Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1360 9 december 2011
27353 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies regionale investeringsprojecten
Uitspraak in de zaak van:
EVI Nederland V.O.F., te Coevorden, appellante,
gemachtigde: mr. drs. K.D. Meersma, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 6 november 2009, bij het College binnengekomen op 9 november 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van de Minister van Economische Zaken (inmiddels de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, hierna: ook verweerder) van 28 september 2009.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen een besluit van 19 mei 2009, waarbij verweerder de subsidie in het kader van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 heeft ingetrokken, ongegrond verklaard.
Bij brief van 25 november 2009 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 5 juli 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens zijn verschenen A, namens appellante en drs. R. Jacobi, namens verweerder.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 (Stb. 2000, 354, nadien gewijzigd; hierna: BSRI), bepaalde ten tijde en voor zover hier van belang:
"Artikel 1
1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. project: een technisch, functioneel en in de tijd samenhangend geheel van investeringen in duurzame bedrijfsuitrusting al dan niet in combinatie met grond of bedrijfsgebouwen;
Artikel 2
(…)
3. Geen subsidie wordt verstrekt, indien voor het project reeds uit anderen hoofde door Onze Minister subsidie is verstrekt."
In de toelichting bij het BSRI is bij artikel 2 opgemerkt Pro:
"Artikel 2
Dit artikel bevat, tezamen met de afwijzingsgronden van artikel 10, de criteria voor het verstrekken van subsidie. Aan de criteria van artikel 2 wordt Pro getoetst bij de beslissing omtrent een toezegging én bij de beslissing omtrent de vaststelling van het definitieve subsidiebedrag.
(…)
Het is mogelijk, dat een project op grond van meer dan één regeling voor subsidie in aanmerking kan komen. Dat kan een regeling van een ander ministerie zijn, maar ook binnen het stimuleringsinstrumentarium van het Ministerie van Economische Zaken is het niet uitgesloten. Omdat ik het ongewenst acht dat ten behoeve van één project een beroep gedaan kan worden op meerdere subsidie-instrumenten van het Ministerie van Economische Zaken, is er in voorzien dat slechts op grond van één regeling subsidie wordt verstrekt. (…)"
Het BSRI is per 1 januari 2010 ingetrokken ingevolge artikel II van het Besluit van 8 oktober 2009 tot wijziging van het Kaderbesluit EZ-subsidies (Stb. 2009, 419). Hierin is tevens bepaald dat het BSRI van toepassing blijft op aanvragen om subsidie die voor 1 januari 2010 zijn ingediend, respectievelijk zijn verstrekt.
Het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Stb. 2007, 410, nadien gewijzigd; hierna: BSDE) bepaalde, ten tijde en voor zover hier van belang:
"Artikel 1
1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
h. productie-installatie: een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling;
(…)
Artikel 2
Onze Minister kan op aanvraag subsidie verstrekken voor:
a. de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren;
(…)
Artikel 3
(…)
3. Geen subsidie als bedoeld in artikel 2 wordt Pro verstrekt indien voor dezelfde productie-installatie reeds op grond van dit besluit subsidie is verstrekt (…)
Artikel 11
(…)
2. Het basisbedrag bedraagt ten hoogste de gemiddelde kosten per kWh voor het produceren van hernieuwbare elektriciteit per categorie productie-installaties.
3. Voor de kWh die voor subsidie in aanmerking komen kunnen verschillende basisbedragen gelden die zijn gerelateerd aan:
a. de hoeveelheid geproduceerde kWh die voor subsidie in aanmerking komt;
b. het aantal vollasturen van de productie-installatie;
c. het rendement van de productie-installatie.
Artikel 16
De subsidie bedraagt ten hoogste het verschil tussen het basisbedrag, bedoeld in artikel 11, en de basiselektriciteitsprijs, bedoeld in artikel 12, vermenigvuldigd met het in de beschikking tot subsidieverlening voor de gehele periode waarover subsidie wordt verstrekt bepaald maximum aantal kWh."
In de algemene toelichting bij het BSDE is onder meer opgemerkt:
"Het nieuwe besluit is vooral ontworpen om de ontwikkeling van de productie van hernieuwbare stroom, hernieuwbaar gas en warmtekrachtkoppeling op kosteneffectieve wijze te bevorderen langs vooraf bepaalde groeipaden die leiden naar de doelstellingen op langere termijn (2020).
Het blijft daarbij zo dat de subsidie dient ter overbrugging van de onrendabele top, zodat onder de werking van de subsidie vallende projecten haalbaar worden gemaakt."
In de artikelsgewijze toelichting bij het BSDE is bij artikel 3 onder Pro meer opgemerkt:
"Artikel 3
In artikel 3 zijn Pro enkele specifieke situaties opgenomen wanneer geen subsidie wordt verstrekt. Deze situaties gelden naast de algemene grond om geen subsidie te verstrekken, te weten wanneer de aanvrager niet aan de eisen van het besluit en de onderliggende regelgeving voldoet. (…)
Voorkomen dient te worden dat dezelfde installatie twee maal eenzelfde soort subsidie krijgt voor eenzelfde soort activiteit. (…)
In de artikelsgewijze toelichting bij het BSDE is bij artikel 11 onder Pro meer opgemerkt:
"Onder gemiddelde kosten wordt verstaan het gemiddelde van de kosten van de binnen de betreffende categorie gangbare nieuwe productie-installaties, waarbij in de kosten een factor voor het door de producent te behalen rendement is verdisconteerd. "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 14 januari 2009 heeft verweerder aan appellante op grond van het BSRI een investeringssubsidie verleend van maximaal € 3.483.150 voor de bouw van een energiecentrale met aansluiting op het hoogspanningsleidingnet in Coevorden, voor 7,5% van de subsidieabele investeringen tot maximaal € 46.442.000. De realisatiedatum van dit project is 1 augustus 2008.
- Bij besluit van 27 februari 2009 heeft verweerder appellante op grond van het BSDE een subsidie verleend van maximaal € 115.886.760 voor de vestiging van een industriële afvalverbrandingsinstallatie te Coevorden.
- Bij besluit van 19 mei 2009 heeft verweerder de op 14 januari 2009 verleende BSRI-subsidie voor de bouw van een energiecentrale met aansluiting op het hoogspanningsnet in Coevorden op grond van artikel 2, derde lid, van het BSRI in samenhang met artikel 4:48, aanhef en eerste lid, onderdeel d, van de Algemene wet bestuursrecht ingetrokken, omdat appellante voor dit project op 27 februari 2009 op grond van het BSDE een subsidie is verleend.
- Bij brief van 25 juni 2009 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar appellante bij brief van 23 juli 2009 van gronden heeft voorzien.
- Op 19 augustus 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit, inhoudende de intrekking van de aan appellante verleende BSRI-subsidie, gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder het volgende overwogen.
Verweerder stelt dat hij ingevolge artikel 2, derde lid, BSRI zowel bij de subsidieverlening als bij de vaststelling van de subsidie dient te onderzoeken of voor het project reeds uit andere hoofde door de minster een subsidie is verstrekt. In concreto dient volgens verweerder de vraag te worden beantwoord of voor het technisch, functioneel en in de tijd samenhangend geheel van investeringen in de bouw van de energiecentrale met aansluiting op het hoogspanningsleidingnet in Coevorden reeds uit andere hoofde dan het BSRI een EZ-subsidie is verstrekt, waarbij onder “uit andere hoofde”, gelet op de toelichting op artikel 2 BSRI Pro, het volledige stimuleringsinstrumentarium van het Ministerie van Economische Zaken dient te worden begrepen. Verweerder wijst aldus de stelling van appellante dat voor de toepassing van artikel 2, derde lid, BSRI bepalend is of sprake is van twee dezelfde activiteiten van de hand. Dat is volgens verweerder niet direct relevant.
Verweerder voert aan dat met het BSDE wordt beoogd de productie van hernieuwbare elektriciteit economisch haalbaar te maken door de onrendabele top – het verschil tussen de kosten en de opbrengsten – met een subsidie te overbruggen. Volgens verweerder betwist appellante niet dat de investeringskosten in de productie-installatie behoren tot de productiekosten.
Verweerder betrekt de stelling dat de investeringskosten van de productie-installatie waarmee de hernieuwbare elektriciteit wordt geproduceerd zijn meegenomen in de onrendabele top waarover BSDE-subsidie wordt verstrekt. Verweerder wijst op artikel 16 BSDE Pro en voert aan dat uit de wijze van berekening van de BSDE-subsidie blijkt dat daarin een – belangrijke – component is opgenomen ter dekking van de kosten van investering in de productie-installatie. Het in artikel 16 BSDE Pro genoemde basisbedrag omvat volgens verweerder alle kosten die gemaakt moeten worden om de energiebenutting mogelijk te maken. Verweerder stelt dat een belangrijk aandeel van dit bedrag ziet op de kosten van investering in de productie-installatie. Naarmate de kosten van de brandstof lager zijn vormen de investeringskosten in de productie-installatie een grotere component in de onrendabele top waarover BSDE-subsidie wordt verkregen. Dit doet zich met name voor bij verbrandingsinstallaties, waarvoor de brandstofkosten nihil of zelfs negatief zijn, aldus verweerder.
Verweerder voert aan dat de bouw van een productie-installatie een prominente plaats heeft in het BSDE-subsidietraject. Verweerder wijst daartoe op artikel 56, tweede lid, onder a en d, artikel 61, eerste lid en artikel 62, eerste lid, BSDE. Voorts betoogt verweerder dat uit de toelichting op artikel 3 BSDE Pro volgt dat de anti-cumulatiebepalingen van het BSDE zijn gekoppeld aan de productinstallatie. In de opvatting van verweerder snijdt de stelling van appellante, dat het BSDE slechts de productie wil subsidiëren en artikel 3, derde lid, BSDE voorziet in een anticumulatieregeling waar nooit cumulatie kan optreden, geen hout.
Het betoog van appellante dat bij het verstrekken van BSDE-subsidie niet wordt gekeken naar de investeringskosten in de zin van het BSRI is volgens verweerder onjuist, gelet op artikel 3, tweede lid, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie.
Het vorenstaande leidt volgens verweerder tot de conclusie dat met de BSDE-subsidie "uit andere hoofde" dan het BSRI een EZ-subsidie is verstrekt voor het in het kader van het BSRI te beoordelen investeringsproject.
4. Het standpunt van appellante
Appellante betoogt dat de intrekking van de toegekende BSRI-subsidie berust op een onjuiste uitleg van artikel 2, derde lid, BSRI. Artikel 2 BSRI Pro beoogt dubbele subsidiëring van dezelfde activiteit te voorkomen. De BSRI- subsidie is verstrekt voor een project (de bouw van een energiecentrale); de BSDE-subsidie is verstrekt voor de productie van onder andere hernieuwbare elektriciteit. Het gaat om verschillende activiteiten en daarom is de anticumulatiebepaling niet van toepassing. Artikel 2, derde lid, BSRI neemt het project als aangrijpingspunt, de BSRI- subsidie is een projectsubsidie. De BSDE-subsidie is verstrekt voor de activiteit energieproductie; het is een exploitatiesubsidie die zich uitstrekt over een lange periode. De minister motiveert niet dat deze twee regelingen op zich een vergelijkbare subsidiabele activiteit beschrijven. Dat de kosten van de investering in de productie-installatie zijn verdisconteerd in de BSDE-subsidie betekent dit dat deze subsidie betrekking heeft op het project. Het BSRI en het BSDE zijn in hun aard onvergelijkbare regelingen. De artikelen 61 en 62 BSDE verwijzen naar het begrip productie-installatie, maar deze voorwarden bij de subsidieverlening brengen niet mee dat subsidie verleend wordt voor de productie-installatie.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In geschil is of het besluit waarbij verweerder de op grond van het BSRI verleende subsidie heeft ingetrokken in rechte stand kan houden. De voornaamste vraag die partijen verdeeld houdt, is of met de BSDE-subsidie "uit andere hoofde" dan het BSRI een EZ-subsidie is verstrekt voor het in het kader van het BSRI te beoordelen investeringsproject. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 Appellante heeft betwist dat de BSDE-subsidie voor hetzelfde project in de zin van het BSRI wordt verstrekt. Volgens appellante is voor de toepassing van artikel 2, derde lid, BSRI bepalend is of sprake is van twee dezelfde activiteiten. Daarvan is in de opvatting van appellante geen sprake, nu de BSDE-subsidie wordt verstrekt voor de productie van hernieuwbare elektriciteit en de BSRI–subsidie voor de bouw van een energiecentrale. Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat de BSDE-subsidie betrekking heeft op de onrendabele top bij de opwekking van hernieuwbare elektriciteit. Verweerder heeft onder verwijzing naar artikel 16 BSDE Pro gemotiveerd uiteengezet dat bij de berekening van de ‘onrendabele top’ alle kosten worden meegenomen. Verweerder heeft uitvoerig toegelicht dat het daartoe geïntroduceerde "basisbedrag" alle kosten omvat die gemaakt moeten worden om de energiebenutting mogelijk te maken en voorts benadrukt dat een belangrijk aandeel van dit bedrag ziet op de kosten van investering in de productie-installatie.
5.3 Voor zover appellante stelt dat voor de toepassing van artikel 2, derde lid, BSRI niet bepalend is of de subsidie betrekking heeft op dezelfde kosten, maar uitsluitend of sprake is van twee dezelfde subsidiabele activiteiten, geldt dat de tekst van artikel 2, derde lid, BSRI, noch de toelichting daarop enig aanknopingspunt biedt voor een interpretatie, zoals door appellante wordt voorgestaan. Naar het oordeel van het College heeft de regelgever met artikel 2, derde lid, BSRI beoogd te voorkomen dat ten behoeve van één investeringsproject een beroep kan worden gedaan op meerdere subsidie-instrumenten van het Ministerie van Economische Zaken.
5.4 Nu vaststaat, door appellante niet betwist, dat de BSDE-subsidie betrekking heeft op de onrendabele top bij de opwekking van hernieuwbare elektriciteit en dat bij de berekening van de onrendabele top ook de kosten van investering in de productie-installatie zijn meegenomen, ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat met de aan appellante verleende BSDE-subsidie "uit andere hoofde" dan het BSRI een EZ-subsidie is verstrekt voor het in het kader van het BSRI te beoordelen investeringsproject. Hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
5.5 Verweerder heeft de op grond van het BSRI verleende subsidie op goede gronden ingetrokken.
5.6 Het beroep is ongegrond.
5.7 Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van der Berk, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2011.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. F.E. Mulder