Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/402 en 10/386 16 juni 2011
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaak van:
Ziggo B.V. te Groningen, (hierna: Ziggo), appellante,
gemachtigden: mr. P.J. Kreijger en mr. W. Knibbeler, advocaten te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Ziggo heeft bij brief van 20 april 2010 beroep ingesteld tegen het besluit van OPTA van 10 maart 2010, met kenmerk OPTA/AM/2010/200749, inzake WRL-C-tarieven (hierna: het tariefbesluit). Bij brief van 21 april 2010 heeft Ziggo beroep ingesteld tegen het implementatiebesluit WLR-C van OPTA van 10 maart 2010, met kenmerk OPTA/AM/2010/200748 (hierna: het implementatiebesluit).
Bij brief van 14 september 2010 heeft OPTA het College te kennen gegeven zich te beraden over de vraag in hoeverre deze bestreden besluiten gehandhaafd konden worden, gelet op de uitspraak van het College van 18 augustus 2010, met kenmerk AWB 09/536 tot en met 09/539 en 09/541 tot en met 09/548, LJN: BN4243. In deze uitspraak heeft het College (onder meer) het marktanalysebesluit omroep van 5 maart 2009, met kenmerk OPTA/AM/ 2009/200373-0 ten aanzien van Ziggo (hierna: het marktanalysebesluit), vernietigd. Bij brief van 12 oktober 2010 heeft OPTA het College een afschrift doen toekomen van haar besluit van 1 oktober 2010 tot intrekking van (onder meer) het tariefbesluit en het implementatiebesluit.
Bij brief van 23 december 2010 heeft Ziggo meegedeeld dat zij de beroepen gericht tegen de inmiddels ingetrokken besluiten, mede gelet op artikel 6:19, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb), wenst te handhaven. Bij brief van 14 januari 2011 heeft OPTA haar reactie gegeven op de brief van Ziggo van 23 december 2010. Bij brieven van 14 februari 2011 en 11 maart 2011 hebben respectievelijk Ziggo en OPTA een nadere toelichting gegeven.
2. De bestreden besluiten
2.1. Het tariefbesluit, ziet - kort gezegd - op vaststelling van de WLR-C tarieven conform de in het marktanalysebesluit bepaalde methode.
2.2. Het implementatiebesluit ziet - kort gezegd - op de implementatie van de in het marktanalysebesluit aan Ziggo opgelegde toegangsverplichting WLR-C.
3. De standpunten van partijen
3.1. Ziggo heeft in aanvulling op de brief van 23 december 2010, waarin zij te kennen gaf dat zij de ingestelde beroepen gericht tegen de ingetrokken besluiten, mede gelet op artikel 6:19, derde lid, Awb, wenste te handhaven, in haar brief van 14 februari 2011 nog het volgende naar voren gebracht. Ziggo heeft belang bij een beoordeling van de bestreden besluiten, nu zij overweegt van OPTA onder meer vergoeding te eisen van schade die zij heeft geleden als gevolg van naleving van de bestreden besluiten. De voorziening van artikel 6:19, derde lid, Awb is mede met het oog op het vorderen van schadevergoeding gegeven, aldus Ziggo. Ter toelichting heeft Ziggo aangevoerd dat zij door OPTA verplicht is een uitvoerig en intensief implementatietraject in gang te zetten, waarvoor zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Zij heeft onder meer kostenmodellen moeten opstellen, een referentieaanbod moeten vormgeven en de interne organisatie moeten aanpakken. De discussie over schadevergoeding is thans niet aan de orde. Ziggo handhaaft slechts haar oorspronkelijke verzoek aan het College om een rechtmatigheidsoordeel te geven ten aanzien van de bestreden besluiten ongeacht de intrekking daarvan.
3.2. OPTA heeft in reactie op de handhaving van de beroepen door Ziggo het College verzocht eerst een oordeel te geven over de vraag of de vernietiging van de het marktanalysebesluit op zichzelf al tot vernietiging van de bestreden besluiten moet leiden. OPTA heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Kort samengevat heeft zij daartoe het volgende aangevoerd. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden en het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van de betreffende besluiten. Toen was het marktanalysebesluit van kracht en was niet verzocht om schorsing van het besluit. Daarom heeft vernietiging van het marktanalysebesluit niet tot gevolg dat de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. OPTA heeft daarbij verwezen naar vaste jurisprudentie van de ABRvS inzake besluiten die zijn genomen op grond van een bestemmingsplan, terwijl het goedkeuringsbesluit later wordt vernietigd, en handhavingsbesluiten gebaseerd op naderhand vernietigde (milieu)vergunningen; ABRvS uitspraken van: 23 december 2009, LJN: BK7434, 20 januari 2010, LJN: BN4267 (bedoeld zal zijn de uitspraak van 18 augustus 2010 met dat nummer), 19 juni 2002, AB 2002, 266, 21 december 1999, AB 2000, 78 en 11 december 2000, JB 2003/38.
Ziggo heeft zich aangesloten bij het verzoek van OPTA aan het College eerst een oordeel te geven over de vraag of de vernietiging van het marktanalysebesluit op zichzelf al tot vernietiging van de bestreden besluiten moet leiden.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In artikel 6:19, derde lid, Awb is bepaald dat intrekking van het bestreden besluit niet in de weg staat aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of het beroepschrift daarbij belang heeft. In een mogelijke aanspraak op schadevergoeding kan een belang zijn gelegen een beoordeling te krijgen over de rechtmatigheid van een besluit. Het College zal, een belang in de zin van artikel 6:19, derde lid, Awb aannemende, daarom hieronder overgaan tot beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. De beoordeling is beperkt tot de vraag of vernietiging van het marktanalysebesluit met zich meebrengt dat de bestreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen.
4.2. In de jurisprudentie waar OPTA naar heeft verwezen, wordt uitgegaan van de hoofdregel dat artikel 8:72, tweede lid, Awb bepaalt dat de aan een vernietigd besluit verbonden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. In specifieke gevallen moet van die hoofdregel worden afgeweken en worden aangenomen dat het besluit tot aan de vernietiging is blijven bestaan, bijvoorbeeld omdat een redelijke wetsuitleg dit met zich meebrengt. In geval van een aanvraag om een bouwvergunning brengt het limitatief imperatieve stelsel van de Woningwet met zich mee dat het bestemmingsplan, waarvan de goedkeuring nog niet onherroepelijk is, het dwingende toetsingskader voor die aanvraag is. Indien bouwvergunningen zijn verleend op basis van een bestemmingsplan waarvan het goedkeuringsbesluit daarna vernietigd wordt, is er daarom reden geen terugwerkende kracht te verbinden aan die vernietiging. Voor handhavingsbesluiten geldt die uitzondering voor vernietiging van het besluit of de regeling waarvan de overtreding door het handhavingsbesluit is gesanctioneerd, nu er voor de overheid een bestuursrechtelijke handhavingsverplichting bestaat, die slechts in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij concreet zicht op legalisering, niet geldt. Er bestond dus in beginsel de verplichting, op het moment dat de regel gold, dat een ieder zich hiernaar zou gedragen én dat er gehandhaafd zou worden.
4.3. Het College onderschrijft dat op de hoofdregel, dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit tot gevolg heeft dat het besluit geacht moet worden nooit te hebben bestaan en dat daardoor de grondslag komt te ontvallen aan daarop voortbouwende besluiten, in bepaalde gevallen een uitzondering moet worden gemaakt. Dat kan zo zijn vanwege de specifieke verplichting voor het bestuursorgaan om op een bepaalde manier te handelen, vanwege het vertrouwen dat derden daaraan mochten ontlenen en de daarmee verband houdende rechtszekerheid. Voor een afwijking van de hoofdregel is naar het oordeel van het College echter in dit geval geen aanleiding. Van een dwingend kader of strikte verplichting, die bij uitvoering geen ruimte laat en waarbij de rechtszekerheid in verband hiermee in geding is, kan hier niet gesproken worden. In het tariefbesluit en het implementatiebesluit van OPTA worden de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen verder uitgewerkt. OPTA heeft met die besluiten voortgebouwd op de verplichtingen die zij eerder in het marktanalysebesluit had opgelegd en die haar passend voorkwamen. Zij heeft bij deze besluiten naar eigen inzicht de afweging gemaakt welke middelen pasten bij de aard van het door haar geconstateerde probleem en die naar haar oordeel proportioneel en gerechtvaardigd waren in het licht van de te dienen doelstellingen. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van dezelfde bevoegdheid waarmee zij de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen in het leven heeft geroepen. Van bijzondere redenen om in dit geval, in afwijking van de hoofdregel, aan de vernietiging van het marktanalysebesluit geen terugwerkende kracht te verbinden is geen sprake. Dat betekent dat de bestreden besluiten hun grondslag verloren hebben.
4.4. Hieruit volgt dat voortzetting van het onderzoek niet nodig is. Het College heeft met toepassing van artikel 8:54 Awb Pro, in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, het onderzoek gesloten. De beroepen gericht tegen het tariefbesluit en het implementatiebesluit zijn kennelijk gegrond. Genoemde besluiten worden vernietigd.
4.5. Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,-- op basis van 2 punten (voor het indienen van de beroepschriften) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.
5. De beslissing
Het College
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van Ziggo, vastgesteld op € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat OPTA aan Ziggo het door haar betaalde griffierecht ad € 596,-- (zegge: vijfhonderdzesennegentig euro)
vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2011.
w.g. W.E. Doolaard De griffier is buiten staat
om de uitspraak te ondertekenen