Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/698 3 november 2011
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V. te Haarlem, verzoekster (hierna: Connexxion),
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
Qbuzz B.V. te Utrecht (hierna: Qbuzz),
gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht.
1. De procedure
Bij besluit van 29 augustus 2011 heeft verweerder besloten de openbaar vervoerconcessie “Regio Utrecht” te verlenen aan Qbuzz.
Tegen dit besluit heeft Connexxion bij brief van 30 augustus 2011 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft Connexxion bij brief van 30 augustus 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
Bij brief van 2 september 2011 heeft het College Qbuzz in de gelegenheid gesteld als derde partij aan het geding deel te nemen.
Bij brief van 6 september 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Qbuzz kenbaar gemaakt als derde partij aan het geding deel te willen nemen.
Verweerder heeft bij brief van 16 september 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 10 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Connexxion nadere stukken ingediend.
Bij brief van 11 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van een aantal van deze gedingstukken (producties 2, 3, 4, 5, 8 , 9 en de bijlage bij productie 15) heeft verweerder onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro medegedeeld dat uitsluitend (de voorzieningenrechter van) het College van die stukken kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 12 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter (mr. C.J. Waterbolk) beslist dat beperking van de kennisneming van genoemde producties gerechtvaardigd is te achten.
Bij brief van 12 oktober 2011 heeft Qbuzz een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening van Connexxion ingediend.
Bij brieven van 13 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, hebben zowel Connexxion als Qbuzz toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Bij brief van 13 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft verweerder een aanvullende productie in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft op 14 oktober 2011 plaatsgehad. Ter zitting zijn de gemachtigden van partijen verschenen.
Ter zitting heeft Qbuzz desgevraagd ermee ingestemd dat de geheimgehouden bijlage bij productie 15 van het verweerschrift alsnog openbaar wordt gemaakt.
De voorzieningenrechter heeft deze productie op 18 oktober 2011 aan Connexxion doen toekomen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1:
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
x. procedure van gunning door onderhandelingen: een procedure waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de overheidsopdracht vaststelt.
Artikel 2:
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.
Artikel 30
1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht:
a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
(…)
2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunning van overheidsopdrachten voldoen.
3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en tweede lid, onderhandelt de aanbestedende dienst met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging van de overheidsopdracht, het beschrijvend document en de eventuele aanvullende documenten heeft gesteld en teneinde het beste bod, bedoeld in artikel 54, eerste lid, te zoeken.
4. Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers, en verstrekt geen informatie, waardoor bepaalde inschrijvers boven andere inschrijvers bevoordeeld kunnen worden.”
2.2 Voor de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór 11 mei 2011, de datum waarop de bezwaren van onderscheidenlijk Connexxion en Qbuzz tegen het ongeldig verklaren van hun inschrijvingen ongegrond zijn verklaard, verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraken van het College van 15 juli 2011 (www.rechtspraak.nl; LJN: BR2187 en BR2190).
Voorts gaat de voorzieningrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerder heeft de bezwaren van Qbuzz en Connexxion gericht tegen het ongeldig verklaren van de inschrijvingen bij besluiten van 11 mei 2011, meegedeeld bij brieven van 16 mei 2011, ongegrond verklaard. In die brieven heeft verweerder tevens meegedeeld dat zal worden overgegaan tot een procedure van gunning door onderhandelingen als bedoeld in artikel 30, eerste en tweede lid, van het Bao.
Voorts heeft verweerder in genoemde brief aangekondigd dat zowel Connexxion als Qbuzz daartoe zullen worden uitgenodigd.
- Bij brief van 7 juni 2011 heeft verweerder aan Connexxion bevestigd dat de huidige (tot 11 december 2011 lopende) concessie met maximaal twaalf maanden wordt verlengd.
- Bij de hiervoor reeds genoemde uitspraken van 15 juli 2011 heeft het College de beroepen van Connexxion en Qbuzz gericht tegen de besluiten van 11 mei 2011 ongegrond verklaard. Daarbij heeft het College ten aanzien van de (voorwaardelijke) beroepsgrond van Connexxion tegen verweerders mededeling in de brief van 16 mei 2011 dat zal worden overgegaan tot het volgen van de onderhandelings-procedure geoordeeld dat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, maar van een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit als bedoeld in artikel 6:3, van de Awb waardoor Connexxion niet los van dat voor te bereiden besluit rechtstreeks in haar belang wordt getroffen.
- Bij brieven van 27 juli 2011 heeft verweerder Connexxion en Qbuzz uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure. Daarbij heeft verweerder onder meer het volgende meegedeeld:
“ Conform artikel 30 lid 3 Bao Pro zal worden onderhandeld over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen. De onderhandelingen vinden vooralsnog uitsluitend schriftelijk plaats.
Wij stellen u thans in staat uw inschrijving aan te passen, teneinde deze in overeenstemming te brengen met de in het bestek gestelde eisen. Concreet betekent dit wat wij u de gelegenheid bieden de in de bijlage bij deze uitnodiging genoemde gebreken uit uw inschrijving te herstellen.
Mede omdat inschrijvers reeds veel inzicht hebben kunnen verkrijgen in elkaars inschrijvingen, worden de onderhandelingen beperkt tot het herstellen van deze gebreken. Het is inschrijvers niet toegestaan andere onderdelen van hun inschrijving aan te passen.
Gelet op het voorgaande nodigen wij u uit een inschrijving te overleggen die voldoet aan alle eisen uit het bestek. U kunt zich daarbij beperken tot het overleggen van een verbeterde versie van het ongeldige onderdeel van uw oorspronkelijke inschrijven van 7 september 2010: het concept leasecontract.
U kunt het verbeterde concept leasecontract tot uiterlijk 16 augustus 2011, 12:00 overleggen door deze per e-mail te verzenden (…). Uitstel van de termijn is niet mogelijk.”
- In de bijlagen bij de uitnodigingsbrieven van 27 juli 2011 aan Connexxion en Qbuzz worden overzichten gegeven van de te herstellen gebreken in de door hen afzonderlijk bij hun inschrijvingen van 7 september 2010 overgelegde concept leasecontracten.
- Bij brief van 29 juli 2011 heeft Connexxion bezwaar gemaakt tegen zowel het volgen van de onderhandelingsprocedure als tegen de planning daarvan. Een termijn van twaalf werkdagen wordt door Connexxion onredelijk geacht om tot een nieuwe aanbieding te komen. Voorts heeft Connexxion naar aanleiding van de brief van 27 juli 2011 aan verweerder een aantal vragen gesteld.
- Bij brief van 2 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de door Connexxion gestelde vragen.
- Op 2 augustus 2011 heeft Connexxion verweerder in civielrechtelijk kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. Daarbij is onder meer gevorderd verweerder te verbieden enige beperking op te leggen ten aanzien van de in het kader van de onderhandelingsprocedure in te dienen inschrijvingen en verweerder te gebieden aan de inschrijvers vanaf het moment waarop vragen zijn beantwoord een termijn van ten minste tien weken te verlenen om nieuwe aanbiedingen in te dienen.
- Bij brief van 4 augustus 2011 heeft ING Lease B.V. aan Connexxion meegedeeld dat de punten waarop de bieding volgens de bijlage bij de brief van verweerder van 27 juli 2011 aan Connexxion moet worden aangepast direct gevolgen heeft voor de structuur van de lease voor het hybride materieel. Bovendien zal voor de aanpassing van de lease mogelijk geheel of gedeeltelijk opnieuw kredietgoedkeuring moeten worden verkregen hetgeen nu eenmaal tijd kost. Dit betekent dat ING Lease naar alle waarschijnlijkheid niet in staat zal zijn de aanbieding binnen de gestelde zeer korte termijn aan te passen.
- Bij brief van 5 augustus 2011 heeft Connexxion een tweede serie vragen gesteld. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de gestelde vragen.
- Bij brief van 10 augustus 2011 heeft Connexxion een derde serie vragen aan verweerder gesteld. Bij brief van 11 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de gestelde vragen.
- Bij vonnis van 10 augustus 2011 heeft de civiele voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht Connexxion in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard omdat - kort gezegd - de Wet personenvervoer 2000 tegen een concessiebesluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter biedt en Connexxion niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de toets achteraf door het College niet kan afwachten.
- Bij brief van 16 augustus 2011 heeft Connexxion naar aanleiding van de brief van 27 juli 2011 een aanbieding gedaan voor de OV-concessie Regio Utrecht en daarbij voor wat betreft de inhoud van de aanbieding voor een belangrijk deel verwezen naar de documenten van haar aanbieding van 7 september 2010. Voorts heeft Connexxion onder meer meegedeeld dat zij “thans” geen nieuwe lease-overeenkomst kan aanbieden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
- Bij uitspraak van 12 oktober 2011 (AWB 11/582) heeft het College het beroep van Qbuzz, voor zover gericht tegen de omstandigheid dat Connexxion naar haar opvatting ten onrechte niet is uitgesloten van gunning van de onderhavige overheidsopdracht, ongegrond verklaard.
3. Het standpunt van Connexxion
Connexxion heeft zich op het standpunt gesteld dat de wijze waarop verweerder de onderhandelingsprocedure heeft gevoerd onrechtmatig is. Daartoe heeft zij - samengevat weergegeven - aangevoerd dat de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Bao een volwaardige op zichzelf staande aanbestedingsprocedure betreft. Dat blijkt onder meer uit het feit dat die procedure in artikel 1, aanhef en onder x, Bao een eigen definitie heeft. Ook de wijze waarop de Europese Commissie in haar handleiding bij de voormalige richtlijn 92/50/EEG spreekt over het gebruik van de onderhandelingsprocedure na het mislukken van een voorafgaande openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure, bevestigt dat. Connexxion heeft er voorts op gewezen dat normaliter bij het ongeldig verklaren van inschrijvingen nog geen inhoudelijke vergelijking van die inschrijvingen heeft plaatsgevonden, zodat ook dat ervoor pleit dat de onderhandelingsprocedure een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure betreft.
Dat sprake is van een zelfstandige aanbestedingsprocedure brengt volgens Connexxion met zich dat wederom mededinging dient plaats te vinden en dat mede om die reden opnieuw aanbiedingen moeten kunnen worden ingediend. Doordat verweerder de inschrijvers slechts heeft toegestaan de vastgestelde gebreken in de bij de bieding van september 2010 overgelegde (concept)leaseovereenkomst te herstellen en heeft verboden een nieuwe bieding in te dienen, is geen sprake van een volwaardige aanbestedingsprocedure. Verweerder heeft de onderhandelingsprocedure feitelijk ingericht als een herstelrondje zonder mededinging en vindt kennelijk dat het resultaat van de eerdere, mislukte aanbestedingsprocedure kan en mag doorwerken naar de onderhandelingsprocedure, hetgeen in strijd moet worden geacht met artikel 30 Bao Pro. Hierdoor was Connexxion bij voorbaat kansloos om de gunning van de concessie te verkrijgen. Dit klemt te meer, nu de voorsprong van Qbuzz is gebaseerd op een vergelijking van twee ongeldige inschrijvingen. Verweerder heeft daardoor tevens in strijd met het voor de onderhandelingsprocedure specifiek in artikel 30, vierde lid, Bao voorgeschreven gelijkheidsbeginsel gehandeld. Voorts heeft verweerder met de opgelegde beperking miskend dat een wijziging van een onderdeel van de aanbieding, in casu de leaseovereenkomst, een domino-effect kan hebben op de rest van de bieding. Daar komt nog bij dat verweerder Connexxion onvoldoende tijd heeft gegeven om de gebreken in de leaseovereenkomst adequaat te herstellen.
Connexxion heeft tevens aangevoerd dat het feit dat de onderhandelingsprocedure op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden niet op zichzelf staat. Het stond verweerder onder de huidige omstandigheden namelijk niet vrij van die procedure gebruik te maken. Op grond van artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao mag de procedure van gunning door onderhandelingen in een geval als het onderhavige alleen worden gevolgd indien het voorwerp van de opdracht niet wezenlijk wordt gewijzigd. Voor een beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan, moeten alle omstandigheden van het geval worden bekeken.
In dit geval brengt het opschuiven van de concessieperiode met één jaar onder meer mee dat het gevraagde materieel niet meer zo uitzonderlijk is en inmiddels door meerdere leveranciers kan worden geleverd. Dit heeft gevolgen voor de gevraagde gegarandeerde lease en dat heeft effect op de bieding. Door wijzigingen in de aanbieding te verbieden heeft verweerder dit essentiële onderdeel van de marktwerking echter geheel uitgesloten. Ook het aspect van de beschikbaarheid van het reeds thans geleasde materieel is essentieel voor de mededinging tussen gegadigden, omdat dit een risico betreft dat in de offertes moet worden meegenomen. Voorts zal het veld van gegadigden door het opschuiven van de concessieperiode met een jaar er anders uit kunnen zien. Verweerder heeft bovendien de voorwaarden van de concessie wezenlijk gewijzigd door van Connexxion in het kader van de onderhandelingsprocedure te verlangen dat ING Lease en Amstel Lease als achtermannen van de leasemaatschappij garanties dienen af te geven.
Verweerder heeft volgens Connexxion Qbuzz in het kader van de onderhavige concessie stelselmatig bevoordeeld, hetgeen reeds op zich een grond voor vernietiging van het bestreden besluit oplevert. Deze bevoordeling blijkt onder meer uit het feit dat in 2010 de inschrijftermijn op uitdrukkelijk verzoek van Qbuzz is verlengd, waardoor Connexxion niet (meer) de enige inschrijver was. Verweerder heeft daarmee in de visie van Connexxion (onbedoeld) de mededinging beïnvloed. Voorts heeft verweerder Qbuzz in september 2010 toegestaan haar aanbieding te wijzigen. Qbuzz heeft daardoor haar risicoloze inschrijving in overleg met verweerder nader kunnen invullen en heeft daar thans in de onderhandelingsprocedure nog profijt van; zij is hierdoor in staat op eenvoudige wijze aan de eisen van verweerder te voldoen. Dit klemt te meer, nu Connexxion destijds alle risico’s heeft inbegrepen, waardoor zij een duurdere bieding heeft gedaan.
Connexxion heeft voorts het vermoeden dat Qbuzz opnieuw ongeldig heeft ingeschreven. De in 2010 ingediende bereidheidsverklaring bankgarantie voldoet door de verschuiving van de concessie immers niet aan het bestek. Er zal derhalve een nieuwe verklaring moeten worden ingediend. Connexxion gaat er van uit dat Qbuzz heeft verzuimd een dergelijke verklaring in te dienen. Dit fatale gebrek staat volgens Connexxion in de weg aan gunning aan Qbuzz.
Tot slot heeft Connexxion zich op het standpunt gesteld dat een redelijke belangenafweging dient te leiden tot toewijzing van het verzoek tot schorsing.
Het gaat om een concessie van 850 miljoen euro en om 20% van het OV-bedrijf van Connexxion als huidig vervoerder dat zij kwijtraakt indien de concessie niet aan haar gegund wordt. Deze consequentie kan alleen aanvaardbaar worden geacht indien de aanbestedingsprocedure volgens de gestelde regels is verlopen. Connexxion is dan ook van mening dat alsnog een nieuwe, rechtmatige objectieve aanbestedingsprocedure dient te worden gevolgd. Het belang van Qbuzz is niet zwaarwegender dan dat van Connexxion omdat Qbuzz via een nieuwe procedure evenzeer kans maakt om de concessie gegund te krijgen. Het belang van verweerder is het borgen van het openbaar vervoer per december 2012. Dat vervoer is echter niet in het geding indien gebruik wordt gemaakt van een ordentelijke aanbestedingsprocedure.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft naar voren gebracht dat de oorspronkelijke openbare aanbestedingsprocedure niet meer kon leiden tot het verlenen van de concessie, aangezien de ongeldigheid van de inschrijvingen in rechte is komen vast te staan. In een geheel nieuwe openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure zag verweerder vanwege het kostbare en tijdrovende aspect geen heil. Een nieuwe aanbestedingsprocedure betekent namelijk ook dat een nieuw bestek moet worden vastgesteld, terwijl het huidige bestek na lang wikken en wegen in de politiek tot stand is gekomen. Bovendien waren in de openbare procedure twee inschrijvingen ontvangen die grotendeels aan verweerders verwachtingen voldeden en slechts in geringe mate afweken van het bestek. Verweerder achtte deze inschrijvingen dan ook een goede basis voor een onderhandelingsprocedure waarbij de inschrijvers de gebreken in hun inschrijving kunnen herstellen.
Aan de voorwaarden voor het starten van de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30 Bao Pro is volgens verweerder voldaan. Van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in het eerste lid van dit artikel is geen sprake omdat de eisen van het bestek niet zijn gewijzigd. Dat de marktomstandigheden zijn gewijzigd, zoals Connexxion stelt, is niet relevant nu artikel 30 Bao Pro daar niets over zegt. Voorts is geen sprake van een aanscherping van de eisen van het bestek; in de brief van 27 juli 2011 heeft verweerder willen aangegeven op welke wijze Connexxion, gegeven de door haar gekozen leaseconstructie, alsnog kan voldoen aan de eisen van het bestek. Dit betekent volgens verweerder niet dat de leaseconstructie van Connexxion volledig op de schop dient te gaan. Gezien de eerdere stelling van Connexxion dat de functionaliteit en de beschikbaarheid van de bussen gedurende 12 jaar gegarandeerd zijn, zou de thans onder meer gestelde eis van een garantieverklaring van de hoofdlessor geen probleem moeten zijn.
De inschrijvingen van Qbuzz en Connexxion voldoen voorts aan het bepaalde in het tweede lid van artikel 30 van Pro het Bao. Met formele eisen worden in dat artikellid volgens verweerder procedurevoorschriften bedoeld.
De wijze waarop de onderhandelingsprocedure in het onderhavige geval is ingericht, wordt door verweerder rechtmatig geacht. Overigens kent het Bao volgens verweerder geen voorschriften over de wijze waarop de onderhandelingen over de inschrijvingen moeten worden gevoerd. Omdat de onderhandelingsprocedure niet is bedoeld om inschrijvers een kans te geven hun eerdere plannen te herzien of de prijs bij te stellen, mochten de onderhandelingen worden beperkt tot een herstel van de eerder geconstateerde gebreken. Daarnaast bestond voor een verdergaande aanpassing voor verweerder geen reden: het bestek is immers niet gewijzigd en de inschrijvingen voldeden, afgezien van de leasecontracten, aan de eisen van het bestek. Het opschuiven van de aanvangs- (en eind)datum van de concessie met een jaar maakt voorts niet dat de inschrijvingen achterhaald zijn. Verweerder wijst er op dat Connexxion en Qbuzz met het opschuiven van die datum akkoord zijn gegaan en stelt niet in te zien dat herstel van de gebreken in de leaseovereenkomst gevolgen heeft voor de rest van de bieding.
Verweerder heeft voorts aangevoerd dat aan beide inschrijvers dezelfde eisen zijn gesteld en dat beide even veel tijd is gegund om de geconstateerde gebreken te herstellen. Van ongelijke behandeling is dan ook geen sprake. De ongelijkheid in de inschrijvingen is naar de mening van verweerder door de inschrijvers zelf veroorzaakt.
Het standpunt van Connexxion dat de mededinging door de onderhandelingsprocedure is uitgeschakeld, kan volgens verweerder niet worden gevolgd. De concurrentiestrijd is immers begonnen bij de oorspronkelijke aanbesteding in 2010 en heeft op eerlijke wijze plaatsgevonden. Verweerder ziet geen enkele reden om de voorsprong die Qbuzz in dat kader heeft verdiend weer af te pakken.
De stelling van Connexxion dat Qbuzz ook thans ongeldig heeft ingeschreven gaat voorbij aan het feit dat inschrijvers in het kader van de onderhandelingsprocedure niet opnieuw documentatie met betrekking tot de geschiktheidseisen hoefden in te dienen. Ter zitting heeft verweerder opgemerkt dat Qbuzz overigens inmiddels een bereidheidsverklaring voor een bankgarantie heeft verkregen.
Verweerder komt tot de conclusie dat het resultaat van de onderhandelingsprocedure is dat één geldige inschrijving is ontvangen, zodat de concessie regio Utrecht dan ook terecht is verleend aan Qbuzz.
5. Het standpunt van Qbuzz
Qbuzz heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Zij heeft zich daartoe op hoofdlijnen aangesloten bij het standpunt van verweerder. In aanvulling daarop heeft Qbuzz gesteld dat het indienen van bezwaren vrijwel automatisch meebrengt dat de oorspronkelijke ingangsdatum van een concessie verschuift en dat zowel inschrijvers als marktpartijen die niet inschrijven daarmee rekening houden.
Artikel 30 van Pro het Bao neemt volgens Qbuzz uitdrukkelijk de inschrijvingen zoals deze eerder zijn ingediend als uitgangspunt. De oorspronkelijk ingediende inschrijvingen zijn in vrije concurrentie tot stand gekomen, zodat de mededinging daardoor niet in het gedrang komt. Indien de eerdere inschrijvers een geheel nieuwe bieding zouden mogen indienen, zoals Connexxion betoogt, komt de mededinging juist in gevaar vanwege het feit dat de oorspronkelijke biedingen bij partijen bekend zijn. Voorts leest Qbuzz in artikel 30 Bao Pro niet dat bij het volgen van de onderhandelingsprocedure een geheel nieuwe bieding mag worden ingediend.
Tot slot heeft Qbuzz nog aangevoerd dat Connexxion op grond van artikel 30, eerste en tweede lid, van het Bao niet aan de onderhandelingsprocedure had mogen deelnemen omdat zij in strijd met de formele voorschriften contact met verweerder heeft gezocht.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro in samenhang bezien met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Connexxion, hoewel de aanvangsdatum van de onderhavige concessie inmiddels met een jaar is opgeschoven, gelet op de aan de voorbereiding van de uitvoering van een concessie verbonden gevolgen, een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
6.2 Verweerder heeft de concessie openbaar vervoer voor de regio Utrecht na het volgen van een onderhandelingsprocedure, als bedoeld in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, en het tweede lid van het Bao, aan Qbuzz gegund. Connexxion heeft aangevoerd dat verweerder de onderhandelingsprocedure niet had mogen volgen en voorts dat de wijze waarop verweerder de procedure heeft ingekleed onrechtmatig moet worden geacht.
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of aan de voorwaarden voor het volgen van de onderhandelingsprocedure is voldaan en overweegt daartoe als volgt.
Artikel 30 Bao Pro betreft in beginsel de procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande mededeling van een aankondiging van een opdracht en noemt in het eerste lid de gevallen waarin van deze procedure gebruik mag worden gemaakt. Het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao Pro betreft de situatie dat een eerdere openbare of niet-openbare procedure heeft plaatsgevonden waarbij uitsluitend inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig of onaanvaardbaar zijn. De voorzieningenrechter constateert dat verweerder in de openbare procedure twee inschrijvingen heeft ontvangen, van Qbuzz en Connexxion, welke inschrijvingen bij besluiten van 1 maart 2011 beide ongeldig zijn verklaard.
Bij de eerder genoemde uitspraken van 15 juli 2011 heeft het College (de handhaving in bezwaar van) die ongeldigverklaring van beide inschrijvingen rechtmatig geacht. Dit betekent dat sprake is van onregelmatige inschrijvingen, als bedoeld in artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao.
Gelet op het bepaalde in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bao is in een geval als het onderhavige een onderhandelingsprocedure alleen toegestaan indien de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Aan dit vereiste is naar voorlopig oordeel voldaan. Hiertoe wordt overwogen dat het opschuiven van de gehele concessieperiode met één jaar wellicht gevolgen heeft voor de omstandigheden waaronder de opdracht zal worden uitgevoerd, maar dat betekent niet dat de voorwaarden van de opdracht als zodanig gewijzigd zijn. Voorts is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder de eisen van het bestek heeft gewijzigd. Het standpunt van Connexxion dat in het kader van de onderhandelingsprocedure nadere, aangescherpte eisen zijn gesteld wordt niet gevolgd. De te herstellen gebreken van het leasecontract, zoals genoemd in de bijlage bij de uitnodigingsbrief van 27 juli 2011, betreffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet meer dan een invulling van de reeds in het bestek gestelde eisen aan het door inschrijvers over te leggen (concept)leasecontract.
Gezien het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat is voldaan aan het bepaalde van artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao.
6.3 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat bij een situatie als bedoeld in artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao, de bijzondere regeling van het tweede lid van dit artikel kan worden toegepast. In dat artikellid is bepaald dat de aanbestedende dienst kan afzien van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht indien in het kader van de onderhandelingsprocedure alleen de inschrijvers worden betrokken die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voldoen. Vaststaat dat beide inschrijvers aan de criteria uit de artikelen 45 tot en met 53 van het Bao voldoen. Ook aan de tweede in artikel 30, tweede lid, gestelde voorwaarde is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan. De gebreken aan de inschrijvingen uit de openbare aanbestedingsprocedure zijn immers van materiële en niet van formele aard. Voorts vermag de voorzieningenrechter, mede gelet op de uitspraak van het College van 12 oktober 2011 op het beroep van Qbuzz, niet in te zien dat het door Connexxion telefonisch met verweerder gezochte contact zou maken dat zij niet tot de onderhandelingsprocedure had mogen worden toegelaten.
6.4 Gelet op hetgeen onder 6.2 en 6.3 is overwogen concludeert de voorzieningrechter dat verweerder in het onderhavige geval gebruik mocht maken van de onderhandelingsprocedure zonder mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht als bedoeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao.
6.5 Aan de orde is vervolgens de wijze waarop de onderhandelingsprocedure door verweerder is ingericht. Volgens Connexxion heeft verweerder daarmee in strijd met het bepaalde in het derde en vierde lid van artikel 30 van Pro het Bao gehandeld. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
Verweerder heeft het derde lid van artikel 30 Bao Pro blijkens de uitnodigingsbrieven van 27 juli 2011 (weergegeven in rubriek 2.2 van deze uitspraak) aldus verstaan dat onderhandelen met de inschrijvers kan betekenen dat deze slechts in de gelegenheid worden gesteld de eerder geconstateerde gebreken van de inschrijvingen zoals die zijn gedaan in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure te herstellen en andere onderdelen van hun inschrijving niet mogen aanpassen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het uitsluitend in staat stellen gebreken van eerdere, ongeldige inschrijvingen te herstellen, noch naar normaal taalgebruik noch gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder x, van het Bao als onderhandelen kan worden aangemerkt. Verweerder heeft door het opleggen van een eenzijdig dictaat de inschrijvers geen mogelijkheid geboden om te onderhandelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in feite, onder de noemer van een onderhandelingsprocedure, een herstelronde van reeds ongeldig verklaarde inschrijvingen heeft laten plaatsvinden.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit artikel 30 Bao Pro volgt dat de onderhandelingsprocedure moet worden gezien als een nieuwe volwaardige procedure en derhalve niet als een voortzetting van een eerdere, niet tot gunning geleid hebbende aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter wijst er op dat voor de procedure van artikel 30 Bao Pro in het vierde lid een afzonderlijk vastlegging van het gebod van gelijke behandeling van inschrijvers geldt en dat het overnemen van resultaten uit een eerdere procedure daarmee in het algemeen op gespannen voet kan komen te staan.
Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat ingevolge het derde lid van artikel 30 van Pro het Bao de aanbestedende dienst in de gevallen als bedoeld in het eerste en tweede lid onderhandelt over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen. Artikel 30, derde lid, van het Bao ziet dan ook niet slechts op situaties als de onderhavige, die vallen onder het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao Pro, maar ook op de gevallen als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b t/m d van dat artikel In die gevallen zal in beginsel geen sprake zal zijn van in een eerdere procedure ingediende inschrijvingen. Derhalve ziet artikel 30, derde lid, Bao in beginsel op in het kader van de onderhandelingsprocedure ingediende inschrijvingen. Verweerders standpunt dat uit dat artikellid zou volgen dat de eerder ingediende inschrijvingen (uit de openbare procedure) voorwerp zijn van de onderhandelingsprocedure kan in zijn algemeenheid dan ook niet als juist kan worden aanvaard.
Voor de opvatting dat in het kader van de onderhandelingsprocedure - nieuwe - inschrijvingen moeten kunnen worden gedaan, vindt de voorzieningenrechter steun in de Handleiding van de Europese Commissie bij Richtlijn 92/50/EEG. Daarin is uitdrukkelijk vermeld dat het om een nieuwe procedure gaat waarbij het onderhandelingsproces kan worden benut om de onregelmatige of onaanvaardbare aspecten van de eerdere inschrijvingen te voorkomen. Naar voorlopig oordeel dient “voorkomen” duidelijk te worden onderscheiden van het achteraf herstellen van tekortkomingen in eerdere inschrijvingen.
Wellicht ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er nog op dat, omdat in dit geval toepassing is gegeven aan het tweede lid juncto het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao Pro, de mogelijkheid tot het indienen van inschrijvingen in de onderhandelings-procedure beperkt dient te blijven tot de inschrijvers die in de voorafgaande procedure hebben ingeschreven.
Dat sprake is van een nieuwe volwaardige procedure impliceert dat opnieuw mededinging dient plaats te vinden. Daarvan is gezien de door verweerder opgelegde beperking geen sprake geweest. De voorzieningenrechter wijst er op dat dit door verweerder uitdrukkelijk is bevestigd in diens standpunt dat hij de door Qbuzz behaalde voorsprong uit de openbare aanbestedingsprocedure niet heeft willen afpakken. Verweerder heeft met deze handelwijze naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel uit artikel 30, vierde lid, van het Bao gehandeld. Dit klemt te meer nu deze in de ogen van verweerder behaalde voorsprong is gebaseerd op inschrijvingen die ongeldig zijn verklaard.
6.6 Gezien het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het bestreden besluit ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening is gevraagd naar verwachting in bezwaar geen stand zal houden. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding het besluit van verweerder tot gunning van de concessie aan Qbuzz te schorsen en het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.
6.7 De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 437,-- per punt).
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht van 29 augustus 2011;
- bepaalt dat deze schorsing vervalt zes weken na verzending aan Connexxion van de beslissing op het bezwaarschrift van
30 augustus 2011 of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met dien verstande dat wanneer
binnen die termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend, de schorsing doorloopt totdat de
voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist;
- veroordeelt verweerder in de door Connexxion gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge:
achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 302,-- (zegge: driehonderdentwee euro) vergoedt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2011.
w.g. M.A. van der Ham w.g. N.W.A. Verrijt