Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/426 20 juli 2011
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A en B h.o.d.n. C VOF, te D, verzoekers,
gemachtigde: mr. L.E. Toet, advocaat te Utrecht,
tegen
burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerders,
gemachtigde: N. Verkerk, werkzaam bij de gemeente Utrecht.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 26 april 2011 hebben verweerders ingetrokken een aan verzoekers verleende ontheffing op grond van de Winkeltijdenverordening Utrecht om op werkdagen van 22.00 uur tot 0.00 uur en op zon- en feestdagen van 16.00 uur tot 0.00 uur geopend te mogen zijn.
Bij brief van 16 mei 2011 hebben verzoekers bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Verzoekers hebben bij ongedateerde brief een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank Utrecht. Dit verzoek is op 31 mei 2011 doorgeleid naar het College.
Verweerder heeft bij brief van 16 juni 2011 gereageerd op het verzoek.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 13 juli 2011, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Winkeltijdenwet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
Artikel 3
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend.
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
Artikel 7
1. De gemeente kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden."
In de Winkeltijdenverordening Utrecht (hierna: de Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 6
1. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd op een daartoe strekkend verzoek ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur en op werkdagen tussen 00.00 uur en 06.00 uur.
2. Burgemeester en wethouders kunnen voor ten hoogste zestien winkels ontheffing verlenen.
3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:
a. de winkel dient op zon- en feestdagen gesloten te zijn tussen 00.00 uur en 16.00 uur;
b. de winkel dient op werkdagen gesloten te zijn tussen 00.00 uur en 06.00 uur;
c. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
(…)
Artikel 8
Een ontheffing als bedoeld in artikel 4, artikel 5, eerste lid en artikel 6, eerste lid van deze verordening kan worden ingetrokken of gewijzigd indien:
(…)
d. de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen of in strijd wordt gehandeld met de aan de ontheffing verbonden voorschriften;
(…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerders hebben verzoekers bij besluit van 6 december 2006 ontheffing verleend. Aan de ontheffing zijn de voorschriften verbonden als omschreven in artikel 6, derde lid van de Verordening.
- Bij een inspectie op 28 april 2010 zijn 68 flessen sterke drank in de winkel van verzoekers aangetroffen.
- Bij brief van 15 juni 2010 hebben verweerders verzoekers gewaarschuwd dat, indien bij een controle wederom wordt geconstateerd dat de voorschriften verbonden aan de ontheffing worden overtreden, verweerders voornemens zijn handhavend op te treden.
- Bij inspecties op 16 juli 2010 en 24 juli 2010 is geconstateerd dat de winkel van verzoekers om 0:13 uur respectievelijk 0:44 uur was geopend.
- Op 31 augustus 2010 hebben verweerders verzoekers een last onder dwangsom opgelegd.
- Bij inspecties van 8 september 2010 en 13 november 2010 is geconstateerd dat de winkel van verzoekers om 0:20 uur respectievelijk 1:13 uur was geopend.
- Op 7 december 2010 en 22 februari 2011 hebben verweerders invorderingsbesluiten genomen.
- Bij brief van 7 maart 2011 hebben verweerders verzoekers meegedeeld voornemens te zijn de ontheffing in te trekken.
- Bij brief van 17 maart 2011 hebben verzoekers hun zienswijze gegeven.
- Bij besluit van 26 april 2011 hebben verweerders de ontheffing ingetrokken.
- Bij brief 16 mei 2011 hebben verzoekers bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
3. Het standpunt van verzoekers
Verzoekers hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.
Verzoekers hebben een spoedeisend belang, omdat door de intrekking van de ontheffing hun financiële positie ernstig in gedrang komt. In de praktijk halen verzoekers ongeveer een derde van hun omzet uit de uren genoemd in de ontheffingen zoals die verleend was.
Het besluit tot intrekking van de ontheffing is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, omdat verweerders, ondanks meerdere verzoeken hiertoe, niet in gesprek willen met verzoekers. De intrekking is bovendien niet evenredig, nu na de laatste overtreding op 13 november 2010 geen overtredingen meer zijn geconstateerd en verweerders geen grond hebben om aan te nemen dat er weer overtredingen zullen plaatsvinden. Verweerders hebben pas een half jaar na het laatste incident de ontheffing ingetrokken. Verzoekers achten de weergegeven incidenten te mager om het besluit te kunnen dragen.
Verzoekers vragen het besluit tot intrekking van de ontheffing te schorsen totdat op bezwaar is beslist.
4. Het standpunt van verweerders
Verweerders hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.
Op grond van artikel 8, aanhef en onder d van de Verordening hebben verweerders de ontheffing ingetrokken, omdat de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen meerdere malen niet zijn nagekomen. De eerste waarschuwing dateert al van juni 2010. Er is een last onder dwangsom opgelegd, maar de eerste verbeuring heeft er niet toe geleid dat er geen overtredingen meer plaatsvonden. Er wordt niet op de dwangsommen betaald. In de periode november 2010 tot het voornemen om de ontheffing in te trekken zijn geen dwangsommen verbeurd, omdat er al twee keer was verbeurd en verweerders niet verbeuren om het verbeuren. Zeer recent, op 6 mei 2011, is weer geconstateerd dat de winkel te laat was geopend. Deze overtreding zal bij de beslissing op bezwaar worden betrokken. Verzoekers krijgen nog de gelegenheid hier op te reageren.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
5.2 Gelet op hetgeen verweerders hebben besloten en hetgeen verzoekers daartegen hebben ingebracht, acht de voorzieningenrechter voldoende mate van spoedeisend belang aanwezig om tot een nadere beoordeling van de betrokken belangen over te gaan.
5.3 De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is. Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekers bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van de bestreden besluiten gediende belangen.
5.4 Verzoekers hebben erkend dat zij de overtredingen hebben begaan die verweerders aan het besluit tot intrekking van de ontheffing ten grondslag hebben gelegd. De geconstateerde overtredingen vormen, gelet op de aard en de frequentie van de overtredingen, naar voorlopig oordeel in beginsel voldoende grond om tot intrekking van de ontheffing over te gaan. Dat bijna vier maanden is verstreken tussen de laatst geconstateerde overtreding en het voornemen tot intrekking van de ontheffing doet hier naar voorlopig oordeel niet aan af.
De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen grond voor het oordeel dat intrekking van de ontheffing in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, gelet op de frequentie van de overtredingen en het voortduren van de overtredingen ondanks een waarschuwing en handhavingsmaatregelen van verweerders. Van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel als door verzoekers gesteld, is naar voorlopig oordeel evenmin sprake, nu verzoekers in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze op het voornemen tot intrekking te geven.
5.4 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit niet als onmiskenbaar onrechtmatig kan worden aangemerkt. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekers tegenover het belang van verweerders bij handhaving van hun beslissing in het licht van het voorgaande onvoldoende zwaarwegend om een voorlopige voorziening te treffen als gevraagd, zodat het verzoek moet worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2011.
w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. I.C. Hof