Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Voorzieningenrechter)
AWB 11/144 en 11/145 31 mei 2011
14911 Wet personenvervoer 2000
Concessie voor openbaar vervoer
Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken van:
Taxicentrale A BV, te B (hierna: A), verzoekster,
gemachtigde: mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen,
tegen
dagelijks bestuur van Regio Twente (hierna: Regio Twente), verweerder,
gemachtigden: mr. I.J. van den Berge en mr. T.G. Zweers-Te Raaij, beiden advocaat te Zwolle.
Aan het geding neemt tevens als partij deel:
C Personenvervoer BV, te D (hierna: C),
gemachtigde: mr. H.N. s'Jacob, advocaat te Zwolle.
1. De procedure
Bij besluiten van 8 februari 2011 heeft Regio Twente, in het kader van de voor zeven percelen uitgeschreven Europese aanbesteding 'Regiotaxi Twente', een beslissing genomen over de gunning van de opdracht voor het collectief vraagafhankelijk vervoer. Regio Twente heeft daarbij besloten om perceel 1 (Borne) en perceel 2 (Dinkelland) niet te gunnen aan A, maar aan C.
Tegen deze besluiten heeft A op 22 februari 2011 bezwaar gemaakt. Op dezelfde datum heeft A de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, zowel wat betreft perceel 1 (geregistreerd onder nr. AWB 11/145) als perceel 2 (geregistreerd onder nr. AWB 11/144).
Bij besluiten van 28 maart 2011 heeft Regio Twente de besluiten van 22 februari 2011 gewijzigd.
Regio Twente en C hebben reacties gegeven op de verzoeken om voorlopige voorziening. Ook heeft Regio Twente op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Voor een deel van die stukken heeft Regio Twente verzocht toepassing te geven aan de procedure van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij beslissingen van 13 april 2011 en 12 mei 2011 heeft het College met toepassing van artikel 8:29 Awb de beperking van de kennisneming deels wel en deels niet gerechtvaardigd geacht. A en C hebben erin toegestemd dat de voorzieningenrechter uitspraak doet mede op grond van de stukken waarvan het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht.
De stukken waarvan de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, zijn naar Regio Twente teruggestuurd. Regio Twente heeft deze stukken alsnog ingediend.
A heeft een nadere onderbouwing van haar verzoeken gegeven. Daarbij heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht om ook ten aanzien van de besluiten van 28 maart 2011 een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 17 mei 2011. Van de kant van A zijn verschenen haar gemachtigde mr. T.E.P.A. Lam, zijn kantoorgenoot mr. A.M. Serra, en E. Van de kant van Regio Twente zijn verschenen zijn gemachtigde mr. T.G. Zweers-Te Raaij, haar kantoorgenoot mr. E. Belhadj, en twee medewerkers van Regio Twente, namelijk F en G. Van de kant van C zijn verschenen haar gemachtigde H.N. s'Jacob en H.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel 2
1.Deze wet is van toepassing op:
a. openbaar vervoer, besloten busvervoer of taxivervoer over voor het openbaar verkeer openstaande wegen, daaronder begrepen uitsluitend voor openbaar vervoer openstaande wegen;
(…)
2.Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat deze wet of de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk mede van toepassing zijn op vervoer dat overeenkomst vertoont met het in het eerste lid bedoelde vervoer of dat deze wet of de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk niet van toepassing zijn op bepaalde soorten van het in het eerste lid bedoelde vervoer.
Artikel 105
1.Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. (…) "
Het Besluit personenvervoer 2000 (hierna: Bp 2000) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel 6
1. De artikelen 4, derde lid, 5 tot en met 9, 11 tot en met 14, 70 tot en met 74, 87, 88, eerste lid, 89 tot en met 93, 97 tot en met 99, 101 en 103 tot en met 106 van de wet en de artikelen 12 tot en met 23, 26, 28 tot en met 30, tweede en vierde lid, hoofdstuk 4 met uitzondering van de artikelen 41, 42, 43 en 50, hoofdstuk 6, met uitzondering van de artikelen 73, 74 en 78, 118, 120, 121, 124 en 126 van dit besluit zijn van overeenkomstige toepassing op voor een ieder openstaand personenvervoer per auto dat niet volgens een dienstregeling wordt verricht:
a. krachtens een door een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 20 van de wet, met een vervoerder gesloten overeenkomst, welke tot stand is gekomen na een aanbestedingsprocedure krachtens de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening,
b. op afroep van reizigers, voorzover dat vervoer binnen een door de vervoerder bepaalde tijd vooraf bij hem is besteld en
c. in de plaats van een opgeheven of in aanvulling op een bestaande openbaar vervoervoorziening.
2. De artikelen 27, 28, 31, 32 en 44 van de wet en de artikelen 31 tot en met 34 van dit besluit zijn van overeenkomstige toepassing op vervoer als bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat wordt gelezen voor:
a. concessie: in artikel 6, eerste lid, van het besluit bedoelde overeenkomst;
b. concessiehouder: vervoerder;
c. aan de concessie te verbinden voorschriften: in de overeenkomst te regelen onderwerpen;
d. concessiegebied: gebied waarvoor de overeenkomst is gesloten;
e. dienstregeling: dienstkenmerken, zijnde het gebied waarbinnen en de tijdstippen waartussen vervoer wordt verricht, de vooraanmeldingstijd en de ophaal- of aankomstmarge. "
Artikel 6 van de Mededingingswet luidt als volgt:
" 1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2.De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
3.Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
4.Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan. "
2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 1 november 2011 heeft Regio Twente in het supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie de aankondiging gepubliceerd van de opdracht Regiotaxi Twente, omschreven als collectief vraagafhankelijk vervoer (CVV) ten behoeve van de Regio Twente. In de aankondiging is vermeld dat de aanbesteding zeven percelen betreft, waaronder Borne (perceel 1) en Dinkelland (perceel 2).
- Ten behoeve van de aanbesteding is een bestek opgesteld. Tot het bestek behoren onder meer document 2 'Aanbestedingsreglement' en document 4 'Programma van eisen'. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers heeft Regio Twente twee nota's van inlichtingen uitgebracht.
- In document 2 'Aanbestedingsreglement' is onder meer het volgende vermeld:
" Artikel 5. Inschrijving en sluitingsdatum
1. (…) Inschrijvers hebben de mogelijkheid om voor elk afzonderlijk perceel of voor alle percelen gezamenlijk een Inschrijving in te dienen. (…)
Artikel 19. Gunningscriteria
1. Er wordt per perceel een Dienstverleningsovereenkomst aangegaan met de Inschrijver met de vanuit het oogpunt van de Opdrachtgever economisch meest voordelige Inschrijving per perceel, gelet op de volgende gunningscriteria.
Gunningscriteria Maximale score
Kwantiteit
- Prijs van het vervoer 65
Kwaliteit
- Kwaliteit beschrijving van het implementatieproces 17,5
- Kwaliteit beschrijving van het operationeel proces 17,5
Totaal 100
(…)
Artikel 21. Kwalitatieve gunningscriteria
Wijze van beoordelen kwalitatieve gunningscriteria
(…)
- De beoordeling van de kwaliteit geschiedt door een door Opdrachtgever in te stellen beoordelingscommissie.
- Bij de kwalitatieve gunningscriteria kent de beoordelingscommissie per gunningscriterium een waardering toe in de vorm van een geheel cijfer tussen minimaal 1 en maximaal 10 punten.
- De beoordelingscommissie baseert haar waarderingen op het totaalbeeld van de kwaliteit van de Inschrijving met betrekking tot het desbetreffende gunningscriterium. De gunningscriteria zijn voorzien van een toelichting, waarin elementen worden genoemd die voor Opdrachtgever van belang zijn. Deze elementen zijn slechts genoemd ter toelichting en zijn evenmin uitputtend.
- De waardering van de beoordelingscommissie wordt vervolgens omgezet in een score. Hierbij geldt dat een waardering met het cijfer 10 gelijk staat aan de maximaal te behalen score op het desbetreffende gunningscriterium. Een lager cijfer leidt tot een evenredig lagere score.
(…)
Artikel 23. Beschrijving implementatieproces
1. De Inschrijving dient vergezeld te gaan van een implementatieproces beschrijving. De Opdrachtgever vindt het belangrijk dat de procesbeschrijving concreet is.
(…)
4. In het Programma van Eisen zijn eisen opgenomen met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. Hiertoe wenst de Opdrachtgever een plan van aanpak te ontvangen waarin wordt beschreven hoe de Inschrijver invulling geeft aan een aantal aspecten van deze werkzaamheden. (…) De volgende elementen spelen (onder andere) een rol:
(…)
Bij de beschrijving van de bovenstaande elementen dient aandacht te worden besteed aan strategie, borging, risico's en activiteiten. (…)
Hoe vertrouwenwekkender, detailrijker de beschrijving in de onderlinge vergelijking van de inschrijvingen op het betreffende perceel, hoe hoger het cijfer.
Artikel 24. Beschrijving operationeel proces
1. De Inschrijving dient vergezeld te gaan van een implementatieproces beschrijving. De Opdrachtgever vindt het belangrijk dat de procesbeschrijving concreet is.
(…)
4. In het Programma van Eisen zijn eisen opgenomen met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. Hiertoe wenst de Opdrachtgever een plan van aanpak te ontvangen waarin wordt beschreven hoe de Inschrijver invulling geeft aan een aantal aspecten van deze werkzaamheden. (…) De volgende elementen spelen (onder andere) een rol:
(…)
Bij de beschrijving van de bovenstaande elementen dient aandacht te worden besteed aan strategie, borging, risico's en activiteiten. (…)
Hoe vertrouwenwekkender, detailrijker de beschrijving in de onderlinge vergelijking van de inschrijvingen op het betreffende perceel, hoe hoger het cijfer.
(…)
Artikel 29. Mededinging
1. Elke Inschrijver dient bij zijn Inschrijving de verklaring als bedoeld in Bijlage 7: Verklaring rechtmatigheid bestuurder te overleggen inhoudende dat de overgelegde Inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging en/of anderszins de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht.
2. (…)
3. De Inschrijving is ongeldig indien voornoemde ondertekende verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is opgemaakt. "
- Tot de inschrijvers behoorden onder meer A, die heeft ingeschreven op percelen 1 tot en met 3, en Taxi I, die heeft ingeschreven op percelen 4 tot en met 7. Tot de inschrijvers voor percelen 1 en 2 behoorde verder onder meer C.
- Bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft C voor perceel 1 een totale score van 89,34 behaald en A een totale score van 86,72. Voor perceel 2 heeft C een totale score van 92,41 behaald en A een totale score van 91,85. In de besluiten van 8 februari 2011 heeft Regio Twente hieruit voor beide percelen de conclusie getrokken dat de inschrijving van C de economisch meest voordelige inschrijving is. Regio Twente heeft om die reden besloten om de opdracht aan C te gunnen en niet aan A.
- Naar aanleiding van een opmerking in het bezwaarschrift gericht tegen de besluiten van 8 februari 2011, heeft Regio Twente deze besluiten op 28 maart 2011 gewijzigd, in die zin dat de inschrijving van A voor de percelen 1 en 2 ongeldig wordt verklaard. Regio Twente heeft hiervoor als reden gegeven dat de inschrijving van A voor de percelen 1 tot en met 3 en de inschrijving van Taxi I voor de percelen 4 tot en met 7 nagenoeg identiek zijn. In de besluiten van 28 maart 2011 is hieruit de conclusie getrokken dat A en Taxi I in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet vooroverleg hebben gehad. De zogeheten 'Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving' die A bij de inschrijving heeft overgelegd, is daarom niet naar waarheid opgemaakt, zodat Regio Twente in het Aanbestedingsreglement reden heeft gezien de inschrijving voor de percelen 1 en 2 ongeldig te verklaren.
3. Het standpunt van A
A heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat zij weliswaar met Taxi I samenwerkt, maar dat die samenwerking niet in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet. Er is volgens A dus geen reden om de inschrijving ongeldig te oordelen, zodat de besluiten van 28 maart 2011 moeten worden geschorst. Verder heeft A aangevoerd dat ook de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving bij de besluiten van 8 februari 2011 niet in stand kan blijven. Daartoe heeft zij betoogd dat de beoordelingscriteria die Regio Twente heeft gehanteerd, niet transparant en niet controleerbaar zijn. Bovendien heeft zij erop gewezen dat haar inschrijving op onjuiste wijze is beoordeeld, gelet op de beoordeling van de nagenoeg identieke inschrijving van Taxi I en gelet op de beoordeling van de inschrijving van C.
4. Het standpunt van Regio Twente
Regio Twente heeft betoogd dat de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening niet inhoudelijk kan beoordelen. Daartoe heeft Regio Twente aangevoerd dat het besluit voor perceel 3 onherroepelijk is, en dat dit besluit eveneens is gebaseerd op de ongeldigheid van de inschrijving van A. Bovendien heeft Regio Twente aangevoerd dat A niet kan worden aangemerkt als belanghebbende, nu haar deelname aan de aanbestedingsprocedure door de ongeldigheid van de inschrijving definitief is beëindigd.
Over de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening heeft Regio Twente betoogd dat de inschrijving van A wel degelijk ongeldig is. Mocht de voorzieningenrechter niettemin oordelen dat wel sprake is van een geldige inschrijving, dan blijft in ieder geval de gunning aan C overeind, nu Regio Twente op juiste gronden de inschrijving van C als economisch meest voordelige inschrijving heeft aangemerkt. Daarbij heeft Regio Twente in de besluiten van 8 februari 2011 over de beoordeling van het gunningscriterium 'Kwaliteit beschrijving van het implementatieproces' onder meer overwogen dat A minder dan C aandacht besteedt aan de opleiding van personeel (met de opmerking dat C de beschikking heeft over een eigen opleidingsinstituut), dat A minder dan C aandacht besteed aan de borging van de tijdige implementatie van de benodigde automatisering (hard- en software) en de voorbereiding van de voertuigen op de komst van de OV-chipkaart, en dat C nagenoeg perfect beschrijft hoe zij het vervoer conform de code VVR uitvoert, terwijl A slechts zijdeling hieraan aandacht heeft besteed. Bij de beoordeling van het gunningscriterium 'Kwaliteit beschrijving van het operationeel proces' heeft Regio Twente onder meer overwogen dat beide inschrijvers nagenoeg perfect beschrijven hoe zij de opleiding organiseren.
5. Het standpunt van C
C heeft zich in grote lijnen aangesloten bij het standpunt van Regio Twente.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Awb kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voorzover de uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft dat oordeel een voorlopig karakter.
6.2 Bevoegdheid van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bestreden beslissingen van 8 februari 2011 en van 28 maart 2011 besluiten bevatten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, waartegen - na het doorlopen van de bezwaarprocedure - beroep open staat bij het College. De voorzieningenrechter verwijst daarbij naar eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van het College, te weten de uitspraak van 3 mei 2005, nr. AWB 05/129 (www.rechtspraak.nl, LJN AT7627) en de uitspraak van 14 december 2006, nr. AWB 06/793 (www.rechtspraak.nl, LJN AZ6201). De voorzieningenrechter zal daarom in de onderhavige procedure een inhoudelijk oordeel uitspreken over de verzoeken om voorlopige voorziening.
6.3 Spoedeisend belang
Uit het bestek blijkt dat de opdracht voor beide percelen op 1 juli 2011 ingaat. Aldus is het spoedeisend belang gegeven dat A heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de weigeringen om de opdracht aan haar te gunnen.
6.4 Formele rechtskracht voor perceel 3
A had aanvankelijk niet alleen bezwaar gemaakt tegen de weigering om de opdracht aan haar te gunnen wat betreft de percelen 1 en 2, maar ook wat betreft perceel 3. Dat laatste bezwaar heeft A ingetrokken. Daarmee heeft de weigering tot gunning met betrekking tot perceel 3 formele rechtskracht gekregen.
Anders dan Regio Twente en C hebben betoogd, heeft die formele rechtskracht geen invloed op de beoordeling van de bezwaren en de verzoeken om voorlopige voorziening voor de percelen 1 en 2. Regio Twente heeft blijkens de aankondiging en het Aanbestedingsreglement ervoor gekozen om de opdracht op te delen in zeven percelen, om de ingediende inschrijvingen per perceel te beoordelen en om uiteindelijk ook per perceel een besluit te nemen. Dat A uiteindelijk de bezwaren tegen de weigering haar perceel 3 te gunnen heeft ingetrokken, heeft dan ook niet tot gevolg dat daarmee de besluiten met betrekking tot de percelen 1 en 2, die zij is blijven aanvechten, thans reeds hierom geacht moeten worden zowel naar inhoud als wijze van totstandkoming rechtmatig te zijn. Dat de weigering voor de percelen 1, 2 en 3 - na de wijziging bij besluiten van 28 maart 2011 - is gebaseerd op dezelfde argumentatie, en dat A tegen de weigering voor de percelen 1 en 2 argumenten heeft aangevoerd, die zij ook tegen in ieder geval de weigering voor perceel 3 had kunnen aanvoeren, doet daar niet aan af. Aangezien het hier gaat om parallelle besluiten, die afzonderlijk van elkaar rechtsgevolg hebben, mist de door Regio Twente in dit verband aangehaalde literatuur en jurisprudentie die met name betrekking heeft op op elkaar voortbouwende besluiten, overtuigingskracht.
6.5 Belanghebbende
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon A als belanghebbende tegen de bestreden besluiten van 8 februari 2011 en van 28 maart 2011 bezwaar maken. Het betoog van Regio Twente dat de, gestelde, ongeldigheid van de inschrijving van A ertoe leidt dat A dan ook geacht moet worden geen inschrijving te hebben ingediend en dus geen belanghebbende is, gaat niet op. De belangen van A zijn immers, als geadresseerde van de besluiten van 8 februari 2011 en 28 maart 2011, rechtstreeks betrokken bij de beslissing om de opdracht niet aan haar te gunnen. Daarmee is zij, als concurrent om dezelfde markt, belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb. De overwegingen uit eerdere jurisprudentie van de voorzieningenrechter van het College die Regio Twente heeft aangehaald ten betoge van het tegendeel, missen betekenis, nu die overwegingen zien op een andere vraag, namelijk of in die gevallen sprake was van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.
6.6 Voorwerp van de verzoeken om voorlopige voorziening
Uit de besluiten van 28 maart 2011, zoals nader toegelicht in zijn schriftelijke reacties op de verzoeken en ter zitting, blijkt dat Regio Twente heeft beoogd de motivering van de besluiten van 8 februari 2011 te wijzigen, in de zin van artikel 6:18 Awb. Regio Twente heeft de oorspronkelijke besluiten van 8 februari 2011 niet ingetrokken.
Het bezwaar van A gericht tegen de oorspronkelijke besluiten van 8 februari 2011 moet op grond van artikel 6:19 Awb dan ook worden geacht mede te zijn gericht tegen de besluiten van 28 maart 2011. Met de verzoeken om voorlopige voorziening, zoals nader aangevuld, heeft A zich ook uitdrukkelijk gericht tegen de besluiten van beide data.
Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening zal de voorzieningenrechter allereerst ingaan op de besluiten van 28 maart 2011, waarbij de inschrijvingen van A alsnog ongeldig zijn verklaard, en zo nodig vervolgens, op de besluiten van 8 februari 2011, die zijn gebaseerd op een inhoudelijke beoordeling aan de hand van de gunningscriteria.
6.7 Motivering van de besluiten van 28 maart 2011: ongeldigheid van de inschrijving
Het College heeft in zijn uitspraak inzake de aanpassing van dealervergoedingen door mobiele operators (uitspraak van 12 augustus 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BN3895) onder meer gewezen op punt 41 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) van 4 juni 2009, zaak C-8/08. Daarin heeft het Hof overwogen dat weliswaar niet elk parallel gedrag van concurrenten noodzakelijkerwijs hoeft te wijzen op een met de mededinging strijdige afstemming, maar dat een uitwisseling van informatie geacht moet worden er toe te strekken de mededinging te beperken, als die gedraging onzekerheden van de betrokkenen over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de betrokken onderneming door te voeren aanpassing kan wegnemen.
Toepassing op de voorliggende casus van hetgeen het Hof heeft overwogen, leidt de voorzieningenrechter tot het volgende. De voorzieningenrechter stelt vast dat de tot de gedingstukken behorende inschrijvingen van A en Taxi I nagenoeg gelijkluidend zijn, zij het dat A heeft ingeschreven op de percelen 1 tot en met 3 en Taxi I op de percelen 4 tot en met 7. Bovendien, zo heeft Regio Twente aangetoond, is de digitale inschrijving van Taxi I voor het laatst opgeslagen door de directeur van A. A heeft ook niet ontkend dat haar directeur voorafgaand aan het indienen van haar inschrijving inzicht heeft gehad in de inschrijving van Taxi I. De reden die A daarvoor heeft gegeven, namelijk dat haar directeur de directeur van Taxi I heeft geholpen met het opslaan van de digitale inschrijving op cd-rom, maakt het waarschijnlijk dat A aldus op de hoogte was van het toekomstige mededingingsgedrag van Taxi I. Het betoog van A dat zij en Taxi I geen concurrenten waren, gaat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Gelet op de geografische ligging van de percelen en de relatief kleine oppervlakte die Regio Twente bestrijkt, ziet de voorzieningenrechter geen reden om de opvatting van Regio Twente, dat er geen belemmeringen voor A en Taxi I zijn om dezelfde markt te kunnen bedienen, voorshands voor onjuist te houden. Het betoog van A dat het inzicht in de inschrijving van Taxi I geen merkbare nadelige invloed heeft gehad op de mededinging, lijkt, naar voorlopig oordeel, gelet op het hiervoor overwogene, op basis van de tot het dossier behorende stukken, in een eventuele beroepsprocedure bij het College niet veel kans van slagen te hebben. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof van Justitie moet een uitwisseling van informatie immers worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken. Dat A zich met succes zou kunnen beroepen op het bepaalde bij artikel 6, derde lid, Mededingingswet heeft zij voorshands niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen.
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter twijfel heeft of de handelwijze van A de in de Mededingingswet vervatte toets der kritiek kan doorstaan. Aldus is er evenzeer twijfel of bijlage 7 bij de inschrijving van A, te weten de 'Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving' waarin wordt verklaard dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van, onder meer, een gedraging waardoor de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht , naar waarheid is opgemaakt.
Wat hier verder ook van zij de bezwaarschriftprocedure leent zich er bij uitstek voor om het debat omtrent de vraag of het mededingingsrecht hier is geschonden en de inschrijvingen dientengevolge ongeldig zijn, nader te voeren de verzoeken om voorlopige voorzieningen komen in ieder geval om andere redenen niet voor inwilliging in aanmerking. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
6.8 Motivering van de besluiten van 8 februari 2011: economisch meest voordelige inschrijving
De besluiten van 8 februari 2011 zijn gebaseerd op een inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van A aan de hand van de gunningscriteria die Regio Twente heeft vastgesteld.
6.8.1 Toetsingskader
De voorzieningenrechter roept het volgende in herinnering. Indien een aanbestedende dienst besloten heeft te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, is hij op zichzelf vrij de gunningscriteria te kiezen. Voorwaarde is wel dat die criteria ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen en dat de criteria verweerders geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid verlenen bij de gunning van de concessie aan een inschrijver (arrest van het Hof van Justitie van 20 september 1988, Beentjes, zaak 31/87, punten 19 en 26, Jur. 1988, blz. 4635).
Verder dient een aanbestedende dienst fundamentele beginselen te respecteren, zoals het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. Dit laatste beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arrest van het Hof van Justitie van 29 april 2004, Succhi di Frutta, C-496/99 P, punt 111, Jur. 2004, blz. I-3801). Indien het voor een inschrijver moeilijk of zelfs onmogelijk is de juiste strekking van het betrokken criterium te kennen en het op dezelfde wijze te interpreteren, moet worden geoordeeld dat een aanbestedende dienst bovengenoemde beginselen heeft geschonden (arrest van het Hof van Justitie van 4 december 2003, Wienstrom, zaak C-448/01, punt 58, Jur. 2003, blz. I-14527). Verder volgt uit de jurisprudentie dat een aanbestedende dienst de gunningscriteria op objectieve en uniforme wijze moet toepassen (arrest van het Hof van Justitie van 18 oktober 2001, SIAC, zaak C-19/00, punt 44, Jur. 2001, blz. I-7725).
6.8.2 Rechtmatigheid van de gunningscriteria
Geplaatst tegen deze achtergrond overweegt de voorzieningenrechter dat in het voorliggende geval in het Aanbestedingsreglement is vermeld welke gunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen zouden worden gehanteerd, te weten de prijs van het vervoer, de kwaliteit beschrijving van het implementatieproces, en de kwaliteit beschrijving van het operationeel proces, alsmede welke score een inschrijving maximaal kan behalen. Per onderdeel is vermeld aan welke vereisten een deelnemer dient te voldoen. A heeft betoogd dat de gunningscriteria niet transparant en controleerbaar zijn. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het totaalbeeld van de kwaliteit van de inschrijving bepalend is bij de beoordeling van de twee kwalitatieve gunningscriteria en dat de elementen die daarbij een rol spelen niet uitputtend zijn vermeld. De voorzieningenrechter ziet daarin echter geen reden voor het oordeel dat de gunningscriteria voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver en dus ook voor A voor misverstand vatbaar waren. Dat A door de beschrijving van de gunningscriteria in het Aanbestedingsreglement op het verkeerde been zou zijn gezet bij het opstellen van haar inschrijving is, de inhoud van haar inschrijving overziende, op generlei wijze gebleken.
6.8.3 Toepassing van de gunningscriteria
Het betoog van A dat Regio Twente bij de beoordeling van de inschrijvingen het vooraf bekend gemaakte toetsingskader zou hebben verlaten, althans op onderdelen apert verkeerde scores zou hebben toegekend waardoor niet C maar zij als winnaar uit de bus had moeten komen, leidt de voorzieningenrechter tot de volgende overwegingen.
Zoals de voorzieningenrechter eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 4 september 2009 (AWB 09/863, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ6972) zal bij de toetsing van de verschillende door de inschrijvers te geven antwoorden de aanbesteder moeten vasthouden aan het vooraf aangekondigde toetsingskader en de daarvan deel uitmakende criteria. Niettemin zal er daarbij soms niet aan kunnen worden ontkomen dat bij de schriftelijke verantwoording van de toetsing van kwaliteitsaspecten zoals hier aan de orde, alsdan bewoordingen worden gebruikt die, strekkende tot het markeren van, nu eens geringere dan weer grotere, verschillen tussen de verschillende inschrijvers, niet alleen een zekere subjectiviteit lijken te suggereren maar ook nog eens de indruk wekken dat nieuwe criteria worden gehanteerd. Verhoging van het gevaar van willekeur en favoritisme moet daarbij uiteraard worden voorkomen.
Het is niet de taak van de voorzieningenrechter - ook niet wanneer die, zoals hier, na toepassing van artikel 8:29 Awb, over de inschrijvingen van A en C, alsmede over de beoordelingsformulieren van de leden van de beoordelingscommissie beschikt - om die beoordeling over te doen, laat staan zijn eigen oordeel voor dat van de beoordelingscommissie en Regio Twente in de plaats te stellen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal op dit punt pas dan in beeld kunnen komen wanneer uit de stukken zou blijken dat de beoordelingscommissie en Regio Twente het vooraf aangekondigde toetsingskader hebben verlaten en, als dat niet zo is, of, in het geval van een kwaliteitstoets zoals hier, de toegekende scores, in onderling verband beschouwd en geplaatst tegen de achtergrond van de daarbij gegeven toelichtingen, onbegrijpelijk zouden zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het één noch het ander zich hier voordoet.
A heeft haar betoog dat sprake is geweest van een onjuiste beoordeling, allereerst geadstrueerd met de verschillen tussen de inschrijvingen van C en haar wat betreft het gebruikte opleidingsinstituut, de overgang naar de OV-chipkaart en de toepassing van de code VVR. In het licht van de vermelding in het Aanbestedingsreglement dat bij de beoordeling belang wordt gehecht aan een concrete, detailrijke beschrijving, ziet de voorzieningenrechter bij de vergelijking van de twee inschrijvingen van A en C echter geen reden om de toegekende scores onbegrijpelijk te oordelen.
Ten tweede heeft A haar betoog kracht bijgezet door erop te wijzen dat dezelfde inschrijving voor perceel 1 tot een andere score heeft geleid dan voor perceel 2. Regio Twente heeft hiertegenover gesteld dat het inherent is aan een verschillende samenstelling van de beoordelingscommissie dat uitkomsten van beoordelingen verschillen te zien kunnen geven. Aan de hand van de individuele beoordelingsformulieren is in een plenaire discussie een eindoordeel van de gehele commissie tot stand gekomen. Die discussie heeft ertoe geleid dat bepaalde aspecten bij de beoordeling van de inschrijving van A voor perceel 2 van meer belang zijn geacht dan bij de beoordeling van de inschrijving voor perceel 1, aldus Regio Twente. Daarbij heeft Regio Twente erop gewezen dat in perceel 2 de duurzaamheidsaspecten, de spitsassistenten en het protocol weeralarm in de discussie nadrukkelijk aan bod zijn geweest, terwijl dat in perceel 1 in veel mindere mate van belang werd geacht. De voorzieningenrechter ziet - voorlopig oordelend - in deze verklaring van de verschillende scores geen, althans onvoldoende, aanwijzing dat de beoordelingscommissie buiten de reikwijdte van de kwaliteitscriteria is getreden, dan wel onbegrijpelijke oordelen heeft gegeven.
6.9 Slotsom
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter geen reden ziet om ten aanzien van de besluiten van 8 februari 2011 en de besluiten van 28 maart 2011 een voorlopige voorziening te treffen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2011.
w.g. R.R. Winter w.g. M.B.L van der Weele