Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/694 19 september 2011
13950 - Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Apotheek A, te B, verzoekster,
gemachtigde: mr. E. Steyger, advocaat te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna ook: NZa), verweerster,
gemachtigden: mr. J.J. Rijken en mr. B.J. Drijber, advocaten te ‘s-Gravenhage.
Aan welk geding tevens als partij deelneemt:
O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A. en O.W.M. AnderZorg, (hierna ook: Menzis),
gemachtigden: mr. J.H. de Boer, advocaat in loondienst bij Menzis en drs. H.R. Eleveld, apotheker en contractmanager farmacie van Menzis.
1. De procedure
Bij besluit van 22 februari 2011 heeft NZa op grond van het oordeel dat verzoekster beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM), aan verzoekster de verplichting opgelegd te voldoen aan elk redelijk verzoek van zorgverzekeraars tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt, dat voldoet aan het in dat besluit gestelde. Dit besluit is genomen op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet marktordening gezondheidszorg, hierna: Wmg.
Tegen het besluit van verweerster van 22 februari 2011 (hierna ook: AMM-besluit) heeft verzoekster bij brief ingekomen ter griffie op 24 maart 2011 beroep ingesteld bij het College. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 11/319.
Bij beschikking van 19 augustus 2011 heeft NZa verzoekster een last onder dwangsom opgelegd ter handhaving van haar besluit van 22 februari 2011. Verzoekster heeft tegen dit besluit op 25 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerster.
Bij brief van 26 augustus 2011 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot opschorting van de opgelegde last en opschorting van het AMM-besluit tot het College uitspraak zal hebben gedaan in haar beroep tegen voormeld besluit van 22 februari 2011.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld op de zitting van 6 september 2011, alwaar partijen hun standpunt nader uiteen hebben gezet. Voor verzoekster zijn verschenen A en zijn echtgenote A-C. Verweerster was mede vertegenwoordigd door de heer M. Rodrigo, aldaar werkzaam.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wmg is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“ Artikel 47
In deze paragraaf wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van:
a. zijn concurrenten;
b. ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft;
c. zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of
d. consumenten.
Artikel 48
1. Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen:
(….)
e. de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt; (…)
2. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.
Artikel 82
De zorgautoriteit is ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 25, tweede lid, 35 tot en met 45, 48, 49, 61, 62, 68, 68a of 79, tweede lid, bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster exploiteert een apotheek in B. Zij verstrekt geneesmiddelen aan verzekerden van onder meer de zorgverzekeraars CZ, UVIT, Achmea en Menzis. Van de verzekerden in het werkgebied waar verzoekster actief is, is 66% voor ziektekosten verzekerd bij CZ, 11% bij UVIT, 12% bij Achmea en 3% bij Menzis.
- Zorgverzekeraars hebben een plicht ervoor te zorgen dat een verzekerde de zorg, of vergoeding van de kosten van zorg, krijgt waar hij behoefte aan en wettelijk aanspraak op heeft (zorgplicht). Daarbij gaat het niet alleen om inhoud en omvang van de (vergoeding van) zorg, maar ook om tijdigheid, bereikbaarheid en kwaliteit van de verzekerde zorg.
- Apothekers leveren farmaceutische zorg. Zij mogen op grond van de door verweerster vastgestelde Wmg-tarifering voor de aflevering van geneesmiddelen een tarief in rekening brengen, de receptregelvergoeding, en voorts ontvangen zij inkomsten uit de marge tussen inkoop en verkoop van geneesmiddelen; de apotheek mag bij de declaratie (maximaal) de zogeheten taxe-prijs van een middel in rekening brengen, minus een door de NZa vastgesteld percentage van de Apotheek Inkoopprijs (de clawback).
- Zorgverzekeraars plegen, met het oog op de vervulling van hun zorgplicht, contracten af te sluiten met zorgaanbieders, waaronder apothekers. Daarbij bieden zij standaardovereenkomsten aan waarin de door de zorgaanbieder te leveren zorg wordt omschreven, het tarief wordt bepaald dat voor de zorgverlening geldt en de betalingsafspraken worden vastgelegd.
- Door zorgverzekeraars kan, ingevolge artikel 2.8, eerste lid, Besluit Zorgverzekering, in de polisvoorwaarden worden bepaald dat verzekerden - wanneer het gaat om bepaalde onderling vervangbare geneesmiddelen - slechts het middel vergoed krijgen dat specifiek door de zorgverzekeraar is aangewezen. Dit opent de, door de wetgever uitdrukkelijk beoogde, mogelijkheid om met name ten aanzien van geneesmiddelen waarvan het octrooi is verlopen en die met dezelfde werkzame stof door verschillende fabrikanten onder diverse merknamen op de markt worden gebracht (generieke middelen) de goedkopere varianten aan te wijzen als verzekerd product. Diverse zorgverzekeraars hebben met gebruikmaking van deze aanwijzingsmogelijkheid een beleid (preferentiebeleid) ontwikkeld waarbij zij, kort gezegd, de kosten die gepaard gaan met verstrekken van geneesmiddelen drukken. Dit beleid stimuleert fabrikanten van deze generieke middelen via de afleverprijs te concurreren (prijsconcurrentie) in plaats van via marges (margeconcurrentie) die aan de verkoper van het geneesmiddel (met name de apotheker) worden verstrekt. Door verschillende zorgverzekeraars zijn verschillende beleidsvarianten van preferentiebeleid ontwikkeld. De eerst ontwikkelde vorm van preferentiebeleid was er één, waarbij zorgverzekeraars geneesmiddelen aanwijzen op basis van de prijs die fabrikanten noteren in een openbare prijslijst ('Taxe"). Deze vorm staat thans bekend als openbaar preferentiebeleid. Om 'meeliften' door andere verzekeraars te voorkomen voeren enkele zorgverzekeraars met ingang van 2009 een preferentiebeleid "onder couvert", waarbij fabrikanten een onderhandse korting aan de zorgverzekeraar betalen. In het spoor van deze vormen van preferentiebeleid hebben zorgverzekeraars twee vormen van inkoopbeleid ontwikkeld, het 'vaste prijsbeleid' en het 'laagste-prijsgarantiebeleid'. Deze twee vormen beogen via het inkoopbeleid van de apotheek substitutie naar goedkopere geneesmiddelen te bewerkstelligen. Omdat geen selectieve aanwijzing van geneesmiddelen plaatsvindt, gaat er geen zelfstandige prikkel tot verlaging van de prijzen vanuit. Een uitgebreide beschrijving van deze beleidsvarianten geeft het AMM-besluit onder de randnummers 50-69, waarnaar hier wordt verwezen.
- Het preferentiebeleid heeft, volgens gegevens van de Stichting Farmaceutische Kengetallen (SKF), geleid tot een besparing op de kosten van de farmaceutische zorg van ongeveer €355 miljoen. Het preferentiebeleid leidt voor de apothekers, aan de andere kant, onder meer tot vermindering van inkoopvoordelen. Daar staat tegenover dat de receptregelvergoeding is verhoogd.
- Menzis voert sinds 1 januari 2005 een openbaar preferentiebeleid. Dit houdt in dat zij via de polisvoorwaarden, met gebruikmaking van de ruimte die de wettelijke regeling in het Besluit zorgverzekering daartoe biedt, voor een aantal stoffen één of meer geneesmiddelen aanwijst op verstrekking of vergoeding waarvan de verzekerde recht heeft met uitsluiting van andere geneesmiddelen met dezelfde werkzame stoffen. Het preferentiebeleid van Menzis heeft zich in de loop der jaren uitgebreid. Vanaf 1 november 2009 zijn in totaal 49 middelen als preferent aangewezen.
- Verzoekster heeft sinds 2009 - enkele korte tussenpozen daargelaten - geen contracten waarvan het preferentiebeleid deel uitmaakt, meer gesloten met de in haar regio actieve zorgverzekeraars, aangezien zij zich niet verenigt met het preferentiebeleid van de verzekeraars.
- Naar aanleiding van een klacht van Menzis van 31 juli 2009 heeft verweerster bij besluit van 18 november 2009 aan verzoekster de thans opgelegde maatregel, als voorlopige maatregel, spoedheidshalve op basis van artikel 49, in verbinding met artikel 48, aanhef en sub e, Wmg, opgelegd.
- Dit besluit is bij uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 12 mei 2010 (AWB 09/1495, LJN: BM4260) geschorst.
- Naar aanleiding van de hiervoor vermelde klacht van Menzis is door verweerster met het oog op de op grond van artikel 48 Wmg voorgenomen maatregel de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, zoals opgenomen in Afdeling 3.4 Awb, gevolgd.
- Deze procedure heeft, nadat verzoekster, de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) en Menzis hun zienswijze op het voorgenomen besluit hadden gegeven, geleid tot het AMM-besluit van verweerster van 22 februari 2011. De openbare versie van dit besluit is gepubliceerd op de website van verweerster, www.nza.nl, onder vermelding van ‘Menzis – A’, kenmerk 11D0005151. Het besluit (65 pagina's) is aan deze uitspraak gehecht en wordt geacht hier te zijn herhaald en ingelast.
- Tegen het AMM-besluit heeft verzoekster rechtstreeks beroep bij het College ingesteld.
- Op 21 april 2011 heeft Menzis verweerster verzocht tot handhaving van het
AMM-besluit over te gaan.
- Bij brief van 2 mei 2011 heeft verweerster verzoekster mededeling gedaan van dit verzoek van Menzis en haar in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.
- Bij brief van 12 mei 2011 heeft verzoekster van die gelegenheid gebruik gemaakt.
- Bij brief van 24 juni 2011 heeft verweerster verzoekster in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven op het daarbij aangekondigde voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom.
- Bij brief van 8 juli 2011 heeft verzoekster haar zienswijze gegeven.
- Op 19 augustus 2011 heeft verweerster haar voornemen ten uitvoer gelegd en de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom aan verzoekster toegestuurd.
- Het verzoek om voorlopige voorziening ziet zowel op het besluit van
22 februari 2011 als de tegen bij besluit van 19 augustus 2011 aan verzoekster opgelegde last onder dwangsom.
3. De bestreden besluiten
Verweerster heeft in het AMM-besluit de relevante markt afgebakend, de marktmacht van verweerster, gelet op haar positie, als aanmerkelijk beoordeeld en het mededingingsprobleem omschreven, waarvoor verweerster aan verzoekster de verplichting, genoemd in artikel 48, lid 21, onder e, Wmg oplegt.
Daarbij is verweerster in het besluit nagegaan wat in haar ogen in dit verband als een redelijk verzoek als bedoeld in artikel 48, eerste lid, onder e moet worden beschouwd en heeft zij de proportionaliteit van de verplichting nader beoordeeld. Zij heeft, tenslotte, in het dictum van het besluit verzoekster de verplichting opgelegd "te voldoen aan elk redelijk verzoek van zorgverzekeraars dat voldoet aan het in dit besluit gestelde" en daarbij de duur van de verplichting bepaald op 3 jaar.
Voor de inhoud van het bestreden besluit van 22 februari 2011, hierna ook: het Besluit, wordt verwezen naar de in rubriek 2 genoemde vindplaatsen.
Bij het bestreden besluit van 19 augustus 2011 heeft verweerster aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:
“ A dient binnen een termijn van tien werkdagen na dagtekening van deze last onder dwangsom de overtreding van artikel 48, eerste lid, onder e, Wmg te beëindigen door aan de opgelegde verplichting te voldoen. Deze verplichting houdt in dat A onder redelijke voorwaarden dient te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op de zorginkoopmarkt.
Wat de NZa onder een redelijk verzoek verstaat, is te lezen in het Besluit onder 10.1 en 10.2..
Hoogte van de dwangsom
Indien A niet of niet volledig binnen de eerdergenoemde begunstigingstermijn aan de last voldoet, wordt vervolgens een dwangsom verbeurd van € 10.000 per week dat geen gehoor wordt gegeven aan de opgelegde verplichting. Het bedrag waarboven geen dwangsom meer verschuldigd is, is vastgesteld op een maximumbedrag van € 60.000 euro.
De NZa heeft met het bepalen van de hoogte van de last onder dwangsom rekening gehouden met de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de last onder dwangsom.
(…)”
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht de verplichtingen uit de beide bestreden besluiten op te schorten tot een beslissing in de bodemzaken is genomen. Zij heeft voor de gronden van het verzoek het besluit van 22 februari 2011 op te schorten verwezen naar het beroepschrift in de bodemzaak. In de bodemprocedure zullen, zo stelt zij, verschillende vragen moeten worden beantwoord, onder andere die naar de aanmerkelijke marktmacht van appellante. Verzoekster meent dat de analyse van verweerster betreffende haar machtspositie onjuist is en dat verweerster, ook al zou haar analyse wel juist zijn, niet bevoegd is de maatregel op te leggen, nu geen sprake is van ingrijpen op de zorginkoopmarkt, maar de geneesmiddeleninkoopmarkt. Met de overwegingen (randnummers 217 t/m 226) van het bestreden besluit, waarin verweerster ingaat op de vraag of het hanteren van meerdere vormen van het preferentiebeleid door verschillende verzekeraars als een ‘redelijke voorwaarde’ in de overeenkomsten kan worden beschouwd, heeft verweerster verzoeksters individuele belangen niet afgewogen tegen het belang van verweerster en de zorgverzekeraars bij handhaving. De uitkomst van de bodemprocedure is te onzeker om thans tot een evenwichtige belangenafweging te kunnen overgaan. In dit stadium van de procedure kan alleen worden gezegd dat de maatregel disproportioneel is in het licht van de belangen die ermee gemoeid zijn.
Verzoekster meent dat uit de stukken duidelijk blijkt dat het belang van Menzis centraal staat bij verweersters beslissing tot handhaving. Uit het enkele feit dat zij, zoals uit het vragenrondje dat verweerster per e-mail heeft rondgestuurd met geen van de vier grote verzekeraars een contract heeft afgesloten, kan niet worden afgeleid dat zij in alle opzichten weigerachtig is aan een verplichting te voldoen. Verzoekster wijst erop dat er geen contracteerplicht voor zorgaanbieders en verzekeraars (meer) bestaat. Overigens heeft alleen Menzis geklaagd, de andere verzekeraars hebben er kennelijk geen probleem mee dat er niet met hen is gecontracteerd. Verzoekster volgt overigens - zij het contre coeur -vooralsnog het preferentiebeleid van CZ, de dominante verzekeraar in de regio.
Verzoekster wijst erop dat zij Menzis meermalen heeft aangeboden gedurende de periode dat de procedure loopt een contract af te sluiten met hetzelfde effect als het preferentiebeleid en strekkende tot het laag houden van de prijzen. Menzis heeft hierop steeds afwijzend gereageerd. Verweerster meent blijkens het bestreden besluit in zaaknr. AWB11/319 dat het aanbod van [apotheek A] om lage prijzen te rekenen bij het leveren van andere middelen het de zorgverzekeraars (op termijn) onmogelijk maakt om via deze selectieve vorm van inkoop (het preferentiebeleid) de prijzen van geneesmiddelen te beheersen. In het besluit waarin verweerster de last onder dwangsom heeft opgelegd stelt zij echter het belang van de consument centraal. Nergens wordt daar gemotiveerd waarom de consument belang zou hebben bij handhaving van het besluit van 22 februari 2011, zeker niet in het licht van het aanbod van verzoekster om lage prijzen te hanteren. Verzoekster heeft in dit verband ook een leveringsprobleem gesignaleerd. Soms zijn preferente middelen namelijk niet leverbaar en zal de consument moeten overstappen op een ander geneesmiddel. Volgens verzoekster is door haar meermalen gewezen op de leveringsonzekerheid en is verweerster is ook hierop in het bestreden besluit niet adequaat ingegaan.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 mei 2010 betoogt verzoekster dat de oplegging van de maatregel disproportioneel is. De situatie van verzoekster verschilt niet in overwegende mate van die van de situatie van destijds en het onderzoek dat door verweerster is uitgevoerd blijkt veeleer betrekking te hebben op de werking van het preferentiebeleid dan op feiten.
Verweerster stelt in het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom dat het individuele belang van Menzis ondergeschikt is in haar overwegingen om te gaan handhaven. Verzoekster acht het publieke belang bij handhaving onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uitholling van het preferentiebeleid lijkt niet op handen. Dat blijkt wel omdat ook na de uitspraak in voorlopige voorziening van 10 mei 2010 apothekers niet massaal hebben geweigerd overeenkomsten te tekenen waarvan het preferentiebeleid deel uitmaakt. Bovendien is het onjuist dat het preferentiebeleid per definitie wordt gehanteerd.
Het lijkt dus wel uitsluitend te gaan om het individuele belang van Menzis en dat is naar verzoeksters mening (te) gering. Verweerster is blijkens de aankondiging van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom van mening dat het voor de werking van het preferentiebeleid noodzakelijk is dat alle apotheken dat beleid volgen, omdat anders een ongewenst precedent zal worden geschapen en Menzis fabrikanten in dat geval geen marktaandeel kan garanderen hetgeen een essentiële factor is voor de daling van de prijzen. Overigens is door verweerster geen motivering gegeven, aldus verzoekster.
Verweerster heeft onvoldoende rekening gehouden met de belangen van verzoekster, zoals haar voorraadbeheer. Het stuit op praktische en logistieke bezwaren, wanneer zij voor iedere verzekeraar de door deze als preferent aangewezen middelen op voorraad moet houden. Dit wordt nog erger als het aan te houden preferente geneesmiddel niet leverbaar is en wanneer een van de verzekeraars wijzigingen aanbrengt in de aangewezen preferenties.
Daar komt nog bij dat Menzis financieel geen nadeel ondervindt van het niet sluiten van een overeenkomst waarvan het preferentiebeleid onderdeel uitmaakt. Verzoekster heeft een overzicht overgelegd over de maand juli van de financiële consequenties van het niet volgen van het preferentiebeleid van Menzis. Het komt er meer in het algemeen op neer dat normaal gesproken de declaraties van Menzis variëren tussen de € 1600 en 4400 per maand. Op de totale omzet van verzoekster is dat 3%. Over de maand juli bedraagt, volgens dit overzicht, het declaratieresultaat van de groep verstrekte geneesmiddelen waarvan Menzis nadeel meent te ondervinden €64,26.
Het lokale belang van Menzis is te gering ten opzichte van verzoekster belang. Zij zou, als zij verplicht zou worden het beleid van Menzis te volgen, onevenredig worden belast en teveel aanpassingen in haar administratieve systeem moeten aanbrengen.
Verzoekster heeft ter zitting benadrukt dat het haar vooral gaat om het behoud van kwaliteit van de dienstverlening. Met het oog op therapietrouw van patiënten wil zij zoveel mogelijk vermijden dat van label wordt gewisseld. Haar cliënten zijn gewend aan een bepaald geneesmiddel en zullen er moeit mee hebben wanneer zij zonder opgaaf van redenen moeten omschakelen naar een ander merk.
Gelet op het vorenstaande is, zolang nog over het besluit van 22 februari 2011 wordt geprocedeerd, handhaving volgens verzoekster een te zwaar middel om in te zetten.
4. Het standpunt van verweerster
In het kader van de behandeling van de gevraagde voorlopige voorziening heeft verweerster, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
Verzoekster dient haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aannemelijk te maken. Verzoekster heeft een louter financieel, en derhalve onvoldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. In het rapport van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Pharmacie (KNMP) van januari 2010 wordt aangegeven, dat de extra inspanningen en tijdsbelasting van het preferentiebeleid gemiddeld 0,5 FTE per apotheek bedragen. NZa leidt hieruit af dat uitvoering van het preferentiebeleid door apotheken goed mogelijk is, maar wel gepaard kan gaan met extra kosten. Zij heeft deze kosten overigens inmiddels verwerkt in het tarief voor dienstverlening, via de zogeheten receptregelvergoeding.
Het bestuursorgaan kan slechts in bijzondere omstandigheden weigeren tot handhaving van een overtreden regel over te gaan. Dergelijke omstandigheden zijn hier niet aan de orde. Dat het College in de bodemzaak nog zal oordelen over de AMM- maatregel is niet aan te merken als zo’n omstandigheid. De opgelegde AMM maatregel heeft betrekking op de zorginkoopmarkt en past daarmee binnen de wettelijke bevoegdheid van verweerster die is neergelegd in artikel 48, eerste lid, Wmg. Er is voorts geen ‘ernstige twijfel’ mogelijk over de oplegging van de bestreden maatregel. Het oordeel van verweerster dat verzoekster over AMM beschikt is gebaseerd op een afbakening van de geografische- en de productmarkt die gebaseerd is op grondig onderzoek en houdt rekening met een veelheid aan factoren. Mede in het licht van de beoordelingsvrijheid die verweerster in dit opzicht toekomt, is voor ‘ernstige twijfel’ geen plaats.
De door verzoekster gestelde leveringsproblemen zijn onvoldoende onderbouwd en verweerster heeft geen aanleiding te veronderstellen dat deze zich op meer dan incidentele basis voordoen. Haar is gebleken dat het handelen van verzekeraars sterk bepaald wordt door de zorgplicht die ingevolge artikel 11 Zorgverzekeringswet op hen rust en door het grote belang dat zij hechten aan een goede reputatie bij verzekerden.
Gezien de weigerachtige houding van verzoekster stond voor verweerster geen andere weg open dan het opleggen van een last onder dwangsom, die een financiële prikkel verbindt aan de opgelegde maatregel. Verweerster acht de opgelegde last proportioneel en gerechtvaardigd.
De beginselplicht tot handhaving brengt mee dat hiervan niet kan worden afgezien wegens een gering belang. Verweerster persisteert overigens bij haar eerder ingenomen standpunt dat het afzien van handhaving gevaar voor precedentwerking kan hebben. Andere apotheken in landelijk gebied zouden evenals verzoekster in de verleiding kunnen komen om niet langer mee te werken aan het preferentiebeleid, waardoor de kostenverlagende prikkel die van het preferentiebeleid en het preferentiebeleid onder couvert uitgaat minder kan worden.
Maar zelfs als het hier uitsluitend om het belang van Menzis zou gaan is handhaving van de AMM maatregel door middel van de last onder dwangsom gerechtvaardigd. Door niet-naleving van de maatregel worden Menzis en – door het verplichte eigen risico van de verzekeraars – verzekerden geconfronteerd met hogere kosten dan noodzakelijk. Bovendien zijn de Menzis verzekerden aangewezen op coulancebetalingen van Menzis, omdat de door verzoekster geleverde geneesmiddelen niet tot de verzekerde prestaties van Menzis behoren.
Verzoekster heeft met geen van de landelijk grootste zorgverzekeraars gecontracteerd. De door deze verzekeraars aan verzoekster aangeboden contracten bevatten een vorm van preferentiebeleid en zijn dus volgens verweerster aan te merken als redelijke verzoeken om te contracteren. Het vorenstaande brengt mee dat de overtreding dus vrijwel volledig is en verweerster niet alleen besloten heeft in het belang van Menzis, maar ook in het belang van deze andere zorgverzekeraars.
Verweerster wijst ten slotte op het grote belang van het preferentiebeleid voor de consument. De AMM en de last onder dwangsom zijn aan verzoekster opgelegd in het belang van de consument. Het preferentiebeleid levert, zeker sinds een prijzenslag in 2008, jaarlijks vele honderden miljoenen euro’s op. Verweerster wijst op onderzoek van NPCF uit 2008 waaruit zou blijken dat 72% van de consumenten er geen problemen mee heeft een goedkoper medicijn te ontvangen, als de apotheker hen verzekert dat het precies dezelfde werking heeft als de duurdere versie. Met de maatregel zorgt verweerster ervoor dat de uitvoering van het preferentiebeleid niet wordt gehinderd. Daarmee dient verweerster haar wettelijke opdracht, te weten het bevorderen van een doelmatig stelsel van de zorg en de beheersing van de kostenontwikkeling in de zorg.
5. Het standpunt van Menzis
Menzis heeft in haar toelichting ter zitting gewezen op met name het belang van de sinds 2006 op gang gekomen concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt, waardoor de verzekerden kunnen kiezen tussen verschillende zorgverzekeraars en polissen. Die markt mag niet verstoord worden. De polisvoorwaarden dienen overeen te komen met de toepasselijke wettelijke regelingen.
Menzis meent dat haar werkwijze leidt tot marktwerking in de zorg en tot aanzienlijke kostenbesparingen. In haar polisvoorwaarden heeft zij ter uitvoering van de wettelijke regeling de bepaling opgenomen dat de te verlenen zorg doelmatig moet zijn en dat zorg die onnodig is, of onnodig veel kost in vergelijking met een andere zorgvorm die gelijkwaardig is gezien de indicatie en de zorgbehoefte van de cliënt niet voor rekening van de verzekering komt. De doelmatigheid is aldus onderdeel van haar verzekeringspolissen.
Menzis voert geen verzekeringen zonder preferentiebeleid. De wetgever heeft dat beleid ook uitdrukkelijk mogelijk gemaakt, onder andere omdat de apotheekhoudenden in de jaren 2002/2003 geen enkele bereidheid toonden om aan de vraag van zorgverzekeraars tegemoet te komen om bij gelijke werkzame stof het goedkoopste product af te leveren.
Dit preferentiebeleid is sinds 2008 echt effectief waardoor verzekerden in Nederland jaarlijks ongeveer 20 euro op de premie voor hun zorgverzekering besparen.
In beginsel hebben de verzekerden van Menzis geen recht op vergoeding van andere niet door haar aangewezen middelen, behoudens in het geval van medische noodzaak. Omdat het in alle andere gevallen niet verzekerde zorg betreft moet iedere vergoeding van niet-preferente, dus niet-verzekerde zorg als een schadepost worden gezien, omdat deze onder het coulancebeleid van Menzis moet worden vergoed.
In de positie van AMM waarin verzoekster verkeert, kunnen de cliënten ook niet bij een apotheek terecht waar de preferente geneesmiddelen van Menzis wel worden vergoed. Overigens blijkt het niet zo moeilijk te zijn voor verzoekster om aan het preferentiebeleid van Menzis te voldoen. Uit onderzoek van Menzis blijkt namelijk dat verzoekster in 2010 in ongeveer 5% van de gevallen preferente geneesmiddelen aflevert aan Menzis verzekerden, terwijl uit aangeleverde informatie over de maand juli 2011 blijkt dat dit percentage thans reeds op 70% ligt. Niet valt in te zien waarom verzoekster dat in de resterende situaties ook niet zou kunnen en ook niet waarom het aangeboden contract met Menzis niet getekend zou kunnen worden.
Menzis voert een openbaar preferentiebeleid. Zij wijst transparant de goedkoopste producten met een bepaalde werkzame stof aan. De apotheker maakt zelf, en zonder inspraak van de consument, de keuze van zijn merkloze geneesmiddelen. Zijn beslissing is gebaseerd op de door hem te behalen marges, die groter zijn naarmate hij een groter generiek pakket afneemt bij de leverancier. Dat is niet in het belang van de verzekerde consument, die bij Menzis weet waar hij aan toe is en een goed en veilig geneesmiddel krijgt tegen de op de peildatum laagste prijs. Voor de apotheker staat daar tegenover dat de NZa sinds 2008 de zogenoemde receptregelvergoeding sinds 2008 fors heeft verhoogd, waardoor de apothekersinkomsten tussen 2008 en 2010 met maar liefst €354 miljoen zijn gestegen. Menzis verwijst ter zake naar gegevens van de Stichting Farmacceutische Kengetallen, ‘Data en Feiten 2011 SFK’. Deze tariefcompensatie is reden temeer om de overeenkomst met Menzis met het preferentiebeleid redelijk te achten.
Menzis heeft al op 31 juli 2009 om een maatregel tegen verzoekster in verband met AMM verzocht. De situatie is sindsdien ongewijzigd met als gevolg dat Menzis niet de zorg in natura aan haar verzekerden kan leveren en dus haar wettelijke zorgplicht niet kan nakomen. Menzis past zelf de kosten bij. Deze gedoogsituatie, duurt nu al twee jaar. Als zij zou ophouden te betalen heeft haar verzekerde geen alternatief. Menzis kan in B e.o. niet zelf een apotheek beginnen, omdat zij daarvoor gewoon te weinig verzekerden heeft in de regio. Als dat anders was, had zij dat allang gedaan. Juist het beperkte marktaandeel van Menzis maakt het noodzakelijk dat verweerster de bestreden maatregel neemt. Dat is, anders dan verzoekster meent, juist niet disproportioneel. De belangen van Menzis worden daardoor gediend. Het is niet gewenst dat het oude stelsel van de ziekenfondsen met hun regionale machtspositie onder de Zorgverzekeringswet terugkeert, aangezien daarmee de marktwerking zowel in de zorgverzekeringsmarkt als in de zorginkoopmarkt zou worden tegengegaan.
Menzis moet de coulancehalve betalingen volledig zelf betalen en kan deze niet ten laste van het zorgverzekeringsfonds brengen. Zij behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de schade die zij hierdoor lijdt te zijner tijd van verzoekster terug te vorderen. Dat zal gebeuren wanneer vast zal komen te staan dat verzoekster misbruik maakt van haar AMM. Menzis meent dat verzoekster het aanbod van 22 maart 2011, dat door verweerster als redelijk is aangemerkt zal moeten accepteren.
Menzis moet haar zorg op basis van haar polisvoorwaarden kunnen uitvoeren. Het kan niet zo zijn dat de apotheek gaat beslissen wat zij in de polisvoorwaarden ten aanzien van farmaceutische zorg moet kunnen regelen. Dat is aan de zorgverzekeraar voorbehouden. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 24 november 2009 (LJN BK5722 en BK 5729) wordt betoogd dat een zorgverzekeraar haar contracten niet hoeft aan te passen op het individueel niveau van één of enkele zorgaanbieders. De apotheek lijdt ook geen schade als zij met Menzis contracteert. Zij mag haar eigen met de leverancier uitonderhandelde inkoopvoordelen houden, zowel voor de preferente als voor de niet-preferente geneesmiddelen, behoudens de wettelijke claw back.
Preferentiebeleid werkt alleen als alle apothekers daaraan meewerken. Dan ontstaan er prijsverlagingen en schaalvoordelen omdat een fabrikant prijsvoordeel krijgt voor zijn product in ruil voor het bieden van een lagere prijs in de Z-index taxe. Menzis vreest een effect op de geneesmiddelenprijzen mede in verband met de precedentwerking die de weigerachtige houding van de apotheek tot gevolg zal hebben. Het preferentiebeleid, dat onbetwist tot aanzienlijke prijsdalingen heeft geleid, zal zo worden ondergraven.
Verzoekster heeft Menzis geen adequate tegenvoorstellen gedaan om tot prijsdalingen te komen. Prijzen van geneesmiddelen dalen met het jaar, dus het voorstel de prijzen van geneesmiddelen te fixeren op een bepaald niveau is niet realistisch. Ook kan aan de apotheek niet de keuzevrijheid worden gelaten binnen een bestaand cluster van preferente middelen, aangezien binnen de clusters ook enorme prijsverschillen bestaan en te verwachten is dat de apotheek vanwege de bestaande marge opnieuw het duurste middel binnen het cluster zal kiezen. Het afrekenen van niet-preferente middelen tegen de prijs van preferente middelen is ook geen optie. De niet-preferente middelen maken immers geen deel uit van zijn zorgverzekering en vallen derhalve niet onder de dekking van de verzekering.
Nu verzoekster ook niet bereid is tijdelijk voor de duur van de procedure met Menzis te contracteren, zodat Menzis daadwerkelijk nadeel ondervindt van het niet sluiten van de overeenkomst. Maar niet alleen Menzis, ook de verzekerden ondervinden dit nadeel. Nog afgezien van de voordelen van het preferentiebeleid die voor hen wegvallen, zullen zij geconfronteerd worden met een verhoging van het eigen risico, dat jaarlijks hoger wordt. Overigens kunnen verzekerden bij Menzis kiezen voor een vrijwillig eigen risico van € 500 per jaar, in welk geval zij ook direct belang hebben bij lage medicijnprijzen.
De (logistieke) bezwaren van verzoekster om deel te nemen aan het preferentiebeleid, deelt Menzis niet. Leveringsproblemen komen bij preferente middelen relatief evenveel voor als bij niet preferente middelen. Menzis wijst overigens, als zo’n probleem zich voordoet, terstond een ander product (erbij) aan, zodat de apotheek weet wat er moet worden geleverd.
Er zijn veel meer situaties in ons land waarin een apotheek of apotheekhoudende huisarts AMM hebben. Ook zijn bepaalde apotheken gefuseerd. Wanneer per 2012 vrij onderhandelbare tarieven voor geneesmiddelen zullen worden ingevoerd, wordt het nog moeilijker wanneer een redelijk contract niet getekend wordt. Dan zou de schade voor Menzis niet meer zijn beperkt tot de hoogte van de maximumtarieven. Apotheken die niet gecontracteerd hebben zullen hun cliënten dan een nota sturen. Waar voldoende zorg gecontracteerd is zullen de verzekeraars lagere restitutietarieven gaan hanteren, maar in B e.o. zal Menzis gedwongen worden het marktconforme tarief te gaan betalen en zal zij van het restitutietarief moeten afwijken. Haar schade zal dan nog groter zijn.
Het overgrote deel van de apothekers heeft zich over zijn bezwaren tegen het preferentiebeleid heen gezet. Wanneer de apotheek gevestigd was geweest in een grote stad, had hij waarschijnlijk de overeenkomsten met de zorgverzekeraars gewoon getekend.
Menzis concludeert dat zij verplicht is de verzekerde zorg te leveren. Menzis zelf bepaalt bij wie, waar en hoe dat gebeurt. Zij bemoeit zich niet met de zorg zelf, zij zorgt ervoor dat de kosten voor haar premiebetalende verzekerden worden verlaagd. Er is dan ook alle reden om ook tijdens de beroepsprocedure het besluit van 22 februari 2011 te bevestigen. Menzis concludeert tot afwijzig van het verzoek om voorlopige voorziening.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een beslissing bezwaar en beroep bij het College openstaan, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
6.2 Verzoekster heeft een voorziening gevraagd tegen een besluit van verweerster van
19 augustus 2011 waarbij haar een last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van de haar bij besluit van 22 februari 2011 opgelegde verplichting, neergelegd in artikel 48, eerste lid, en sub e, Wmg. Het gaat hier om de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van zorgaanbieders en zorgverzekeraars tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. Tevens is schorsing gevraagd van het onderliggende besluit van verweerster van 22 februari 2011, waarbij deze verplichting voor een periode van drie jaar is opgelegd.
6.3 De voorzieningenrechter overweegt dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gelegen is in de omstandigheid dat verzoekster binnen tien dagen - bij brief van 1 september 2011 nader aangepast tot drie dagen nadat uitspraak zal zijn gedaan in deze voorlopige voorzieningsprocedure- gevolg moet geven aan de opgelegde verplichting en zij, indien zij daaraan niet voldoet, een dwangsom verbeurt van € 10.000 per week tot een maximum van € 60.000. Verweerster en Menzis benadrukken in dit verband de beginselplicht tot handhaving van verweerster. Verweerster acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan van handhavingsmaatregelen kan worden afgezien.
6.4 De voorzieningenrechter ziet zich aldus geplaatst voor de vraag of in een geval als hier voorligt bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die verweerster zouden noodzaken om, ondanks het daartoe door Menzis gedane verzoek, van handhaving af te zien. Daartoe moet de vraag worden beantwoord of verweerster, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid tot haar beslissing tot handhaving van het AMM-besluit heeft kunnen komen en, meer in het bijzonder, of verweersters belangen bij handhaving opwegen tegen de belangen van verzoekster om de beslechting van het bodemgeschil door het College af te wachten. Daarbij legt vanzelfsprekend ook het antwoord op de vraag naar de verwachte afloop van de bodemprocedure gewicht in de schaal.
Ter beantwoording van laatstbedoelde vraag zal de voorzieningenrechter in het hierna volgende allereerst de argumenten bespreken die verzoekster heeft aangevoerd ten betoge dat het AMM-besluit in de bodemprocedure geen stand kan houden.
6.5 Verzoekster heeft betoogd dat verweerster niet bevoegd is op te treden, omdat dit optreden - nu het gericht zou zijn op het bevorderen van de effectiviteit van het preferentiebeleid - bemoeienis inhoudt met de geneesmiddelenmarkt. Op die markt is verweerster niet bevoegd. Dit betoog kan naar voorlopig oordeel niet worden gevolgd. De verplichting betreft het aangaan van een overeenkomst tussen verzoekster en een zorgverzekeraar, derhalve de relatie zorgaanbieder en zorgverzekeraar. Deze relatie betreft de zorginkoopmarkt, een markt waar verweerster bevoegd is.
6.6 Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat de analyse van verweester van verzoeksters machtpositie onjuist is overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Na de vaststelling in randnummer 101 van het AMM-besluit, dat voor de relevante markt in dit geval wordt uitgegaan van het gebied van 8 kilometer omtrek om verzoekster apotheek te B, wordt vervolgens in de randnummers 102 tot en met 146 onderzocht wat de positie van verzoekster op deze relevante markt is. Geconstateerd wordt dat consumenten in B geen alternatief hebben voor verzoekster, gelet op de geconstateerde geringe bereidheid om naar een andere dan in de dichte nabijheid gelegen apotheker te gaan. Verzekerden zullen, volgens de tussenconclusie in het besluit onder randnummer 134, niet structureel wisselen van apotheek, als verzoekster haar prijzen significant verhoogt. Daarbij zouden internetapotheken onvoldoende disciplineren. Factoren die tegenwicht kunnen bieden aan de gestelde AMM-positie van verzoekster, zoals voldoende inkoopmacht of potentiële toetreding op de relevante markt van een nieuwe apotheek (regulier, van een zorgverzekeraar, apotheekhoudende huisarts, internetapotheek) acht verweerster, blijkens haar tussenconclusie in randnummer 156, niet waarschijnlijk, althans niet iets wat op voldoende korte termijn zal plaatsvinden.
De voorzieningenrechter betwijfelt, mede in het licht van hetgeen verzoekster daarover heeft aangevoerd en in het licht van hetgeen daarover is terug te vinden in de veelheid van stukken die verweerster heeft overgelegd, of verweersters conclusie dat verzoekster over AMM in de zin van artikel 47 Wmg beschikt, in de hoofdzaak stand zal houden. Uit de diverse overgelegde gespreksverslagen met onder andere verzekeraar CZ, Uvit en Achmea en uit hetgeen verzoekster zelf ter zitting heeft opgemerkt, komt naar voren dat de door verweerster gestelde positie van verzoekster, namelijk dat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk tegenover verzekeraars kan gedragen, gerelativeerd moet worden, zeker waar het verzekeraars betreft met een groter marktaandeel in de relevante markt van B dan Menzis aldaar (met 3%) heeft. Over de positie van verzoekster tegenover verzekeraar CZ (die met 66% het grootste deel van verzekerden in en nabij B heeft) is onder meer naar voren gekomen dat CZ van oordeel is een zware financiële claim op verzoekster te hebben. Het zou hier gaan om een terugvordering van alle betalingen voor geneesmiddelen van verzoekster over de periode 2008-2009, omdat het daarbij om niet-verzekerde verstrekkingen zou gaan, t.w. niet preferente geneesmiddelen. Voorts is naar voren gekomen dat verzoekster thans feitelijk het preferentiebeleid van CZ volgt, dat zij enige tijd een contract heeft gehad met CZ en dat dit contract, wegens het wijzigen van groothandel door verzoekster, door CZ is opgezegd.
Ter zitting heeft ook Menzis te kennen gegeven dat zij te zijner tijd tot terugvordering zal overgaan van vergoedingen aan verzoekster voor gevallen waarin aan haar verzekerden niet preferente geneesmiddelen zijn verstrekt door verzoekster. Uit het geldende stelsel van afrekening van door een apotheker verstrekte geneesmiddelen - waarbij, zeker bij naturaverzekering, normaal gesproken niet de verzekerde betaalt aan de apotheker, maar de zorgverzekeraar - volgt naar voorlopig oordeel een sterkere noodzaak tot het maken en nakomen van afspraken - al was het maar op het punt van betalingsverkeer - tussen apotheek en zorgverzekeraar dan in het AMM-besluit lijkt te worden verondersteld. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat voor het overige de mogelijkheden voor apothekers om prijzen op een bovencompetitief niveau vast te stellen aanmerkelijk worden beperkt door de tariefregulering van verweerster, die op hen van toepassing is. Daarbij is het tarief voor de geleverde diensten minutieus via receptregelvergoedingen bepaald, terwijl ook ten aanzien van de inkoopvergoedingen een uitgewerkt stelsel van beperkingen bestaat, onder meer via de zogeheten "clawback"regeling.
Ook de conclusie in het AMM-besluit dat de mogelijkheid voor bijvoorbeeld verzekeraars om een nieuwe toetreder op deze markt rond B te introduceren niet waarschijnlijk is, wordt in het AMM-besluit naar voorlopig oordeel niet overtuigend onderbouwd. Niet valt zonder meer in te zien dat dit voor een verzekeraar met voldoende marktaandeel een onrealistische optie is. Van het risico dat een verzekeraar tot zo’n concurrentiedruk veroorzakende stap zou kunnen besluiten lijkt een werking uit te gaan waardoor verzoekster zich tegenover een verzekeraar met een groot marktaandeel in de relevante markt van B in aanmerkelijk mindere mate onafhankelijk kan gedragen dan bijvoorbeeld tegenover Menzis. Verweerster heeft dan ook in randnummer 153 van het AMM-besluit bij zijn conclusie dat het zelf aanbieden van farmaceutische zorg alleen van belang is voor zorgverzekeraars die geen contract kunnen sluiten met verzoekster en dat dit voor hen vanwege de hoge kosten geen optie is, naar voorlopig oordeel ten onrechte CZ buiten beschouwing gelaten. Ook de stelling van verweerster - in haar verweerschrift in de zaak 11/319 - dat de diensten waarop de overeenkomst van de zorgaanbieder en de verzekerde enerzijds en de overeenkomst waarop de verzekeraar en de verzekerde anderzijds betrekking hebben, dezelfde zijn en dat dat ertoe leidt dat, wanneer patiënten op de zorgverleningsmarkt onvoldoende alternatieven hebben voor verzoekster, zorgverzekeraars op de zorginkoopmarkt evenmin alternatieven hebben voor verzoekster, kan de voorzieningenrechter niet zonder meer volgen. Verzekerden kunnen geen invloed uitoefenen op de komst van een nieuwe toetreder op de relevante markt, verzekeraars kunnen dat wel, zij het dat zorgverzekeraars die lokaal een gering marktaandeel hebben in een zwakke positie verkeren om dit tegenwicht te bieden of om hoge eisen te stellen.
6.7 Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter gerede twijfel aanwezig of van AMM van verzoekster moet worden gesproken. Hierover zal in de bodemprocedure uitsluitsel moeten worden verkregen.
6.8 Door verzoekster is voorts betoogd dat, als al geoordeeld moet worden dat verzoekster AMM heeft, verweerster niet heeft aangetoond dat zij misbruik van die machtspositie heeft gemaakt als bedoeld in artikel 102 VWEU en dat, gelet op de voorrang van deze bepaling op afwijkend nationaal recht voor verweerster geen ruimte zou bestaan om artikel 48 Wmg toe te passen als misbruik niet is aangetoond. Hiertegenover heeft verweerster gesteld dat artikel 3, tweede lid, Verordening EG 1/2003 bepaalt dat Lidstaten uit hoofde van die Verordening niet mag worden belet om op hun grondgebied strengere nationale wetten aan te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen. De onderhavige schorsingsprocedure is niet de plaats om de merites van de standpunten van partijen aan een diepgaande beschouwing te onderwerpen. Volstaan kan hier worden met de constatering dat, mede gelet op hetgeen door de Raad van State in zijn advies bij het wetsontwerp Wmg (TK, 2004-2005, 30 186, nr.4, blz 3) heeft opgemerkt, naar voorlopig oordeel ook dit punt twijfel oproept met betrekking tot de houdbaarheid van het AMM-besluit in de bodemprocedure en dat een en ander in die bodemprocedure nader zal moeten worden onderzocht.
6.9 Verzoekster heeft vervolgens ten aanzien van de in het AMM-besluit uitgevoerde evenredigheidstoets aangevoerd - kort gezegd - dat de aard en omvang van het gestelde mededingingsprobleem deze in de contractsvrijheid ingrijpende maatregel niet kunnen rechtvaardigen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
In het AMM besluit is overwogen dat door de verkoopmacht van verzoekster op de relevante markt de mogelijkheden bestaan en de prikkels om de prijs op een bovencompetitief niveau vast te stellen (randnummer 160) . Het potentiële effect omschrijft verweerster in randnummer 164 als volgt: zorgverzekeraars kunnen hun rol als kritische zorginkoper niet waar maken, waardoor consumenten in financiële zin nadelig worden getroffen. Onder randnummer 171 wordt vervolgens opgemerkt dat de financiële schade van het niet volgen van de inkoopmodellen (het door de onderscheiden zorgverzekeraars gehanteerde preferentiebeleid, preferentiebeleid onder couvert, vaste prijsbeleid en laagste prijs-garantiebeleid) voor de toekomst niet exact is vast te stellen. Wel wijst verweerster in dit verband op de voor 2008 berekende besparing door het preferentiebeleid van ongeveer 355 miljoen euro en de verdere besparingen die te verwachten zijn door uitbreiding van dit beleid naar binnenkort uit octrooi lopende geneesmiddelen. Onder randnummer 172 wordt vervolgens opgemerkt dat de potentiële financiële nadelen voor rekening van de premiebetalende consument komen, waarna wordt geconcludeerd dat in eerste instantie de zorgverzekeraar het nadeel van het niet aangaan van contracten door verzoekster ondervindt en via de premiestelling en eventueel eigen bijbetalingen de consument wordt geconfronteerd met financieel nadeel. Door verzoekster is hiertegenover onweersproken gesteld dat in de regio het aantal ingeschreven verzekerden van Menzis zich tot 127 beperkt en dat van deze patiënten er naar schatting 30 tot 40 de apotheek van verzoekster bezoeken, waarbij een nog geringer aantal naar alle waarschijnlijkheid met grote regelmaat door Menzis aangewezen middelen zal gebruiken. Voorts is aangevoerd dat andere verzekeraars dan Menzis geen klacht over verzoeksters optreden hebben ingediend, zij hebben kennelijk geen probleem. Verzoekster acht de opgelegde AMM-maatregel, en in het verlengde daarvan de handhavingsmaatregel, dan ook disproportioneel.
Naar voorlopig oordeel geldt voor de beoordeling van het gewicht dat moet worden toegekend aan het belang dat wordt gediend door het AMM-besluit, dat daarbij in beginsel slechts gekeken wordt naar de gevolgen van het gestelde mededingingsprobleem op de desbetreffende relevante (lokale) markt, in dit geval de afgebakende lokale markt in en om B. Van de gestelde gevolgen voor deze lokale markt staat feitelijk niet meer vast dan dat dit Menzis geld kost (voor de eerder genoemde beperkte groep van 30 verzekerden) zolang Menzis uit coulance de desbetreffende middelen aan de betrokken verzekerden vergoedt. Dit probleem lijkt overigens in omvang nog beperkter te zijn, gelet op het aanbod van verzoekster aan Menzis om bij de eindafrekening van de te vergoeden bedragen af te rekenen op de prijs die voor de preferente producten van Menzis geldt. Het effect van dit financieel nadeel voor Menzis op de premie die zij haar verzekerden - landelijk - in rekening kan brengen is, naar het zich laat aanzien, verwaarloosbaar. Wanneer Menzis de coulance jegens haar verzekerden niet meer betracht, zal dat haar voorts, als potentieel effect, waarschijnlijk een aantal opzeggingen van verzekerden opleveren. Ten slotte is er nog het effect dat door deze beperkte potentiële omzetvermindering op de relevante markt te B de aanwijzing als preferent middel voor de fabrikant een deel van zijn aantrekkelijkheid verliest. Naar voorlopig oordeel lijkt zo’n effect op de totaalomzet van een aangewezen middel die Menzis landelijk aan een dergelijke geneesmiddelenfabrikant kan bieden eveneens verwaarloosbaar klein. Hiervan uitgaande houdt het mededingingsprobleem waarvoor het AMM-besluit een oplossing beoogt te bieden, in feite niet meer in dan dat er een (beperkt) probleem is voor Menzis als kleine speler op een lokale zorginkoopmarkt.
Menzis en verweerster vrezen echter voor het uitstralingseffect van dat probleem naar andere lokale markten. Naar voorlopig oordeel is, ook gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de focus van de AMM-maatregel op de lokale markt in en om B, datgene wat over een uitstralingseffect door verweerster naar voren is gebracht onvoldoende om dat uitstralingseffect als een factor aan te merken die een zwaarwegende rol mag vervullen bij het bepalen van de noodzaak aan verzoekster een verplichting op te leggen als bedoeld in artikel 48, eerste lid, onder e, Wmg. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat weliswaar in het AMM-besluit onder de randnummers 177 tot en met 226 breedvoerig wordt overwogen wat de merites van de diverse varianten van preferentiebeleid zijn en welk financieel belang is gemoeid met het landelijk effectief blijven functioneren van deze varianten, maar dat in het AMM-besluit geen fundering is te vinden voor de opvatting dat het weigeren van verzoekster om een contract met preferentiebeleid van Menzis te tekenen verdergaande gevolgen heeft dan voor de lokale markt van verzoekster. Dat andere verzekeraars dan Menzis door het gedrag van verzoekster concrete problemen hebben op de relevante markt in en om B, of daarbuiten, blijkt niet uit de stukken. De kort voor de zitting overgelegde e-mails van de drie grotere zorgverzekeraars op deze relevante markt volstaan met de mededeling dat met verzoekster geen contract is afgesloten, maar behelzen geen klacht daarover. Dat datgene wat verzoekster op de relevante markt te B mag of moet doen voorts uitstralingseffecten heeft op vele andere apotheken in den lande is wel gesteld, maar in het AMM-besluit niet aannemelijk gemaakt. Overigens wordt die stelling door Menzis tegengesproken, waar deze stelt dat andere apothekers blijkbaar weinig moeite hebben met het volgen van haar preferentiebeleid. De zeer specifieke omstandigheden waarin verzoekster op deze lokale markt verkeert - door verweerster in het AMM-besluit omschreven in onderdeel 8.2.1. - en meer in het bijzonder door de specifieke kenmerken van haar situatie, omschreven in randnummer 129 - 133 van dat besluit, maken het overigens niet zonder meer waarschijnlijk dat een dergelijk uitstralingseffect bestaat. Andere lokale markten zullen verschillen van die van verzoekster, onder meer op het punt onderlinge verhoudingen tussen verzekeraars van aantallen verzekerden, die verzekerd zijn bij Menzis, respectievelijk andere zorgverzekeraars die een preferentiebeleid voeren.
Daarbij overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de aard van het door Menzis gestelde mededingingsprobleem nog het volgende. Naar het de voorzieningenrechter voorkomt is het verwerven van gunstige contracten met zorgaanbieders een kenmerkend onderdeel van de concurrentie tussen verzekeraars bij de zorginkoop. Deze concurrentie tussen verzekeraars wordt op het onderdeel van het aangaan van contracten die enigerlei vorm van preferentiebeleid inhouden echter door de opgelegde AMM-verplichting in zekere zin beperkt. Het preferentiebeleid zoals dat door Menzis wordt gevoerd kan uit een oogpunt van vermindering van kosten van gezondheidszorg zonder meer als zeer succesvol worden aangemerkt, doordat het een effectief middel is om prijsconcurrentie in plaats van margeconcurrentie te bewerkstelligen. Begrijpelijk is dan ook dat verweerster handhaving en, zo mogelijk, uitbreiding van dit openbare preferentiebeleid van groot belang acht. Uit een oogpunt van mededinging is het preferentie beleid van Menzis evenwel aan te merken als een - gewoon - middel in de concurrentiestrijd tussen verzekeraars om de kosten te kunnen drukken van geneesmiddelenvergoedingen en aldus een concurrerende premiestelling te bereiken. Sommige verzekeraars hanteren het preferentiebeleid inmiddels in aangepaste vorm (bijvoorbeeld onder couvert), andere hanteren weer andere varianten, andere passen in het geheel geen preferentiebeleid toe. Het marktaandeel dat een verzekeraar heeft, lijkt daarbij een concurrentiefactor van belang. Immers, hoe meer omzet kan worden aangeboden aan de fabrikant van een generiek product, hoe groter de prikkel voor de fabrikant om tot een lagere prijsstelling te komen. De mogelijkheid tot toepassing van preferentiebeleid kent dus zijn feitelijke grenzen, naast de grenzen die bijvoorbeeld het mededingingsrecht trekt, zoals ook blijkt uit de door verzoekster toegezonden brief van de NMa (kenmerk 4713/6.b39), die als productie bij de aanvulling van haar gronden van bezwaar tegen het artikel 49 Wmg- besluit is gevoegd. Dat een zorgverzekeraar, als gevolg van een zwakke positie op een lokale markt, marktwerking op die lokale markt ondervindt, die ertoe leidt dat hij op die lokale markt geen omzet van preferente producten weet binnen te halen, lijkt naar voorlopig oordeel niet het type probleem dat de verplichting aan verzoekster kan rechtvaardigen een contract met de zorgverzekeraar te sluiten dat dit probleem opheft. Ook om die reden betwijfelt de voorzieningenrechter of het AMM-besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
6.10 Uit het voorgaande volgt dat het AMM-besluit op een aantal punten twijfel oproept of het College dat besluit in de bodemprocedure in stand zal laten. Meer in het bijzonder moet zeer ernstig worden betwijfeld of verweerster de aard en omvang van het mededingingsprobleem waarvoor het AMM-besluit een oplossing beoogt te bieden, juist heeft beoordeeld en, derhalve, of dit probleem voldoende zwaarwegend is om de verplichting die daarbij aan verzoekster is opgelegd - een inbreuk op haar contracts-
vrijheid - te kunnen rechtvaardigen.
Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat in de concrete omstandigheden van het voorliggende geval de belangen van verweerster bij handhaving van het AAM-besluit moeten wijken voor die van verzoekster. De door verzoekster aangevoerde belangen bij het afwachten van de uitspraak in de bodemprocedure wegen, gelet op het voorgaande, naar voorlopig oordeel het zwaarst. Het AMM-besluit en de daaraan bij besluit van 19 augustus 2011 verbonden last onder dwangsom moeten derhalve worden geschorst.
6.11 De voorzieningenrechter zal voorts bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed, onder veroordeling van verweerder in de proceskosten aan de zijde van verzoeker. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 874 (één punt voor het verzoekschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting).
6.12 De voorzieningenrechter komt gelet op het vorenstaande tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van verweerster van 22 februari 2011;
- bepaalt dat deze voorziening voortduurt tot het College in de bodemprocedure op het beroep van verzoekster tegen de
beslissing van 22 februari 2011 zal hebben beslist, dan wel de procedure op andere wijze zal zijn beëindigd;
- bepaalt dat verweerster in afwachting van het vorenstaande geen uitvoering geeft aan de door haar bij besluit van
19 augustus 2011 in samenhang met het besluit van 22 februari 2011 opgelegde last onder dwangsom;
- veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op € 874
(zegge: achthonderd vierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerster het door verzoekster betaalde griffierecht ter hoogte van € 152 (zegge: honderd tweeënvijftig euro)
aan verzoekster vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 september 2011.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Bruining