Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/333 23 juni 2011
20150 Wet tuchtrechtspraak accountants
Uitspraak in de zaak van:
[appellant], te [A], appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht) met nummer R 671, gewezen op 10 februari 2010.
gemachtigde: mr. J. Anema, advocaat te Amersfoort.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 10 februari 2010, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, ingediend op 2 februari 2009 tegen appellant door mr. A. van der Schee (hierna: klaagster) in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van [X B.V.] (hierna: X).
Bij een op 8 april 2010 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 26 april 2010 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 26 mei 2010 heeft klaagster gereageerd op het beroepschrift.
Op 31 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Klaagster is eveneens verschenen, bijgestaan door mr. R.H.J. van Houts, advocaat te Utrecht.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht gegrond verklaard en appellant de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Het beroep van appellant strekt ertoe dat het College de bestreden tuchtbeslissing vernietigt en de klacht van klaagster tegen appellant alsnog ongegrond verklaart. Deze klacht, zoals geformuleerd door de raad van tucht, houdt – samengevat – in dat appellant betaling van nota’s van zijn accountantskantoor heeft laten plaatsvinden door middel van een verbouwing van zijn privéwoning op een moment dat er problemen waren met de liquiditeitspositie van X.
3.2 Appellant betwist niet dat hij de betalingsachterstand van X bij zijn accountantskantoor (B) heeft teruggebracht door verrekening van de facturen die hij als privépersoon van X ontving vanwege de verbouwing door X van zijn privéwoning met de bij zijn accountantskantoor openstaande facturen. Appellant heeft aldus van de eerste en tweede termijnnota’s ter zake van de verbouwing van zijn privéwoning telkens 50% betaald aan X en 50% aan B.
Zoals eerder overwogen in de uitspraak van 7 april 2011 (AWB 09/844, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ0805), acht het College op zichzelf toelaatbaar dat een accountant uit zakelijke motieven de in het economische verkeer daartoe ten dienste staande juridische middelen gebruikt om betaling te waarborgen van vorderingen van het kantoor waaraan hij is verbonden op een cliënt van dat kantoor. In beginsel behoort tot deze toegestane middelen ook de verrekening van bedoelde vorderingen met vorderingen van de desbetreffende cliënt op het accountantskantoor of – indirect met gebruikmaking van het instrument van cessie – met vorderingen van de cliënt op de betrokken accountant persoonlijk ter zake van door deze cliënt ten behoeve van de accountant verrichte werkzaamheden. Daarbij dient de accountant er evenwel op toe te zien dat het gebruik van een dergelijk middel zodanig kan plaatsvinden en ook plaatsvindt dat de voor hem geldende gedragsnormen – vóór 1 januari 2007 neergelegd in de Verordening gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994) en nadien in de Verordening Gedragscode (hierna: VGC) – worden gerespecteerd. Er zijn immers omstandigheden denkbaar die ertoe kunnen leiden dat het hanteren van een verrekeningsconstructie als hier aan de orde als tuchtrechtelijk verwijtbaar moet worden gekwalificeerd. In het bijzonder kan dan worden gedacht aan de situatie dat een faillissement van een debiteur-opdrachtgever van een accountant redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment dat deze verrekeningsconstructie werd aangegaan. Gelet op de voor hem geldende gedragsnormen mag van een accountant worden verlangd dat hij, voordat hij een verrekeningsconstructie als de onderhavige aangaat, zich ervan vergewist dat een dergelijke situatie zich niet voordoet. Door een verrekeningsconstructie als de onderhavige zou de accountant, in zijn hoedanigheid als schuldeiser, in het geval van een daadwerkelijk faillissement immers een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de overige schuldeisers doordat zijn facturen reeds door verrekening (deels) zouden zijn voldaan.
Naar aanleiding van het ter zake door appellant gestelde overweegt het College dat de hier aan de orde zijnde vraag of de accountant zich tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gedragen niet zonder meer dezelfde is als de vraag of hij ook paulianeus heeft gehandeld in de daaraan in de Faillissementswet gegeven betekenis. Zo kan het zijn dat de accountant zich in een geval als vorenbedoeld tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gedragen zonder dat kan worden staande gehouden dat hij ook paulianeus heeft gehandeld.
3.3 In het voorliggende geval acht het College in de eerste plaats aannemelijk dat eind oktober 2006 tussen appellant en X de afspraak is gemaakt om de openstaande nota’s van X bij B (gedeeltelijk) te verrekenen met facturen die appellant als privépersoon van X heeft ontvangen vanwege de verbouwing van zijn privéwoning. Uit het dossier en ter zitting van het College is gebleken dat tussen appellant en X op 15 en 16 oktober 2006 telefonisch en via e-mail contact is geweest over de wijze van betaling van de facturen van appellant aan X en de mogelijkheid van een verrekening daarvan met de betalingsachterstanden van X bij B. In de vaststellingovereenkomst van 1 mei 2007 is vervolgens neergelegd dat reeds in oktober 2006 is afgesproken dat een deel van de facturen van X aan appellant als het ware worden verrekend met de betalingsachterstand van X bij B. Door X is dit naderhand bevestigd bij brief van 8 april 2009. Met ingang van in ieder geval december 2006 hebben vervolgens ook daadwerkelijk betalingen plaatsgevonden conform de tussen appellant en X gemaakte verrekeningsafspraak.
3.4 Appellant betwist voorts niet dat hij er in ieder geval in oktober 2006 van op de hoogte was dat X, naast de openstaande facturen bij B ter hoogte van ruim € 60.000,-, bij de fiscus een schuld had van rond de € 60.000,- met betrekking tot achterstallige BTW-afdrachten over voorgaande jaren. Bovendien blijkt uit het dossier en uit het verhandelde ter zitting van het College dat appellant ermee bekend was dat X al een langere periode vóór oktober 2006 liquiditeitsproblemen kende. Weliswaar heeft X – naar ter zitting duidelijk is geworden – in juni 2006 meer dan één miljoen euro voor de verkoop van een bedrijfspand ontvangen, maar ondanks deze inkomsten heeft X tot oktober 2006 niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens B kunnen voldoen. Deze achterstallige post bij B bedroeg op dat moment rond de € 60.000,-. Bovendien heeft appellant ter zitting verklaard dat hem in oktober 2006 duidelijk was geworden dat X met zijn investeringen in het nieuwe bedrijfspand “duidelijk uit de bocht was gevlogen”. Gelet op deze feiten en omstandigheden had van appellant, in zijn hoedanigheid als accountant van X, in oktober 2006, toen hij al (vergevorderde) plannen had de onderhavige verrekeningsconstructie met X aan te gaan, mogen worden verwacht dat hij zich ervan zou vergewissen dat de financiële positie van X niet zodanig was dat een faillissement van X redelijkerwijs voorzienbaar was.
3.5 Vaststaat dat appellant geen onderzoek naar de financiële situatie van X op dat moment heeft verricht. Pas op een later moment, te weten tijdens de voorbereiding van de jaarrekening over 2006 die plaatsvond omstreeks het einde van het laatste kwartaal van 2006, kreeg appellant naar zijn zeggen kennis van de daadwerkelijke financiële situatie van X. Zou appellant omstreeks oktober 2006 een dergelijk nader onderzoek hebben verricht, dan is aannemelijk dat hem toen al duidelijk zou zijn geworden wat de (precaire) financiële positie van X was vanwege onder meer de aanzienlijke problemen met de fiscus omtrent niet afgedragen omzet- en loonbelasting over het jaar 2006 en dat hij tot de conclusie zou zijn gekomen dat hij de onderhavige verrekeningsconstructie niet zonder meer had mogen aangaan, gelet ook op de bevoorrechte positie die hij door deze constructie zou gaan innemen ten opzichte van de overige schuldeisers van X.
Het College laat hierbij in het midden of omstreeks oktober 2006 een faillissement van X redelijkerwijs was te voorzien. De omstandigheid dat appellant geen actie heeft ondernomen nadat hem de onder 3.4 genoemde signalen hadden bereikt en hij derhalve heeft nagelaten een nader onderzoek te verrichten naar de financiële situatie van X, terwijl daar toen, voor appellant in zijn hoedanigheid als accountant van X, alle aanleiding voor bestond, acht het College, gelet op het feit dat appellant op dat moment wel de bewuste verrekeningsconstructie met X is aangegaan, reeds tuchtrechtelijk verwijtbaar.
De raad van tucht heeft de klacht derhalve terecht gegrond verklaard en daarbij terecht overwogen dat appellant schade heeft toegebracht aan de eer van de stand der registeraccountants en het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht. Hierdoor heeft betrokkene zowel artikel 5 van Pro de GBR-1994 overtreden als artikel A-100.4, onder e, VGC geschonden.
3.6 Het College is tot slot van oordeel dat, gelet op het voorgaande, de door de raad van tucht opgelegde maatregel van een schriftelijke berisping in dit geval passend en geboden is.
3.7 Hetgeen appellant in beroep heeft aangevoerd tegen de beslissing van de raad van tucht slaagt dan ook niet. Dit betekent dat het beroep dient te worden verworpen.
3.8 Na te melden beslissing op het beroep berust op titel II van de Wet RA, artikel 5 GBR Pro-1994 en artikel A-100.4, onder e, VGC.
4. De beslissing
Het College verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. J.H.W. de Planque in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. P.H. Broier