Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/543 13 april 2011
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
TenneT TSO B.V., te Amsterdam, appellante,
gemachtigden: mr. E. Aarts en mr. M.J. Schaufeli, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden: mr. W.T. Algera en drs. M.M. Sarie, beiden werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 24 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 12 juni 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder onder meer beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder van 21 februari 2007 tot wijziging van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onder a, van de Elektriciteitswet 1998.
Bij brief van 9 september 2008 heeft TenneT de gronden van het beroep aangevuld.
Op 12 december 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Op 11 augustus 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor verweerder is voorts verschenen A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 16
1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:
a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;
b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;
c. de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden (…)
f. op grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren; (…)
j. (…) reparaties aan zijn net uit te voeren; (…)
Artikel 26b
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 27 en 31. (…)
Artikel 31
1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, (…)
e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van elektriciteit in buitengewone omstandigheden,
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen, (…)
Artikel 33
1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren en de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27, 31 en 32, eerste lid. (…)
Artikel 36
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders, en
f. het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt, en
g. de in artikel 26b bedoelde regels.
(…)
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdeel g of of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdeel g of, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid."
In de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit (gegeven krachtens artikel 26b van de Wet; Stcrt. 2005, 9; hierna: de Regeling) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 11
In de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdelen a en f, van de wet, is met betrekking tot het transport van elektriciteit opgenomen:
(…)
d. de termijnen waarbinnen de netbeheerder reparaties aan het net verricht.
Artikel 17
De voorwaarden, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel f, van de wet, bevatten met betrekking tot de compensatie de volgende uitgangspunten:
a. de afnemer heeft recht op financiële compensatie bij storingen die tot een onderbreking van het transport van elektriciteit leiden, met uitzondering van een voorziene onderbreking; (…)
c. er is een compensatievrije hersteltijd;
d. de duur van de compensatievrije hersteltijd verschilt per spanningsniveau en hangt af van de technische mogelijkheden die er zijn om de onderbreking op veilige wijze op te heffen;
(…)
k. de compensatie komt voor rekening van de netbeheerder in wiens net de onderbreking is ontstaan blijkens de registratie van storingen op basis van de Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas."
In de voorwaarden ten aanzien van het netbeheer (hierna: Netcode) was ten tijde van het bestreden besluit onder meer het volgende bepaald:
" 6.2 Kwaliteitscriteria met betrekking tot de service van de netbeheerder jegens de aangeslotenen
6.2.3
De netbeheerder stelt al hetgeen redelijkerwijs binnen zijn vermogen ligt in het werk om onderbreking van de transportdienst te voorkomen, of indien een onderbreking van de transportdienst optreedt, deze zo snel mogelijk te verhelpen.
(…)
c. een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 35 kV en hoger is binnen 1 uur hersteld.
Indien een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing niet binnen de hiervoor genoemde tijden is hersteld, is paragraaf 6.3 van toepassing.
6.3 Compensatie bij ernstige storingen
6.3.1
De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag:
(…)
c. ingeval van een onderbreking van de transportdienst ten gevolge van een storing in een net met een spanningsniveau van 35 kV of hoger:
i. per aansluiting kleiner dan of gelijk aan 3 x 25 A op een net met een spanningsniveau tot en met 1 kV: EUR 0,- bij een onderbreking korter dan 4 uur dan wel EUR 35,- bij een onderbreking van 4 uur tot 8 uur, vermeerderd met EUR 20,- voor elke volgende aaneengesloten periode van 4 uur.
ii. per aansluiting groter dan 3 x 25 A op een net met een spanningsniveau tot en met 1 kV: EUR 0,- bij een onderbreking korter dan 1 uur dan wel EUR 195,- bij een onderbreking van 1 uur tot 8 uur, vermeerderd met EUR 100,- voor elke volgende aaneengesloten periode van 4 uur.
iii. per aansluiting op een net met een spanningsniveau van 1 kV tot 35 kV: EUR 0,- bij een onderbreking korter dan 1 uur dan wel EUR 910,- bij een onderbreking van 1 uur tot 8 uur, vermeerderd met EUR 500,- voor elke volgende aaneengesloten periode van 4 uur.
iv. per aansluiting op een net met een spanningsniveau van 35 kV en hoger: EUR 0,- bij een onderbreking korter dan 1 uur dan wel EUR 0,35 per kWgecontracteerd bij een onderbreking van 1 uur tot 8 uur, vermeerderd met EUR 0,20 per kWgecontracteerd voor elke volgende aaneengesloten periode van 4 uur.
6.3.2
De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet,
(…)
b. wanneer de netbeheerder kan aantonen dat de netbeheerder als gevolg van een extreme situatie niet binnen de hersteltijden, zoals bedoeld in artikel 6.3.1, een onderbreking kan herstellen. Met een extreme situatie wordt bedoeld een incident dat zo weinig voorkomt dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden in de reguleringssystematiek en dat bovendien niet beïnvloed kan worden door de netbeheerder. Een incident is een niet te voorziene gebeurtenis of situatie die redelijkerwijs buiten de controle van een netbeheerder ligt en niet te wijten is aan een fout van een netbeheerder. Hierbij kan gedacht worden aan aardbevingen, overstromingen, uitzonderlijke weersomstandigheden, terroristische aanslagen en oorlog, of
c. wanneer een onderbreking van de transportdienst het gevolg is van een storing in een net met een spanningsniveau van 220 kV of hoger.
6.3.2a
Indien een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder, komen de in 6.3.1 bedoelde compensatievergoedingen voor rekening van de netbeheerder van het net waarin de onderbreking zijn oorsprong vindt. "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 20 april 2006 hebben de gezamenlijke netbeheerders een voorstel gedaan tot wijziging van de Netcode met betrekking tot de kwaliteitsbepaling van de transportdienst, de rapportage daarover en de compensatieregeling bij stroomonderbrekingen.
- Bij brief van 19 oktober 2006 hebben de gezamenlijke netbeheerders, op verzoek van verweerder, een gewijzigd voorstel aan verweerder gezonden.
- Bij besluit van 21 februari 2007 heeft verweerder bepalingen van de Netcode gewijzigd. Verweerder heeft hierbij de artikelen in paragraaf 6.3 vastgesteld zoals hiervoor onder 2.1 weergegeven.
- Appellante heeft op 2 april 2007 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Op 13 juli 2007 is appellante op haar bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover in het kader van deze procedure van belang, het besluit van 21 februari 2007 gehandhaafd. Verweerder heeft hierbij onder meer het volgende overwogen.
Het bezwaar van appellante tegen de vaststelling van artikel 6.3.2a van de Netcode, waarin – kort gezegd – is bepaald dat de zogenoemde compensatievergoedingen geheel voor rekening komen van de netbeheerder van het net waarin de onderbreking zijn oorsprong vindt, is ongegrond. Verweerder heeft deze bepaling vastgesteld met inachtneming van de belangen en regels als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Wet, waartoe onder meer behoren: het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, het overleg daarover met de representatieve organisaties en de Regeling.
De opvatting van appellante, dat de compensatievergoedingen slechts voor rekening dienen te komen van de netbeheerder van het net waarin de onderbreking zijn oorsprong vindt totdat deze de storing in zijn net heeft verholpen en dus niet totdat de storing volledig, dat wil zeggen ook in de aan dat net gekoppelde netten is hersteld, vindt in die belangen en regels geen steun. Uit de tekst, systematiek en de totstandkoming van (artikel 17 van) de Regeling blijkt dat de compensatievergoedingen uiteindelijk voor rekening komen van de netbeheerder in wiens net de oorzaak is gelegen. Verder kan appellante op grond van de Netcode en de Samenwerkingsregeling invloed uitoefenen op de snelheid waarmee andere netbeheerders de storing in hun net herstellen en daarmee op de hoogte van de compensatievergoeding die uiteindelijk voor haar rekening komt. De opvatting van appellante is dan ook eerder ingegeven door haar financiële belangen. Dit zijn geen belangen als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de Wet, die verweerder bij de vaststelling van de Netcode in acht dient te nemen.
Evenmin is gegrond het bezwaar van appellante dat hoogspanningsnetten van de compensatie¬regeling zouden moeten worden uitgezonderd, dan wel dat daarvoor ten minste een compensatievrije hersteltermijn zou moeten gelden van 3,5 uur in plaats van 1 uur. Verweerder heeft de bepalingen van de NetCode waarin de compensatieregeling is neergelegd vastgesteld overeenkomstig het gewijzigde voorstel van de gezamenlijke netbeheerders. Dit voorstel bevat een indeling naar spanningsniveau en doet recht aan de uitkomsten van het overleg met de representatieve organisaties en het bepaalde in artikel 17 van de Regeling. De vergelijking die appellante trekt met de uitzondering in de compensatieregeling voor extrahoogspanningsnetten gaat voorts niet op, omdat zich daarin veel minder onderbrekingen voordoen dan in de hoogspanningsnetten.
Verweerder heeft de in het gewijzigde voorstel van de gezamenlijke netbeheerders opgenomen compensatievrije hersteltijd voor hoogspanningsnetten van 2 uur aangescherpt en vastgesteld op 1 uur. Deze aanscherping dient het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders, dat verweerder op grond van artikel 36, eerste lid, onder e van de Wet in acht dient te nemen. De compensatievrije hersteltijd van 1 uur is gebaseerd op de gemiddelde historische hersteltijden met een verruiming van circa 50%. Appellante heeft de door haar gewenste termijn van 3,5 uur niet onderbouwd aan de hand van de technische mogelijkheden die er zijn om de onderbreking op veilige wijze op te heffen (artikel 17, onder d van de Regeling). Zij noemt ter onderbouwing hiervan slechts voorbeelden van onderbrekingen van een zeer uitzonderlijke omvang en duur, die zich in die vorm nog nooit hebben voorgedaan en ook niet representatief kunnen worden geoordeeld. Daarbij is zij bovendien voorbij gegaan aan de regeling die in artikel 6.3.2, onder b, van de Netcode is getroffen voor extreme situaties (force majeure).
4. Het standpunt van TenneT
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
De opvatting van verweerder dat de financiële belangen van appellante geen onderdeel uitmaken van de door hem in acht te nemen belangen is onjuist. Op grond van artikel 36, eerste lid, onder b, van de Wet, dient verweerder bij het vaststellen van de Netcode het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening in acht te nemen. Dit belang is in het geding indien de financiële positie van netbeheerders zodanig verslechtert dat de kapitaallasten om met geleend geld investeringen te financieren te veel stijgen en de continuïteit in gevaar komt. Ook meer in het algemeen geldt in de Wet als uitgangspunt dat een netbeheerder zijn wettelijke taken moet kunnen uitoefenen binnen adequate financiële kaders, waarbinnen hij zijn kosten kan terugverdienen, de noodzakelijke investeringen kan doen én een redelijk rendement op geïnvesteerd vermogen kan behalen. Een netbeheerder kan dit niet indien, zoals in dit geval, een compensatieregeling wordt vastgesteld die voor hem kan leiden tot financiële excessen. Dit heeft namelijk een hogere risicopremie op geleend geld tot gevolg en dus ook hogere kapitaallasten van de investeringen, waardoor het rendement wordt uitgehold.
De opvatting van verweerder dat de Regeling geen ruimte biedt om compensatie voor rekening van een andere netbeheerder te laten komen dan de netbeheerder van het net waarin de onderbreking zijn oorsprong vindt is te beperkt. Weliswaar is in artikel 17, onder k, van de Regeling bepaald dat de compensatie voor rekening komt van de netbeheerder in wiens net de onderbreking is ontstaan, maar deze bepaling is innerlijk tegenstrijdig met artikel 17, onder d, van de Regeling, waarin is neergelegd dat de duur van de compensatievrije hersteltijd per spanningsniveau verschilt en afhangt van de technische mogelijkheden die er zijn om de onderbreking op veilige wijze op te heffen. Deze bepaling houdt immers geen rekening met het feit dat voor het opheffen van een storing niet alleen de onderbreking in het veroorzakende net hersteld moet worden, maar dat vervolgens ook alle gekoppelde lagere netten van andere netbeheerders weer onder spanning moeten worden gebracht.
Verweerder had zijn beoordelingsvrijheid in redelijkheid moeten benutten om deze innerlijke tegenstrijdigheid van zijn scherpe kanten te ontdoen. Hij had in de compensatievrije herstelperiode voor hoogspanningsnetten extra tijd moeten inbouwen voor het weer op gang brengen van de gekoppelde netten na het herstel van de storing in het veroorzakende net. De compensatieregeling komt er immers op neer dat appellante vanaf het moment waarop de compensatievrije hersteltijd is verstreken blootstaat aan een zuivere risicoaansprakelijkheid voor de hersteltijd die vervolgens de gekoppelde netbeheerders nodig hebben om hun netten weer op gang te brengen. Zij heeft daarom voorgesteld om de totale compensatievrije hersteltijd voor hoogspanningsnetten vast te stellen op minimaal 3,5 uur.
Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hij dit voorstel en ook het gewijzigde voorstel van de gezamenlijke netbeheerders om de compensatievrije herstelperiode voor hoogspanningsnetten vast te stellen op 2 uur niet heeft overgenomen en deze periode op 1 uur heeft vastgesteld. Verweerder heeft niet aangegeven op welke gegevens hij zich hierbij baseert; dit terwijl appellante gedetailleerd heeft onderbouwd dat het uur dat verweerder haar gunt te kort is. Bovendien lijkt het erop dat verweerder doet aan cherry-picking: waar appellante zich verwijdert van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders werpt verweerder haar dit tegen, en waar dit voorstel niet naar zijn zin is, wijkt hij er ten nadele van appellante van af.
Verweerder had rekening moeten houden met de buitensporige financiële gevolgen van de compensatieregeling voor appellante als beheerder van de hoogspanningsnetten door deze te begrenzen. Appellante wordt door de compensatieregeling belast met een buitensporig risico. Uit de door appellante genoemde rekenvoorbeelden blijkt dat zij bij een extreme storing kan worden geconfronteerd met kosten die meer dan de helft van haar jaarresultaat belopen.
De functie van de hoogspanningsnetten valt voorts op één lijn te stellen met die van de extrahoogspannings¬netten. Wanneer zich een storing op het hoogspanningsnet voordoet kan deze in extreme omstandigheden leiden tot financiële consequenties die even groot zijn als bij een storing op het extrahoogspanningsnet. De toepassing van de compensatie¬regeling dient daarom te worden begrensd door de hoogspanningsnetten, evenals de extrahoogspannings¬netten, op het vlak van de gevolgen van een storing anders te behandelen dan regionale netten.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de hoogspanningsnetten als een afzonderlijke categorie in de compensatieregeling hadden moeten worden behandeld. Verweerder heeft het daartoe strekkende verzoek van appellante dan ook ten onrechte afgewezen.
Tot slot heeft verweerder zijn besluit ten onrechte gerechtvaardigd door te verwijzen naar de afspraken die tussen netbeheerders onderling gelden of tussen hen zouden kunnen worden gemaakt. De door verweerder ingenomen stelling dat netbeheerders elkaar onderling civielrechtelijk kunnen aanspreken indien een onderbreking niet snel genoeg wordt hersteld, zegt niets over de vraag of de compensatieregeling juist is.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College staat voor de beantwoording van de vraag of moet worden geoordeeld dat verweerder, in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen, in het bijzonder de belangen, genoemd in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b, c, d, e en f, van de Wet, de artikelen 6.2.3, 6.3.1, 6.3.2 en 6.3.2a van de Netcode niet heeft kunnen vaststellen zoals hij heeft gedaan.
Het College stelt voorop dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als deze niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium kunnen de door appellante aangevoerde gronden niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Daartoe overweegt het College als volgt.
5.2 Het College onderschrijft de opvatting van verweerder dat het financiële belang van appellante niet een belang is dat als zodanig bij de vaststelling van voorwaarden als hier bestreden in acht genomen moet worden. Voor zover appellante beoogt te stellen dat een besluit dat ongunstige gevolgen kan hebben voor haar positie op de kapitaalmarkt, zelfs in die mate dat haar voortbestaan zou kunnen worden bedreigd, niet in het belang is van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening als bedoeld in artikel 36, eerste lid, onder b, van de Wet en dat verweerder dat belang bij zijn afweging had moeten betrekken, overweegt het College dat de financiële situatie van appellante, waaronder haar kosten van kapitaal, gewogen moet worden in het kader van de vaststelling van het methodebesluit voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, bedoeld in artikel 41, tweede lid, van de Wet.
5.3 Het College oordeelt vervolgens over de vraag of verweerder de totale compensatievrije hersteltijd voor de hoogspanningsnetten in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op 1 uur in plaats van op 3,5 uur. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
5.3.1 Verweerder heeft de vaststelling van de compensatievrije hersteltijd voor hoogspannings¬netten van 1 uur gebaseerd op historische gegevens over de gemiddelde duur van onderbrekingen in het transport van elektriciteit over de hoogspanningsnetten in de jaren 2001 2005. Deze historische gegevens zijn vervat in een rapport van KEMA consulting van 29 augustus 2006, dat de gezamenlijke netbeheerders in het kader van het voorstel tot wijziging van de Netcode aan verweerder hebben toegezonden. Uit dit rapport blijkt dat in de periode 2001 2005 de gemiddelde onderbrekingsduur voor hoogspanningsnetten 45 minuten bedroeg. Bij deze gemiddelde onderbrekingsduur is, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, inbegrepen de tijd die nodig is voor het weer op spanning brengen van de onderliggende netten. Het College ziet, gelet hierop, geen aanleiding om te twijfelen aan het door verweerder gekozen uitgangspunt dat een termijn van 1 uur toereikend is om een onderbreking in het transport van elektriciteit over de hoogspannings¬netten te herstellen.
Verder blijkt uit de gegevens die appellante heeft overgelegd niet dat een gemiddelde hersteltijd van 1 uur voor alle netten niet haalbaar is. Daarbij neemt het College in aanmerking dat uit het KEMA-rapport niet blijkt dat deze gegevens, voor zover deze zien op onderbrekingen die zich hebben voorgedaan in de periode 2001 2005, daarin niet zijn meegenomen.
5.3.2 Appellante heeft er voorts op gewezen dat verweerder door de compensatievrije hersteltijd voor hoogspanningsnetten vast te stellen op 1 uur is afgeweken van het gewijzigd voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, waarin een compensatievrije hersteltijd van 2 uur is opgenomen. Het College overweegt hierover dat verweerder bij een wijziging van de Netcode als hier aan de orde, gelet op het bepaalde in artikel 36, derde en vierde lid van de Wet, alleen van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders kan afwijken voor zover dit voorstel niet in overeenstemming is met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdeel g, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid van artikel 36 van de Wet.
In dit geval is verweerder van het gewijzigd voorstel van de gezamenlijke netbeheerders afgeweken vanwege het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders (artikel 36, eerste lid, onder e, van de Wet). Naar zijn oordeel vormt een compensatievrije hersteltijd van 2 uur onvoldoende prikkel voor de netbeheerder van een hoogspanningsnet om in het geval van storing tot spoedig herstel van de onderbreking van de transportdienst over te gaan. Verweerder heeft de compensatievrije hersteltijd aanvankelijk gebaseerd op de gemiddelde historische onderbrekingsduur voor hoogspanningsnetten met een verruiming van 50 procent. Dit leverde een compensatievrije hersteltijd op van 68 minuten. Vervolgens heeft verweerder de daaruit voortvloeiende gemiddelde historische onderbrekingsduur naar beneden afgerond en vastgesteld op 1 uur, omdat van de zijde van de netbeheerders was gebleken dat voorkeur bestond voor afronding van de compensatievrije hersteltijd op hele uren.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder hiermee zijn keuze voor de vaststelling van een compensatievrije hersteltijd voor hoogspanningsnetten van 1 uur voldoende gemotiveerd en is hij hiermee gebleven binnen de beoordelingsruimte die hem, gelet op het belang neergelegd in artikel 36, eerste lid, onder e, van de Wet, toekomt.
5.4 Appellante heeft betoogd dat de financiële gevolgen van de compensatieregeling dienen te worden begrensd in verband met het risico op een zeer omvangrijke stroomstoring waarbij appellante het herstel niet in eigen hand heeft. Verweerder heeft zich naar het oordeel van het College op het standpunt kunnen stellen dat daarvoor onvoldoende aanleiding bestaat. De kosten van compensatie voor door anderen veroorzaakte onderbrekingen kunnen door appellante langs civielrechtelijke weg worden verhaald. Daarnaast voorziet artikel 6.3.2a van de Netcode in een regeling in geval van situaties die zo weinig voorkomen dat het oneconomisch zou zijn om daarmee rekening te houden en waarop de netbeheerder geen invloed heeft. Tenslotte overweegt het College dat appellante het risico van een gebeurtenis als door haar gevreesd kan verzekeren en op deze wijze begrenzen.
5.5 Het College ziet voorts, gelet op het hiervoor onder 5.3 en 5.4 gegeven oordeel, geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder de hoogspanningsnetten in de compensatieregeling in redelijkheid niet, overeenkomstig het voorstel van de netbeheerders in één categorie heeft kunnen indelen met netten van een lager spanningsniveau. Aan de vrees van appellante dat de beheerders van de lagere netten zich onvoldoende zullen inspannen om op hun netten een onderbreking die zijn oorsprong vindt in het hoogspanningsnet zo snel mogelijk te verhelpen is verweerder, door te wijzen op de Samenwerkingsregeling en op de mogelijkheden voor appellante om deze netbeheerders bij nalatigheid aansprakelijk te stellen voor haar schade, voldoende gemotiveerd voorbijgegaan.
5.7 Gezien het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 april 2011.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos