Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/806 3 november 2011
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Arriva Personenvervoer Nederland N.V., verzoekster (hierna: Arriva),
gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partijen deelnemen:
Qbuzz B.V. te Utrecht (hierna: Qbuzz),
gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht
en
Connexxion Openbaar Vervoer N.V. te Haarlem, (hierna: Connexxion)
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 29 augustus 2011 heeft verweerder besloten de concessie “Regio Utrecht” te verlenen aan Qbuzz.
Tegen dit besluit heeft Arriva bij brief van 28 september 2011 bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn bij brief van 7 oktober 2011 aangevuld.
Tevens heeft Arriva bij brief van 7 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
Bij brief van 7 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter naar aanleiding van het verzoek van Qbuzz om als derde partij aan het geding deel te nemen meegedeeld dat dit verzoek is ingewilligd.
Bij brief van 10 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Connexxion kenbaar gemaakt als derde partij aan het geding deel te willen nemen, welk verzoek bij brief van 11 oktober 2011 is ingewilligd.
Verweerder heeft bij brief van 11 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 12 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Qbuzz een reactie op het verzoekschrift gegeven.
Bij brief van 13 oktober 2011 heeft verweerder een brief van Arriva van 7 september 2010 overgelegd. Daarbij heeft verweerder met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter van deze brief kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 13 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter (mr. C.J. Waterbolk) beslist dat beperking van de kennisneming van de door verweerder overgelegde brief van Arriva van 7 september 2010 niet gerechtvaardigd is.
Het onderzoek ter zitting heeft op 14 oktober 2011 plaatsgehad. Ter zitting zijn de gemachtigden van partijen verschenen. De voorzieningenrechter heeft ter gelegenheid van de zitting voormelde brief van Arriva van 7 september 2011 in een gesloten enveloppe aan verweerder terug gegeven.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Awb is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1:
1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.”
In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1:
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
x. procedure van gunning door onderhandelingen: een procedure waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de overheidsopdracht vaststelt.
Artikel 2:
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.
Artikel 30
1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht:
a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
(…)
2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunning van overheidsopdrachten voldoen.
3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en tweede lid, onderhandelt de aanbestedende dienst met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging van de overheidsopdracht, het beschrijvend document en de eventuele aanvullende documenten heeft gesteld en teneinde het beste bod, bedoeld in artikel 54, eerste lid, te zoeken.
(…)
Artikel 44
4. Bij een (…) procedure van gunningen door onderhandelingen als bedoeld in artikel 30 (…) kan een aanbestedende dienst het aantal geschikte gegadigden dat hij zal uitnodigen tot indiening van een inschrijving (…) beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is. (…) De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht (…) het minimumaantal en het maximumaantal gegadigden dat hij voornemens is uit te nodigen.
5. Bij niet-openbare procedures zijn er ten minste vijf gegadigden. Bij de concurrentiegerichte dialoog en bij procedures van gunning door onderhandelingen met mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht zijn er ten minste drie gegadigden. Het aantal uitgenodigde gegadigden volstaat in ieder geval om daadwerkelijk mededinging te waarborgen.
6. Een aanbestedende dienst nodigt een aantal gegadigden uit dat ten minste gelijk is aan het minimumaantal gegadigden.”
2.2 Voor de feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening van Connexxion van 2 november 2011 (AWB 11/698). Voorts acht de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het verzoek het volgende van belang.
- Bij brief van 27 juli 2011 heeft verweerder Connexxion en Qbuzz uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure.
- Bij brief van 27 juli 2011 heeft Arriva bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het volgen van een onderhandelingsprocedure en subsidiair om toelating tot de onderhandelingsprocedure verzocht.
- Verweerder heeft dit verzoek bij brief van 2 augustus 2011 afgewezen.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van Arriva
Arriva heeft zich – samengevat weergegeven – op het standpunt gesteld dat de onderhandelingsprocedure van artikel 30 van Pro het Bao niet gevolgd had mogen worden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure niet officieel is afgesloten. Voorts zijn door het opschuiven van de uitvoeringstermijn van de concessie de oorspronkelijke voorwaarden wezenlijk gewijzigd. Daardoor is niet voldaan aan het vereiste dat is vervat in artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao. Voorts voldeden volgens Arriva de inschrijvingen van Qbuzz en Connexxion gelet op de ongeldigverklaring daarvan niet aan de formele eisen als bedoeld in artikel 30, tweede lid, van het Bao.
De wijze waarop verweerder de onderhandelingsprocedure vorm heeft gegeven betreft naar de mening van Arriva in feite niet meer dan een herstelprocedure. Daardoor is geen sprake van onderhandelingen.
Voor zover verweerder mocht overgaan tot het volgen van de onderhandelingsprocedure, heeft Arriva zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 44, vierde, vijfde en zesde lid, van het Bao tenminste drie gegadigden tot de onderhandelingen hadden moeten worden uitgenodigd. Een onderhandelingsprocedure met enkel Qbuzz en Connexxion is niet geoorloofd. Voorts heeft Arriva aangevoerd dat zij, zoals zij aan verweerder heeft meegedeeld, deel had willen nemen aan de onderhandelingsprocedure en dat het verweerder niet vrij stond haar als gegadigde de toegang tot die procedure te weigeren. Voorwerp van de onderhandelingsprocedure zijn volgens Arriva de inschrijvingen die in het kader van die procedure zijn ingediend. Verweerder heeft door zijn weigering Arriva toe te laten tot de onderhandelingsprocedure in strijd met artikel 30 van Pro het Bao gehandeld en voorts in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen vergen volgens Arriva dat verweerder elk verzoek tot deelname aan de onderhandelingsprocedure in behandeling moet nemen en betrekken bij de selectie van deelnemers aan de onderhandelingsprocedure. Arriva verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 26 oktober 2010 (www.rechtspraak.nl; LJN: BO2080).
Ter zitting heeft Arriva aangevoerd dat zij, anders dan namens Qbuzz is betoogd, als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, van de Awb dient te worden aangemerkt. Volgens vaste jurisprudentie zijn concurrenten als belanghebbenden aan te merken bij een besluit dat is gericht tot een andere onderneming, wanneer zij (gedeeltelijk) op dezelfde markt opereren als de begunstigde van dat besluit. Concurrentiebelangen vormen een voldoende individueel bijzonder belang. De vergelijking die Qbuzz in dit verband heeft gemaakt met de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 28 oktober 2008 (www.rechtspraak.nl; LJN: BG1736) gaat niet op, aangezien in die zaak de openbaar vervoersmaatschappijen (waaronder Arriva) hadden besloten niet in te schrijven op de aanbesteding. In het onderhavige geval heeft Arriva daarentegen uitdrukkelijk verzocht te mogen worden toegelaten tot de – in tweede instantie – gehouden onderhandelingsprocedure.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft zich - samengevat weergegeven - op het standpunt gesteld dat het hem vrij stond de onderhandelingsprocedure te starten. Met de uitspraken van het College van 15 juli 2011 (www.rechtspraak.nl; LJN: BR2187 en BR2190) is immers in rechte komen vast te staan dat sprake is van ongeldige, dus ook onregelmatige, althans onaanvaardbare inschrijvingen van Connexxion en Qbuzz. Het bestek is bovendien niet gewijzigd, laat staan wezenlijk gewijzigd. Het enige verschil met de oorspronkelijke situatie is dat de start- en einddatum, als gevolg van de opgetreden vertraging, een jaar zijn opgeschoven. Aan de voorwaarden van artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bao is voldaan.
Het standpunt van Arriva dat de inschrijvingen van Qbuzz en Connexxion niet voldoen aan de formele eisen als bedoeld in artikel 30, tweede lid, van het Bao kan niet worden gevolgd. De inschrijvingen van Qbuzz en Connexxion zijn immers ongeldig verklaard omdat ze niet voldeden aan de materiële eisen van het bestek.
Op grond van artikel 30, tweede lid, van het Bao stond het verweerder niet alleen vrij slechts met de oorspronkelijke inschrijvers te onderhandelen, maar verweerder was daar bij zijn keuze voor de onderhandelingsprocedure ook toe gehouden. Arriva heeft er om haar moverende redenen voor gekozen zich in de openbare aanbestedingsprocedure niet in te schrijven, zodat er ook niets is om met haar over te onderhandelen. De leden 4 en 5 van artikel 44 Bao Pro zien volgens verweerder op de onderhandelingsprocedure met een mededeling van een aankondiging. Voor de onderhandelingsprocedure zonder mededeling van een aankondiging geldt geen minimum aantal gegadigden. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een onderhandelingsprocedure met twee deelnemers is toegestaan.
5. Het standpunt van Qbuzz
Qbuzz heeft zich op het standpunt gesteld dat Arriva geen belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb is. Volgens vaste jurisprudentie vormen concurrentiebelangen weliswaar in het algemeen een voldoende individueel bijzonder belang, maar omdat Arriva ervoor heeft gekozen in de openbare aanbestedingsprocedure niet mee te dingen naar de opdracht, komt haar in dit geval niet de hoedanigheid van concurrent toe.
Een noodzakelijk rechtstreeks belang van Arriva bij het concessiebesluit kan ook niet worden gevonden in de door Arriva gestelde omstandigheid dat verweerder het concessiebesluit zou hebben genomen met schending van de regels van het aanbestedingsrecht.
Voor zover de voorzieningenrechter Arriva niettemin als belanghebbende aanmerkt, stelt Qbuzz zich op het standpunt dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Voor dit standpunt sluit Arriva aan bij de in dit verband door verweerder aangevoerde argumenten. In aanvulling daarop heeft Qbuzz aangevoerd dat Arriva – blijkens het verweerschrift – in september 2010 om inhoudelijke redenen niet heeft ingeschreven. Een samenhang met de aanvangsdatum van de concessie was niet aanwezig. De stelling van Arriva dat zij bij een latere ingangsdatum wel in had willen schrijven, kan dan ook niet worden gevolgd.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro in samenhang bezien met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of Arriva belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, van de Awb. Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Arriva is als derde grootste speler op de Nederlandse markt voor concessies voor het openbaar vervoer een concurrent wier belang is betrokken bij het onderhavige besluit. Dat Arriva niet heeft ingeschreven in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure maakt in dit geval niet dat zij geen belanghebbende is.
De onderhavige concessie is immers na het volgen van een andere procedure, namelijk een procedure van gunning door onderhandelingen aan Qbuzz gegund. Zoals de voorzieningenrechter in de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening van Connexxion van 2 november 2011 (AWB 11/698) heeft geoordeeld, dient de onderhandelingsprocedure van artikel 30 Bao Pro te worden aangemerkt als een volwaardige nieuwe procedure en niet als een voortzetting van de eerdere openbare procedure.
Arriva heeft dan ook belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van het gunnen van de concessie aan Qbuzz. Daarbij is voor Arriva met name de vraag van belang of zij terecht en op juiste gronden niet tot de onderhandelingsprocedure is toegelaten.
De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat dit belang voldoende spoedeisend moet worden geacht.
6.2 Voor zover Arriva heeft betoogd dat verweerder de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, en het tweede lid van het Bao niet had mogen volgen, verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van heden op het verzoek van Connexxion (AWB 11/698) waarin reeds is geoordeeld dat verweerder gelet op de omstandigheden van het geval die onderhandelingsprocedure mocht volgen. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de voorzieningenrechter naar genoemde uitspraak.
6.3 De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of Arriva, die daarom uitdrukkelijk heeft verzocht, tot de onderhandelingsprocedure had moeten worden toegelaten en beantwoordt die vraag ontkennend. Toepassing van de bijzondere regeling van artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bao vormt een uitzondering op het algemeen aan dit artikel ten grondslag liggende uitgangspunt dat een procedure van gunning door onderhandelingen moet worden voorafgegaan door een mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht. Voor de toepasselijkheid van deze uitzondering is nu juist een voorwaarde dat de onderhandelingsprocedure wordt beperkt tot de inschrijvers die in de voorafgaande procedure hebben ingeschreven, in dit geval Qbuzz en Connexxion.
Gegeven de hiervoor genoemde voorwaarde valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien dat verweerder gehouden was anders dan door mededeling aan de oorspronkelijke inschrijvers kenbaar te maken dat de openbare aanbestedingsprocedure werd beëindigd en dat zou worden overgegaan tot een procedure van gunning door onderhandelingen. Zoals uit de uitspraak van heden met betrekking tot het verzoek van Connexxion blijkt, heeft verweerder daaraan met zijn brieven van 16 mei 2011 aan Qbuzz en Connexxion voldaan.
De stellingen van Arriva dat (-) het vierde lid van artikel 44 Bao Pro een algemene verwijzing bevat naar artikel 30 van Pro het Bao en (-) het vijfde lid van dat artikel eist dat bij procedures van gunning door onderhandelingen van ten minste drie gegadigden sprake moet zijn, kunnen haar niet baten. Allereerst zij er op gewezen dat artikel 44, vierde lid, Bao uitdrukkelijk het oog heeft op procedures van gunning door onderhandelingen met mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht.
Hoewel aan Arriva kan worden toegegeven dat de opstellers van het Bao, overigens wellicht ook met de definitiebepaling van artikel 1, aanhef en onder aa, Bao, niet steeds voldoende oog hebben gehad voor het uitzonderlijke karakter van de situatie die is geregeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao, dient voor de juiste uitleg van het Bao te worden gekeken naar hetgeen dienaangaande is geregeld in Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: de Richtlijn).
Het Bao vormt immers de nationaalrechtelijke implementatie van de Richtlijn.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in artikel 44 van Pro de Richtlijn duidelijk(er) tot uitdrukking is gebracht dat slechts indien sprake is van een procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, het minimum aantal gegadigden drie bedraagt. Aangezien de regeling die is vervat in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao nu juist voorziet in de mogelijkheid die bekendmaking achterwege te laten, dient deze als een lex specialis ten opzichte van artikel 44 van Pro het Bao te worden aangemerkt.
De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat Arriva in dit geval niet hoefde en zelfs niet had mogen worden toegelaten tot de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, van het Bao.
6.3 Het verzoek om een voorlopige voorziening komt op grond van het vorenstaande dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
De overige gronden van het verzoek kunnen onbesproken worden gelaten.
6.4 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2011.
w.g. M.A. van der Ham w.g. N.W.A. Verrijt