Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/898 10 januari 2012
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A N.V., te B, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 29 april 2009, kenmerk AWB 09/1398 MEDED-T1 in het geding tussen appellante
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa).
Gemachtigde van appellante: mr. M.F.A.M. Smeets, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van NMa: mr. W.J.L. Verheul en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 7 juli 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 26 mei 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 3 augustus 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 13 november 2009 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 22 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. W.G.B. van der Ven, advocaat te Amsterdam, en C. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden, alsmede mr. F.H.S. Leewis, werkzaam bij NMa.
2. De grondslag van het geschil
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).
Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
2.1.2 Bij besluit van 29 juni 2006 heeft NMa vastgesteld dat D artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. D bestaat uit E B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn op het gebied van B&U-werken. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa, naar aanleiding van het onder meer door appellante gedane “verzoek specifieke adressering B&U”, aan F B.V. een boete opgelegd van € 2.651.094,--.
2.1.3 Bij zijn besluit van 1 februari 2008 heeft NMa het bezwaar van F B.V. tegen het besluit van 29 juni 2006 ongegrond verklaard. Het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 juni 2006 is daarbij niet-ontvankelijk verklaard.
2.1.4 De rechtbank heeft het beroep van F B.V. tegen het besluit van 1 februari 2008 niet-ontvankelijk verklaard. Het hoger beroep van appellante richt zich tegen deze uitspraak.
3. De standpunten van partijen in hoger beroep
3.1 In aanvulling op hetgeen zij heeft aangevoerd in het hoger beroep in de procedure met registratienummer AWB 09/897 stelt appellante, samengevat weergegeven, dat F B.V. zich overvallen voelde en nog steeds overvallen voelt door de overlegging ter zitting bij de rechtbank door NMa van het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel, uit welk uittreksel volgens de rechtbank volgt dat F B.V. ten gevolge van een juridische fusie op 19 december 2007, derhalve ten tijde van het instellen van beroep, is opgehouden te bestaan. De rechtbank had F B.V. nimmer om een uittreksel gevraagd. Ook had NMa zich in zijn verweerschrift niet op het standpunt gesteld dat het beroep vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid niet-ontvankelijk verklaard moest worden. F B.V. is door de geschetste gang van zaken in haar procesvoering geschaad. Zij kon zich immers pas ter zitting verdedigen tegen het standpunt van NMa dat haar beroep bij gebreke van rechtspersoonlijkheid niet-ontvankelijk moest worden verklaard en zij is ook niet in de gelegenheid gesteld om zich, na aanhouding van het onderzoek ter zitting, schriftelijk uit te laten over de positie van F B.V. en de ontvankelijkheid van het beroep. Appellante meent dan ook dat de rechtbank zich in strijd met de goede procesorde tot een conclusie heeft laten verleiden die zij wellicht niet zou hebben genomen als zij F B.V. een reële gelegenheid zou hebben gegeven om op dit verweer te reageren. Dit verdraagt zich niet met het beginsel van hoor en wederhoor, dat met zich brengt dat het procesbelang van de wederpartij niet mag worden geschaad door het inbrengen van stukken buiten de tien-dagentermijn van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De uitspraken waarnaar de rechtbank verwijst in de aangevallen uitspraak betreffen een ander feitencomplex dan hier aan de orde.
Tot slot merkt appellante op dat het recht om te betwisten dat een boete aan een natuurlijke of rechtspersoon kan worden toegerekend om reden dat deze geen verwijt kan worden gemaakt van de bestreden gedragingen, een fundamenteel recht is dat beschermd wordt door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), hetgeen met zoveel woorden blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 56, derde lid, Mw.
3.2 NMa stelt zich op het standpunt dat de aangevallen uitspraak niet aan appellante is gericht. De onderhavige procedure betreft uitsluitend de beboeting van de overtreding van de D in de periode voor de overname door appellante. Appellante meent echter belanghebbende te zijn bij onder meer de aangevallen uitspraak enkel vanwege vennootschapsrechtelijke banden die zij met F B.V. had. Vanwege die banden zou zij namelijk indirect de financiële last van de aan F B.V. opgelegde boete dragen, ondanks het feit dat NMa de boete niet bij haar kan invorderen. Naar het oordeel van NMa is dit echter onvoldoende voor een rechtstreeks betrokken belang in de zin van artikel 1:2 Awb Pro.
4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank beslist op het beroep van F B.V., gericht tegen de beslissing op bezwaar van NMa van 1 februari 2008. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep van F B.V. niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij ten tijde van het instellen van beroep niet meer bestond als zelfstandige rechtspersoon en zij derhalve geen rechtshandelingen als het instellen van beroep meer kon verrichten.
4.2 Bij uitspraak van heden op het hoger beroep van appellante met registratienummer AWB 09/897 heeft het College overwogen dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat NMa het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 juni 2006 waarbij aan F B.V. een boete is opgelegd terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het ontbreken van rechtstreeks belang bij dat besluit.
4.3 Nu appellante niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb bij het aan F B.V. gerichte boetebesluit staat voor appellante evenmin de mogelijkheid van hoger beroep open tegen de uitspraak van de rechtbank, die betrekking heeft op een beroep dat door F B.V. is ingesteld met betrekking tot hetzelfde, in bezwaar gehandhaafde, boetebesluit.
4.4 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van appellante
niet-ontvankelijk is.
4.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
5. De beslissing
Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. B. Verwayen en mr. W.A.J. van Lierop, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2012.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes