Bergeijk, verweerders,
gemachtigden: drs. M. van den Hurk en L.P.H.C.T. Kuijpers, beiden werkzaam bij de gemeente Bergeijk,
waaraan voorts als partij deelneemt:
C B.V. (hierna: C), te B,
gemachtigde: mr. K.W.H. Albert, advocaat te Boxtel.
1. De procedure
Bij primair besluit van 3 januari 2011 hebben verweerders krachtens artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) jo. artikel 6, derde lid, van de Verordening Winkeltijden van de gemeente Bergeijk (hierna: Verordening) aan C ontheffing verleend om haar winkel aan de D te B voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 op zon- en feestdagen tussen 16.00 en 20.00 uur voor het publiek geopend te hebben.
Tegen dit besluit heeft verzoeker op 11 januari 2011 bezwaar gemaakt en nadien de gronden van het bezwaar aangevuld. Tevens heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Bij brief van 2 februari 2011 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Bij brief van 22 februari 2011 is namens C een reactie in het geding gebracht.
Bij brief van 24 februari 2011 heeft verzoeker nadere stukken in het geding gebracht.
Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 2 maart 2011. Verzoeker is in persoon verschenen. Verweerders en C zijn verschenen bij gemachtigde. Voor Jumbo is tevens verschenen E.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Verordening luidt voor zover van belang als volgt:
" Artikel 6
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op anavraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur;
2. (…)
3. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij besluit van 25 november 2009 is aan C voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 ontheffing verleend om haar winkel op zon- en feestdagen van 16.00 uur tot 22.00 uur voor het publiek geopend te hebben.
- Op 1 januari 2010 heeft C – voor zover thans relevant – verweerders verzocht voor 2011 een ontheffing te verlenen voor openstelling als avondwinkel.
- De voorzieningenrechter van het College heeft bij uitspraak van 26 januari 2010 (AWB 10/34, www.rechtspraak.nl, LJN BL6086) het besluit van 25 november 2009 geschorst, omdat verweerders onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden omtrent mogelijke overlast als gevolg van bedoelde openstelling van C.
- Naar aanleiding van voornoemde uitspraak hebben verweerders in februari 2010 een buurtonderzoek uitgevoerd.
- Arcadis Nederland B.V. te Maastricht (hierna: Arcadis) heeft in opdracht van C een akoestisch onderzoek uitgevoerd en daarover op 30 maart 2010 een rapport uitgebracht.
- Op 13 april 2010 heeft SRE Milieudienst (hierna: SRE) dit rapport beoordeeld.
- Naar aanleiding daarvan heeft Arcadis op 8 oktober 2010 wederom een rapport uitgebracht.
- Op 28 oktober 2010 heeft SRE dit rapport beoordeeld.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerders
Volgens verweerders is bij de voorbereiding van het besluit tot ontheffing acht geslagen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 januari 2010. Met name zijn de in die uitspraak genoemde onderzoeken uitgevoerd, zodat thans sprake is van een zorgvuldig tot stand gekomen besluit tot ontheffing.
Onder 20 direct omwonenden van C is onderzoek gedaan. De helft daarvan ondervindt wel eens overlast van de winkel, met name gelegen in parkeren en verkeersbewegingen. Een drietal respondenten ondervindt elke dag overlast, de overige met name op hoogtijdagen. Acht respondenten geven aan overlast te verwachten bij zondagopenstelling van C, gelegen in parkeren en verstoring van de zondagsrust.
De conclusie van het akoestisch onderzoek luidt dat het openstellen van C op zondag van 16.00 uur tot 22.00 uur op akoestische gronden niet bezwaarlijk is aangezien aan de normstelling uit het Activiteitenbesluit wordt voldaan.
Gelet hierop is volgens verweerders geen sprake van een ontoelaatbare aantasting van de woon- en leefsituatie of de openbare orde en hebben zij de gevraagde ontheffing verleend.
4. Het standpunt van verzoeker
Volgens verzoeker is er sprake van nadelige beïnvloeding en aantasting van de woon- en leefsituatie of de openbare orde door de openstelling van C op zondagen.
Sinds voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 januari 2010 is er geen verandering gekomen in de overlast die verzoeker ondervindt.
Het buurtonderzoek is subjectief, niet uitgevoerd door een onderzoeksbureau en vanwege het niet vooraf formuleren van eisen, definities, specificaties en doelstellingen vrijblijvend. Er zijn maar acht omwonenden, die allen hebben aangegeven overlast te ondervinden. Op zondagmiddag zijn er geen 300 klanten, zoals op een reguliere dinsdag- of woensdagochtend, maar naar verwachting minimaal 400 per uur; de drukte op zondagen is groter dan op vrijdagen en zaterdagen. Volgens verweerders is de drukte op zondagmiddag vergelijkbaar met dinsdagochtend; dit gaat niet op, omdat dinsdagochtend een van de minst drukke tijden is. Verweerders moeten zich realiseren dat twee omwonenden banden hebben met C en zich afvragen hoe zij hiermee zouden moeten omgaan.
De uitgangspunten bij de geluidsproductie van het akoestisch onderzoek zijn niet realistisch en in het voordeel van C: het achterwege blijven van laden en lossen op zondag betekent dat deze activiteit op zaterdag en maandag ontoelaatbaar zal toenemen. Ten onrechte is het onderzoek naar het geluidsniveau van de parkerende personenauto’s niet toegespitst op de situatie bij C, waar nog bijkomt dat de geluidsproductie van airconditioning van bezoekende voertuigen en vrachtwagens, en van snor- en bromfietsen, niet wordt meegewogen. Ten onrechte is het geluid van het rijden met een winkelwagen in de F niet meegeteld. Mogelijk is ook het verkeerde rekenmodel toegepast indien de oprit van C wordt gezien als deel van de D. SRE is bij haar beoordeling van het akoestisch onderzoek voor de zondagopenstelling uitgegaan van het akoestisch onderzoek dat is goedgekeurd voor de overige dagen van de week. Bij voornoemde uitspraak van 26 januari 2010 is echter geoordeeld dat dit akoestisch onderzoek onvoldoende is. Momenteel is er nog geen nieuw akoestisch rapport dat voldoende draagkracht heeft voor de huidige situatie gedurende de rest van de week.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in eventuele bodemprocedures.
5.2 Met betrekking tot de vraag of verweerders in redelijkheid hebben kunnen menen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van C niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de hier bedoelde openstelling van C, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De voorzieningenrechter acht het niet onaannemelijk dat verzoeker enige hinder ondervindt van C. De ontheffing heeft tot gevolg dat deze hinder zich ook op zondag manifesteert. Aan de ontheffing zijn echter zodanige voorwaarden verbonden dat de hinder beperkter is dan op doordeweekse dagen. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft C aangegeven zich te houden aan de voorwaarden en bovendien doorgaans op zondag al om 19.00 uur in plaats om 20.00 uur te sluiten.
Aan de ontheffing ligt een akoestisch onderzoek ten grondslag. De conclusie van dat onderzoek luidt dat het openstellen van C op zondag van 16.00 uur tot 20.00 uur op akoestische gronden niet bezwaarlijk is aangezien aan de normstelling uit het Activiteitenbesluit wordt voldaan. Dit onderzoek wordt onderschreven door SRE.
Mede gezien de door verweerders uitgevoerde onderzoeken is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerders zich in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat er geen sprake is van ontoelaatbare overlast door de openstelling van C.
Hetgeen door verzoeker is aangevoerd, brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel: niet is uit te sluiten dat enige kanttekeningen zijn te plaatsen bij de uitgebrachte rapporten, maar het is de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat de argumentatie van verzoeker in zodanige mate afdoet aan de juistheid van deze rapporten in hun onderlinge samenhang bezien, dat verweerders zich niet hierop hebben mogen baseren.
Het voorgaande betekent dat geen sprake is van onmiskenbare onrechtmatigheid van het besluit tot ontheffing, zodat in zoverre geen grond bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Vervolgens is de vraag aan de orde of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter overweegt dat tegenover het belang van verzoeker bij schorsing van de ontheffing het belang van verweerders staat bij onverkorte uitvoering van het besluit alsmede het belang van C bij de mogelijkheid de winkel op zondagen open te (blijven) stellen. De door verzoeker gestelde belangen en daarbij door hem aangevoerde argumenten zijn niet van zodanige aard dat zij, afgewogen tegen alle andere in deze zaak aan de orde zijnde belangen, nopen tot het treffen van een voorziening.
5.3 De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopig voorziening af.
Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011.
w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. E. van Kerkhoven