Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/7 23 december 2011
25200 Wet toezicht accountantsorganisaties
Uitspraak op het hoger beroep van:
A te X, appellante, (hierna ook: A)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 november 2009 met kenmerk AWB 08/3531 BC-T2, in het geding tussen appellante
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van A: B.
Gemachtigde van AFM: mr. A.J. Haasjes, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 24 december 2009, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 26 november 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN: BK4740).
Bij brief van 30 maart 2010 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij brief van 10 augustus 2011 heeft A een reactie ingediend.
Op 25 augustus 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A en AFM zijn daar verschenen bij gemachtigde. Voor AFM zijn voorts verschenen M. Harari en D. Raaijmakers RA.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 AFM heeft bij besluit van 27 november 2007 een aanvraag van appellante om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) voor het verrichten van wettelijke controles afgewezen.
Bij brief van 27 december 2007 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft AFM het bezwaar van A ongegrond verklaard en het besluit van 27 november 2007, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd. In dit besluit, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM - samengevat - het volgende overwogen en beslist.
2.3 AFM is van mening dat A niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 Wta bepaalde en niet heeft aangetoond dat de bij haar werkzame externe accountant, de heer B, voldoet aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde. De door AFM vastgestelde tekortkomingen hebben betrekking op de zorgplicht en het stelsel van kwaliteitsbeheersing van A, alsmede de vakbekwaamheid van de aan A verbonden externe accountant. Volgens AFM geeft de aan A verbonden externe accountant onvoldoende blijk van een professioneel-kritische houding zoals vereist volgens artikel 25 Wta Pro in samenhang met artikel 35 van Pro het Besluit toezicht accountantsorganisaties (hierna: Bta) en de beroepsregels. Daarnaast schiet volgens AFM de kwaliteitsbeoordeling en bewaking zoals bij of krachtens artikel 18 Wta Pro vereist, tekort. AFM stelt dat bij de beoordeelde wettelijke controles sprake is van structurele tekortkomingen, en de tekortkomingen in onderlinge samenhang en op zichzelf beschouwd zodanig ernstig en structureel zijn dat tot de conclusie moet worden gekomen dat A niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de eisen die uit hoofde van de Wta worden gesteld aan een accountantsorganisatie die wettelijke controles uitvoert.
AFM is voorts van mening dat door de heer B verscheidene documenten die zien op de controlewerkzaamheden zijn geantedateerd en dat hij die geantedateerde documenten aan AFM heeft verstrekt met het kennelijke oogmerk AFM ervan te overtuigen dat A in aanmerking komt voor een vergunning. Dit betrof documenten gebaseerd op informatie uit een door de Stichting Nederlandse Organisatie van Accountantskantoren (hierna: NOVAK) uitgegeven handboek.
AFM is van mening dat A niet voldoet aan het bepaalde in artikel 15, eerste lid Wta, nu de betrouwbaarheid van de heer B niet buiten twijfel staat. AFM stelt dat dit betrouwbaarheidsoordeel en de overige in het besluit en het besluit van 27 november 2007 neergelegde afwegingen ieder zelfstandig de afwijzing van de vergunningaanvraag van A dragen.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van A ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat A de feitelijke constateringen van AFM niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft weersproken. Voorts is de rechtbank van oordeel dat AFM terecht tot het oordeel is gekomen dat A stukken heeft overgelegd die zijn geantedateerd.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
Het standpunt van A
4.1 A heeft in het hoger beroepschrift aangevoerd dat al hetgeen zij eerder in de bezwaar- en beroepsprocedure heeft gesteld en met bijlagen heeft aangetoond onverkort van toepassing blijft. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft A het hoger beroep nader toegelicht. Het standpunt van A kan als volgt worden samengevat.
4.1.1 A stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 7:10 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een termijn van orde is. Door de afwijzing van de aanvraag en de te late beslissing op het bezwaarschrift van AFM kon met potentiële nieuwe cliënten geen meerjarenafspraak worden gemaakt en heeft A schade geleden.
Volgens A is het feit dat AFM haar aanvraag zo uitgebreid en intensief heeft beoordeeld in strijd met de memorie van toelichting bij de Wta. A stelt dat uit een publicatie over een uitspraak van het College van 16 juni 2011 blijkt dat AFM een quick scan-achtige aanpak als werkwijze moet hanteren.
A voert verder aan dat bij de behandeling van het A-dossier sprake is van vooringenomenheid omdat behalve de voorzitter de overige drie leden van de hoorcommissie betrokken waren bij het afwijzingsbesluit en bij de beslissing op bezwaar.
4.1.2 A meent dat zij voldoet aan de wettelijke voorschriften zoals vastgesteld bij de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten betreffende vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. Bij het onderzoek ter plaatse (hierna: OTP) op 11 januari 2007 was er geen compleet controlehandboek, dat is ná het OTP aangeschaft. A stelt in 2006 al onderdelen van het handboek Controle bij haar PE-studie te hebben ontvangen en deze te hebben benut bij haar controlewerkzaamheden.
A stelt dat zij met ingang van 2006 controleert in overeenstemming met de regelgeving volgens de Wta en Bta. De conclusie van AFM dat sprake is van een structureel kwaliteitstekort bij A is volgens haar onjuist. Zowel in het controledossier 2005 als in 2006 is de kennis van de controlecliënt voldoende gedocumenteerd. Volgens A voldoet de externe accountant aan de regels van vakbekwaamheid, objectiviteit en integriteit zoals bedoeld in artikel 25 Wta Pro.
A voert tevens aan dat zij in haar Handboek de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling en compliance officer heeft geregeld en die regels heeft nageleefd.
4.1.3 A betoogt dat AFM in de afhandeling van de Wta-vergunning willekeur toepast. De externe accountant heeft ook een aanvraag voor een Wta-vergunning ingediend voor de C. Deze vergunningaanvraag is wel ingewilligd.
4.1.4 A voert verder aan dat de conclusie van de rechtbank inzake het negatieve betrouwbaarheidsoordeel onjuist is. A legt daarbij een e-mailbericht over van de heer D van NOVAK waarin wordt bevestigd dat het materiaal C-IV-3e en C II-8b van NOVAK afkomstig is en door hen is ontwikkeld, en dat dergelijk materiaal tijdens de cursus in de maanden januari tot en met maart 2007 is uitgereikt. A stelt dat dit cursusmateriaal basis is geweest voor de voortgang van haar stelsel van kwaliteitsbeheersing en dat geen sprake is van het antedateren van materiaal uit de pas later door NOVAK verkrijgbaar gestelde handboeken.
Het standpunt van AFM
4.2 In de reactie op het beroepschrift handhaaft AFM de inhoud van haar eerdere stukken.
AFM bestrijdt dat sprake zou zijn geweest van vooringenomenheid en dat geen objectieve beoordeling van de aanvraag en de bezwaren van A heeft plaatsgevonden. AFM stelt dat de hoorcommissie bestond uit drie personen, waarvan twee personen niet bij de voorbereiding van het afwijzende besluit waren betrokken, en dat geen sprake is van strijd
met artikel 7:5 Awb Pro.
AFM is van mening dat A niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan de eisen van de Wta en het Bta, en dat de vergunning terecht is geweigerd. AFM bestrijdt dat sprake is van willekeur ten aanzien van de behandeling van de vergunningaanvraag van A en die van de C. AFM stelt dat zij - als gevolg van een menselijke fout - abusievelijk B heeft toegelaten als beleidsbepaler bij de C en dat geen sprake was van naast elkaar lopende aanvragen.
4.2.1 AFM heeft ter zitting gereageerd op hetgeen A naar voren heeft gebracht in de brief van 10 augustus 2011. Kort samengevat heeft AFM daarbij het volgende aangevoerd.
AFM stelt dat A nalaat te adstrueren dat zij schade lijdt en dat schade niet aannemelijk is omdat A gedurende de beroepsprocedure wettelijke controles heeft kunnen verrichten alsof zij beschikte over een Wta-vergunning en daarmee inkomsten heeft kunnen genereren.
AFM bestrijdt dat zij vergunningaanvragen onder de Wta marginaal moet toetsen. De door A aangehaalde uitspraak van het College van 16 juni 2011 heeft volgens AFM geen relevantie voor de onderhavige zaak. De rechtbank noch het College heeft in de uitspraken in die procedure overwogen dat AFM vergunningaanvragen onder de Wta marginaal moet toetsen. Dit volgt volgens AFM ook niet uit de memorie van toelichting bij de Wta.
AFM stelt dat uit een eerste inventarisatie van de controledossiers en accountantsorganisatie van A tijdens het onderzoek ter plaatse reeds diverse fundamentele gebreken bleken, die een meer uitgebreide toetsing rechtvaardigden.
De toetsing van de vergunningaanvraag van A is volgens AFM in lijn met de Wta en de strekking daarvan.
AFM voert verder aan dat A niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij voldoet aan de Wta en het Bta en dat A in haar brief van 10 augustus 2011 niet verwijst naar concrete stukken die dit zouden kunnen aantonen. AFM stelt verder dat wat betreft de betrouwbaarheidstoetsing van B bij de vergunningverlening aan C een fout is gemaakt en dat deze direct hersteld is na ontdekking. B is niet langer verbonden aan deze stichting.
AFM voert voorts aan dat B ten minste vijf documenten heeft geantedateerd en dat A aldus niet heeft voldaan aan artikel 15, eerste lid Wta. AFM stelt dat A de bevindingen van AFM niet gemotiveerd en gedocumenteerd heeft weersproken.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In dit hoger beroep is aan de orde de vraag of de rechtbank terecht het beroep van A
tegen afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta ongegrond heeft verklaard. Het College overweegt daaromtrent als volgt.
5.2 Het College stelt voorop dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de termijn genoemd in artikel 7:10 Awb Pro een termijn van orde is. Anders dan A heeft gesteld maakt de overschrijding van de beslistermijn door AFM de beslissing op bezwaar niet onrechtmatig en kan deze niet tot gevolg hebben dat een vergunning moet worden verleend.
Het College deelt het standpunt van AFM dat A de gestelde schade als gevolg van de opgetreden vertraging niet heeft onderbouwd en dat derhalve niet aannemelijk is gemaakt dat daadwerkelijk schade is geleden.
5.3 Ten aanzien van hetgeen A heeft aangevoerd omtrent de samenstelling van de hoorcommissie overweegt het College als volgt.
Uit de stukken blijkt dat de hoorcommissie bestond uit drie leden, waarvan één lid - niet zijnde de voorzitter van de hoorcommissie - betrokken was bij het onderzoek ter plaatse. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen is deze wijze van horen niet in strijd met het bepaalde in artikel 7:5, eerste lid, onder b, van de Awb. Het feit dat een ander lid van de hoorcommissie, na de hoorzitting, een brief van AFM aan de NOVAK omtrent het beschikbaar komen van handboeken (mede) heeft ondertekend, maakt niet dat het horen heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7:5, eerste lid, onder b, van de Awb.
Aan het feit dat de persoon die als griffier is opgetreden bij de hoorzitting ook aanwezig was bij het onderzoek ter plaatse, kan in dit verband geen betekenis worden toegekend aangezien deze persoon geen lid is van de hoorcommissie.
5.4 Ten aanzien van de beoordeling van de vergunningaanvraag door AFM overweegt het College het volgende.
In artikel 6 Wta Pro is bepaald dat de accountantsorganisatie die een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta aanvraagt, dient aan te tonen dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta bepaalde.
Hieruit volgt dat het aan de accountantsorganisatie - in dit geval A - is om aan te tonen dat wordt voldaan aan de vereisten voor het verkrijgen van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles. Tevens volgt uit de hiervoor bedoelde bepalingen dat AFM een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft bij het nemen van een besluit op de aanvraag voor deze vergunning.
5.4.1 Omtrent de vergunningverlening is in de memorie van toelichting bij de Wta (Kamerstukken II 2003 2004, 29 658, nr. 3) onder meer het volgende overwogen.
"Een vergunning zal worden verleend aan accountantsorganisaties die voldoen aan de in het wetsvoorstel gestelde eisen. Om transparant te maken aan de markt welke accountantsorganisaties naar het oordeel van de AFM daadwerkelijk aan de eisen voldoen, wordt het aanvragen van een vergunning verplicht gesteld.
Bij de vergunningverlening is het de bedoeling dat de AFM gebruik maakt van de bestaande kwaliteitsbeheersingsystemen binnen de zelfregulering. Dit faciliteert een quick-scanachtige aanpak waarin de AFM soepel en flexibel tot vergunningverlening zou moeten kunnen overgaan. Daarin ligt dus niet besloten dat de AFM de sector bij eerste vergunningverlening in den brede de maat neemt en aan een diepgravende vergunningverleningprocedure onderwerpt. Dit lijdt vanzelfsprekend uitzondering in die gevallen waarin contra-indicaties aanwezig zijn gezien vanuit het doel van de wet.”
Het College begrijpt bovenstaande passage in de memorie van toelichting bij de Wta aldus dat de wetgever er vanuit gaat dat AFM de aanvrager van een Wta-vergunning bij de eerste vergunningverlening in beginsel niet aan een indringende toetsing onderwerpt, tenzij er aanwijzingen zijn dat niet aan bij of krachtens de Wta gestelde voorschriften wordt
voldaan.
5.4.2 AFM heeft aangevoerd dat tijdens een eerste inventarisatie van de controledossiers en
de accountantsorganisatie van A bij het onderzoek ter plaatse onder meer gebleken is dat een stelsel van kwaliteitsbeheersing voor wettelijke controles ontbrak, dat A niet beschikte over een schriftelijke controle-opdracht, dat in het door A ter inzage gegeven controledossier over 2005 en de door A overgelegde stukken uit het controledossier
2006 geen controlebevindingen waren opgenomen en dat A in strijd met de geldende onafhankelijkheidseisen zowel de samenstelling van de administratie, de opstelling van de jaarrekening als de controle daarop uitvoerde. Naar het oordeel van het College heeft AFM in deze omstandigheden aanleiding mogen zien om A te onderwerpen aan een meer indringende toetsing.
5.5 Ten aanzien van de door appellant gestelde willekeur in de afhandeling van de vergunningaanvragen overweegt het College als volgt. In aanmerking nemende dat AFM heeft aangevoerd dat bij de betrouwbaarheidstoetsing van B in het kader van de vergunningverlening aan C sprake is geweest van een menselijke fout en niet bestreden is dat deze inmiddels door AFM is hersteld, ziet het College geen grond voor het oordeel dat AFM bij de beoordeling van de vergunningaanvraag van A heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur.
5.6 Zoals hiervoor onder overweging 2.3 is weergegeven heeft AFM gemotiveerd uiteengezet waarom zij van mening is dat A niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 Wta bepaalde en aan de eisen in afdeling 3.2 Wta. Het College is met de rechtbank van oordeel dat A deze feitelijke constateringen van AFM niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, heeft weersproken. Ook met hetgeen zij in hoger beroep naar voren heeft gebracht heeft A naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat zij voldoet aan de vereisten voor het verkrijgen van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles.
5.7 AFM heeft voorts ter zitting uitvoerig en gemotiveerd betoogd dat hetgeen A in de nadere toelichting op haar hoger beroep, neergelegd in haar brief van 10 augustus 2011 heeft aangevoerd ter weerlegging van de conclusie van AFM dat A controledocumentatie heeft gantedateerd, een onderbouwing mist, strijdig is met eerder door A ingenomen stellingen en ook overigens niet geloofwaardig is.
Daartoe heeft AFM onder meer aangevoerd dat de nieuwe stukken van A slechts zien op twee van de vijf in het geding zijnde documenten, dat B heeft nagelaten aan te tonen dat hij heeft deelgenomen aan de cursus van NOVAK, dat niet duidelijk is hoe B al op 18 januari 2007 - de datum die als datum van ontvangst staat genoteerd op de stukken met codenummers C II-8b en C-IV-3e - de beschikking zou hebben gehad over het cursusmateriaal, dat hij niet heeft aangetoond dat hij op of omstreeks 18 januari 2007 de stukken met codenummers C II-8b en C-IV-3e heeft ontvangen, dat hij niet heeft aangetoond waaruit het cursusmateriaal bestond, dat uit het e-mailbericht van de heer D van NOVAK niet blijkt dat het door hem bedoelde materiaal aan B werd toegezonden en dat uit telefonische navraag van AFM aan de heer D is gebleken dat deze zijn verklaring niet kan onderbouwen met controleerbare bescheiden.
AFM voert verder nog aan dat de verklaringen van A voor de datering en opmaak van stukken tegenstrijdig zijn, dat A niet heeft kunnen uitleggen wanneer zij welk Handboek Controle heeft gebruikt, dat zij niet heeft verklaard waarom zij de beweerdelijk op het cursusmateriaal gebaseerde controledocumentatie pas in de bezwaarfase instuurde, dat niet duidelijk is geworden waarom A dergelijk cursusmateriaal heeft gebruikt als basis voor de controle nadat A in januari 2007 voor € 1.300,-- het Handboek Controle had aangeschaft met alle actuele informatie en documentatie, en dat duister is gebleven waarom A in de zienswijze en in bezwaar verschillende versies van de Checklist fraude risicofactoren heeft ingevuld, met verschillende codenummers en met een verschillende inhoud.
Het College is van oordeel dat A de stellingen van AFM inzake het antedateren door B van documenten die zien op de controlewerkzaamheden niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft weersproken, en geen afdoende uitleg heeft gegeven op de door AFM in dit verband opgeworpen vragen. Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat de grieven van A tegen het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van hetgeen AFM op dit punt heeft vastgesteld, falen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat A hierdoor niet voldoet aan het bepaalde in artikel 15, eerste lid, Wta.
5.8 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.
De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.9 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. G.P. Kleijn en mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 december 2011.
w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp