Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 11/1097 23 januari 2012
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Eurosmile B.V., te Groningen, verzoekster,
gemachtigde: prof. mr. J.G. Sijmons, advocaat te Zwolle,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Toezichthouders van verweerster hebben op 14 april 2011, na telefonische aankondiging daarvan op 13 april 2011, een onderzoek ingesteld in de praktijk van verzoekster te Groningen om na te gaan of sprake is van overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg). Op 15 juli 2011 heeft een vervolgonderzoek plaatsgevonden waarbij toezichthouders van verweerster op grond van het bepaalde in artikel 5:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) waren vergezeld van A, onafhankelijk tandarts. Verzoekster is tijdens deze onderzoeken bijgestaan door mr. O.L. Doubrovskaia, advocaat te Zwolle.
Bij besluit van 2 december 2011 heeft verweerster aan verzoekster de volgende aanwijzing opgelegd:
“De NZa legt u hierbij ingevolge artikel 76 Wmg Pro een aanwijzing op om per direct te komen tot naleving van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, Wmg.
U dient daartoe te declareren conform datgene wat is bepaald in de Tariefbeschikking Orthodontie TB/CU-7012-02 van 24 mei 2011. U kunt derhalve de code H35 niet declareren in de gevallen waarin er sprake is van een behandeling op het gebied van orthodontie.
Daarnaast dient u de gevolgen van de geconstateerde overtredingen ongedaan te maken, bijvoorbeeld door de in dit kader ten onrechte in rekening gebracht bedragen aan patiënten of hun verzekeraars terug te betalen.”
Verweerster heeft bij het besluit van 2 december 2011 tevens besloten de aanwijzing vijf werkdagen na dagtekening daarvan ter openbare kennis te brengen.
Bij brief van 8 december 2011 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij brief van de zelfde datum heeft zij zich tot - de voorzieningenrechter van - het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek strekt tot schorsing van de door verweerster voorgenomen openbaarmaking van de aanwijzing.
Bij brief van 22 december 2011 heeft verweerster op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, waarna verzoekster bij brief van 27 december 2011 een aanvullend stuk heeft ingediend. Bij brief van 5 januari 2012 heeft verweerster aanvullende stukken ingediend.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 9 januari 2012. Verzoekster en verweerster zijn daarbij verschenen bij hun gemachtigden. Voorts is aan de zijde van verweerster voornoemde tandarts A verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wmg luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 35
1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
(…)
c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of Pro 52 is vastgesteld;
(…)
Artikel 76
De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 35 (…) een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan.
Artikel 79
1. (…)
2. Bij de aanwijzing stelt de zorgautoriteit een termijn waarbinnen de betrokkene aan de aanwijzing voldoet.
Artikel 80 [welk artikel ziet op zorgverzekeraars en AWBZ-verzekeraars, toevoeging voorzieningenrechter]
(…)
2. De zorgautoriteit stelt, indien zij voornemens is een feit ter openbare kennis te brengen, de betrokkene daarvan in kennis onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.
3. In afwijking van artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is de zorgautoriteit niet gehouden de betrokkene in de gelegenheid te stellen om zijn zienswijze naar voren te brengen, indien van de betrokkene geen adres bekend is en het adres ook niet met een redelijke inspanning kan worden verkregen.
4. De beschikking om een feit ter openbare kennis te brengen, vermeldt in ieder geval het feit dat ter openbare kennis wordt gebracht alsmede de wijze en de termijn waarop dit zal geschieden.
5. Het ter openbare kennis brengen geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de bekendmaking, bedoeld in het tweede lid, aan de betrokkene.
6. Indien de betrokkene verzoekt een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te treffen, wordt de werking van de beschikking opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
7. Indien het adequaat functioneren van de verzekeringsmarkt of de positie van de verzekeraars op die markt geen uitstel toelaat, kan de zorgautoriteit, in afwijking van het tweede tot en met zesde lid, het feit onverwijld ter openbare kennis brengen.
8. Indien de betrokkene na een publicatie (…) alsnog voldoet aan de aanwijzing, doet de zorgautoriteit hiervan op dezelfde wijze mededeling als bij de voorafgaande publicatie.
Artikel 81
1. Indien een zorgaanbieder (…) hierna te noemen: betrokkene, niet binnen de termijn, bedoeld in artikel 79, aan een krachtens artikel 76 gegeven Pro aanwijzing voldoet, is de zorgautoriteit bevoegd:
a. een last onder bestuursdwang op te leggen, of
b. ter openbare kennis te brengen, zo nodig onder vermelding van de overwegingen die tot die kennisgeving hebben geleid:
1°. dat de betrokkene in strijd handelt met een of meer door de zorgautoriteit genoemde, bij of krachtens deze wet geregelde bepalingen;
2°. dat aan de betrokkene een aanwijzing is gegeven (...)
2. Indien het adequaat functioneren van de zorgverlenings- of zorginkoopmarkt of de positie van zorgaanbieders op die markt geen uitstel toelaat, kan de zorgautoriteit het feit onverwijld ter openbare kennis brengen.
3. Het tweede tot en met achtste lid van artikel 80 zijn Pro van overeenkomstige toepassing met betrekking tot het eerste en tweede lid.”
In de voor onderscheidenlijk 2009 en 2010 geldende tariefbeschikkingen voor tandheelkundige verrichtingen is in hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder meer vermeld:
“Voor behandeling in het kader van orthodontie kunnen uitsluitend codes uit hoofdstuk XIII Orthodontie (D) worden gedeclareerd. Codes uit andere hoofdstukken zijn hierop nooit van toepassing.”
In beide tariefbeschikkingen is de tariefcode voor een extractie in hoofdstuk XIII als volgt omschreven:
“ (code) (omschrijving) (maximumtarief)
D57 Extractie, per element € 20,50”
In hoofdstuk X van de voor 2009 geldende tariefbeschikking zijn voor de diverse soorten extracties de volgende tariefcodes vermeld:
“ (code) (omschrijving) (maximumtarief) (omschrijving)
H10 Extractie € 20,50 Inclusief eenvoudig
wondtoilet.
H15 Volgende extractie in € 15,40
dezelfde zitting en
zelfde kwadrant
H30 Gecompliceerde extractie € 51,20 Inclusief hechtingen en
zonder mucoperiostale wondtoilet.
opklap
H35 Gecompliceerde extractie € 61,40 Inclusief hechtingen en
met mucoperiostale opklap wondtoilet.”
Daarbij is tevens vermeld:
“ H10 en H15 kunnen niet in rekening worden gebracht voor extracties in het kader van orthodontie. Hiervoor gelden afwijkende tariefcodes (zie hoofdstuk XIII Orthodontie (D)).”
In de voor 2010 geldende tariefbeschikking is ten aanzien van voormelde extracties hetzelfde vermeld, met dien verstande dat de maximumtarieven voor H30 en H35 zijn gewijzigd in € 51,24 respectievelijk € 61,49.
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Zorgverzekeraar Menzis heeft aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) gemeld dat verzoekster in 2009 bij haar in totaal 241 keer code H35 in rekening heeft gebracht en 67 keer in 2010. IGZ heeft vervolgens van de melding van Menzis mededeling gedaan aan verweerster.
- Tijdens het op 14 april 2011 bij verzoekster verrichte onderzoek heeft B, blijkens de door haar ondertekende verklaring van die datum, meegedeeld dat zij zich presenteert als een praktijk voor orthodontie, maar dat in haar praktijk ook zelfstandige (niet als orthodontie aan te merken) tandheelkundige behandelingen worden verricht.
- Tijdens het onderzoek op 15 juli 2011 heeft eerder genoemde tandarts A op verzoek van verweerster steekproefsgewijs gecontroleerd of de in 2009 en 2010 door de praktijk van verzoekster (met locaties in Groningen en Assen) aan Menzis gedeclareerde extracties met code H35 hebben plaatsgevonden als zelfstandige tandheelkundige verrichting dan wel in het kader van een orthodontische behandeling. Deze tandarts heeft inzage gehad in 30 dossiers, waarin in totaal 71 extracties waren opgenomen, waarvoor steeds met toepassing van code H35 is gedeclareerd. Van deze bevindingen is op 20 juli 2011 verslag gedaan.
- Op verzoek van verweerster heeft de onafhankelijke tandarts op 21 december 2011 een aanvullend verslag uitgebracht, waarin hij allereerst desgevraagd heeft gesteld dat het voor de vraag of een extractie plaatsvindt in het kader van orthodontie niet noodzakelijk is dat deze deel uitmaakt van een tevoren opgesteld behandelplan.
Voorts is in het aanvullend verslag opgemerkt dat bij de inzage in de dossiers op 15 juli 2011 - behoudens in het geringe aantal gevallen waarin sprake was van zelfstandige tandheelkundige behandelingen - steeds ter sprake is gekomen dat orthodontische behandelaspecten zoals ruimtegebrek, vertraagde doorbraak, scheefgroei en retentie aan de orde waren.
- De (eind)conclusie van de steekproef van de onafhankelijke tandarts is dat in de door hem onderzochte gevallen 30 van de door verzoekster in 2009 onder code H35 gedeclareerde extracties hebben plaatsgevonden in relatie tot orthodontische behandeling en dat in 2010 daarvan in 25 gevallen sprake was.
- Op 25 augustus 2011 is met het oog op het eventueel opleggen van een boete van de zijde van verweerster een concept-rapport opgemaakt terzake van overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wmg. Verzoekster heeft naar aanleiding daarvan op 26 september 2011 haar zienswijze naar voren gebracht.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit van 2 december 2011 genomen.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft verzocht het bestreden besluit te schorsen, in die zin dat de aangekondigde openbaarmaking van de aanwijzing achterwege blijft totdat het bestreden besluit onherroepelijk zal zijn geworden, met vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij dit verzoek omdat openbaarmaking van het bestreden besluit voor haar onomkeerbare gevolgen heeft.
Het in de openbaarheid komen van informatie over de door verweerster gestelde overtreding zal immers leiden tot nadeel, in het bijzonder reputatieschade. Openbaarmaking zal tot gevolg kunnen hebben dat verzoekster patiënten verliest en/of dat zij minder nieuwe patiënten zal krijgen. Uit de aanwijzing blijkt niet waarom deze onverwijld openbaar zou moeten worden gemaakt. Op grond van het bepaalde in artikel 81, eerste lid, Wmg kan pas tot publicatie worden overgegaan indien binnen de gestelde termijn niet aan de aanwijzing wordt voldaan. De voorgenomen publicatie is prematuur en onzorgvuldig, aangezien de overtreding nog niet vast staat en verweerster nog niet is ingegaan op de zienswijze die verzoekster in het kader van de procedure met betrekking tot een eventuele boete heeft gegeven.
Verzoekster betwist dat zij in strijd met artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, Wmg zou hebben gehandeld. Voor de tandartscodes H10 en H15 is in de tariefbeschikking(en) uitdrukkelijk bepaald dat deze niet in rekening kunnen worden gebracht voor extracties in het kader van orthodontie, maar een vergelijkbare bepaling ontbreekt met betrekking tot de gecompliceerde chirurgische extractie zoals omschreven bij H35.
De door verzoekster met die code gedeclareerde verrichtingen waren zelfstandige tandheelkundige behandelingen. Het bij verrichting H35 behorende tarief is een specifiek tarief, dat geen orthodontisch tariefequivalent heeft. De directeur van verzoekster verricht deze operaties en heeft daarvoor in Duitsland een opleiding genoten.
Verzoekster is daarom van mening dat zij het tarief behorende bij de verrichting als bedoeld in H35 mocht toepassen voor behandelingen die op zich ook duurder waren.
Naar de opvatting van verzoekster kunnen aan de resultaten van het onderzoek van de door verweerster in het kader van het vervolgonderzoek van 15 juli 2011 ingeschakelde onafhankelijke tandarts geen conclusies worden verbonden aangezien deze als niet mede op het gebied van orthodontie opgeleide tandarts daarvoor onvoldoende is gekwalificeerd. Verzoekster stelt dat diens bevindingen ten onrechte aan de aanwijzing ten grondslag zijn gelegd, temeer nu verzoekster - zoals ook in de zienswijze van 26 september 2011 is aangekondigd - voornemens is contra-expertise te laten verrichten.
De aanwijzing is voorts in strijd met artikel 76 Wmg Pro aangezien deze mede strekt tot ongedaan maken van de gevolgen van de vermeende overtreding. Op grond van deze bepaling mag een aanwijzing er slechts op gericht zijn dat aan het bepaalde bij of krachtens de daarin genoemde artikelen wordt voldaan. Bovendien is bij dit onderdeel van de aanwijzing, in strijd met het bepaalde in artikel 79 Wmg Pro, geen termijn gesteld waarbinnen aan de aanwijzing moet zijn voldaan.
De aanwijzing is bovendien niet uitvoerbaar. In dit verband is allereerst van belang dat de daarin genoemde tariefbeschikking per 1 januari 2012 is vervangen door een nieuwe tariefbeschikking, waarin – in verband met het experiment vrije prijsvorming mondzorg – geen sprake meer is van een code D57 en/of H35 en daaraan gekoppelde tarieven.
Voorts is de passage dat verzoekster de overtredingen ongedaan dient te maken - voorzover deze al niet, zoals hiervoor betoogd, in strijd is met artikel 76 Wmg Pro - onvoldoende concreet. Gelet op het verschil van mening tussen verzoekster en verweerster over wat er onder “extractie in het kader van orthodontie” moet worden verstaan, is het voor verzoekster onmogelijk om in dit stadium na te gaan in welke gevallen op haar een verplichting tot terugbetaling zou rusten. Tenslotte geldt dat verweerster in de aanwijzing ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de haar bekende omstandigheid dat zorgverzekeraar Menzis afstand heeft gedaan van eventuele terugvordering van door verzoekster al dan niet ten onrechte gedeclareerde H-codes.
4. Het standpunt van verweerster
In het bestreden besluit heeft verweerster ten aanzien van de voorgenomen openbaarmaking van de aanwijzing overwogen dat zij als toezichthouder mede als taak heeft de consument te beschermen. In haar verklaring van 15 juli 2011 heeft de directeur van verzoekster tegenover verweersters toezichthouders verklaard dat het declaratiegedrag van haar praktijk met betrekking tot de bij patiënten uitgevoerde behandelingen steeds het zelfde is en er derhalve geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang het antwoord op de vragen of, en zo ja hoe, de desbetreffende patiënt is verzekerd.
Dit brengt mee dat naast de bevindingen met betrekking tot de declaraties ten aanzien van verzekerden bij Menzis ook bij andere patiënten en/of hun verzekeraars een onjuiste verrichting in rekening is, dan wel zal kunnen worden gebracht. Een patiënt of verzekerde kan daarbij behoren tot de vaste praktijk van verzoekster, maar dat is niet noodzakelijkerwijs het geval. Dit brengt mee dat een tot de vaste kring van patiënten van verzoekster beperkte openbaarmaking van de aanwijzing niet voldoende zou kunnen zijn om het consumentenbelang en daarmee tevens het adequaat functioneren van de markten van zorgverlening en inkoop van zorg te beschermen.
Verweerster stelt zich voorts op het standpunt dat de aanwijzing zo spoedig mogelijk moet worden gepubliceerd. In het bestreden besluit heeft zij gesteld dat gelet op de onbekendheid van de vaste patiënten van verzoekster, potentiële nieuwe patiënten en hun verzekeraars met de onderhavige, mogelijk nog voortdurende, overtreding, de aanwijzing onverwijld openbaar dient te worden gemaakt. In verband met het ingediende verzoek om voorlopige voorziening is de openbaarmaking opgeschort. Het adequaat functioneren van de markten van zorgverlening en inkoop van zorg laat volgens verweerster geen verder uitstel toe.
Ter zitting heeft verweerster in dit verband gesteld dat het belang bij spoedige publicatie na de per 1 januari 2012 ingevoerde wijziging in verband met het experiment vrije prijsvorming in de mondzorg onverminderd bestaat: het belang is er immers nog steeds in gelegen dat patiënten uitsluitend betalen voor de door verweerster beschreven verrichtingen die zij ook daadwerkelijk hebben ondergaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van het College, hangende de beslissing op bezwaar indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
5.2 Het verzoek om een voorlopige voorziening is beperkt tot de door verweerster voorgenomen openbaarmaking van de aanwijzing.
Deze omvat in ieder geval de aanwijzing om per direct te komen tot naleving van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c Wmg (het in rekening brengen van de juiste tarieven).
Tevens is in de aanwijzing bepaald dat verzoekster de gevolgen van de geconstateerde overtredingen ongedaan dient te maken, bijvoorbeeld door de ten onrechte in rekening gebrachte bedragen aan haar patiënten of hun verzekeraars terug te betalen.
Daargelaten het antwoord op de vraag of verweerster op grond van de Wmg de bevoegdheid toekomt bij een aanwijzing te bepalen dat bedragen die volgens haar ten onrechte in rekening zijn gebracht moeten worden gerestitueerd aan patiënten of verzekeraars, stelt de voorzieningenrechter vast dat met betrekking tot dit onderdeel van de aanwijzing in het bestreden besluit geen termijn is gesteld waarbinnen verzoekster daaraan zou moeten voldoen.
De aanwijzing is in zoverre naar voorlopig oordeel in strijd met het bepaalde in artikel 79, tweede lid, Wmg. Dit brengt tevens met zich dat te dien aanzien aan de in artikel 81, eerste lid, aanhef en onder b, Wmg gestelde voorwaarde om tot openbaarmaking van de aanwijzing te kunnen overgaan (nog) niet is voldaan.
Dit brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat dit onderdeel van de aanwijzing - nog - niet mag worden gepubliceerd en dat het verzoek in zoverre dient te worden toegewezen.
5.3 Ten aanzien van het verzoek ook de openbaarmaking achterwege te laten van het onderdeel van de aanwijzing, inhoudende per direct te komen tot naleving van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, Wmg wordt het volgende overwogen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter faalt de stelling van verzoekster dat de voorgenomen publicatie prematuur en onzorgvuldig is omdat de gestelde overtreding nog niet vast staat. Daartoe wordt in het bijzonder van belang geacht dat uit het verslag van de onafhankelijke tandarts van 20 juli 2011 blijkt dat door verzoekster behandelingen zijn gedeclareerd die er op neer zouden komen dat op één dag 4 of meer gecompliceerde extracties met code H35 zijn verricht bij kinderen in de leeftijd van 12 tot en met 15 jaar.
De voorzieningenrechter acht het, mede gelet op de ter zitting door de onafhankelijke tandarts gegeven toelichting, volstrekt niet aannemelijk dat dergelijke aantallen extracties waarvoor code H35 op zich gerechtvaardigd zou kunnen zijn, op één dag bij één kind zouden zijn verricht. Reeds om die reden acht de voorzieningenrechter de conclusie dat verzoekster meer dan eens het bepaalde in artikel 35 Wmg Pro heeft overtreden gerechtvaardigd.
Hetgeen verzoekster in dit verband naar voren heeft gebracht doet geen afbreuk aan het vorenstaande. Overigens wijst de voorzieningenrechter er nog op dat verzoekster, hoewel zij daarvan reeds melding heeft gemaakt in haar zienswijze van 26 september 2011, er kennelijk nog niet toe is overgegaan de door haar aangekondigde contra-expertise te laten verrichten.
5.4 Tegenover het belang van verzoekster reputatieschade te voorkomen staat het belang dat, gelet op het adequaat functioneren van de markten van zorgverlening en inkoop van zorg, ook andere verzekeraars dan Menzis en (potentiële) patiënten van verzoekster bekend worden met de (mogelijk nog voortdurende) overtreding.
Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3 is overwogen, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan het door verweerster gestelde belang bij openbaarmaking van de aanwijzing doorslaggevend gewicht toe.
In zoverre wordt het verzoek om voorlopige voorziening dan ook afgewezen.
5.5 Gelet op de gedeeltelijke toewijzing van het verzoek bestaat aanleiding verweerster te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en gewichtsfactor 1).
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe, in die zin dat de aanwijzing thans slechts openbaar mag worden gemaakt voor zover deze ertoe
strekt dat verzoekster per direct dient te komen tot naleving van artikel 35 van Pro de Wmg;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,-- (zegge:
achthonderdvierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerster aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ad € 302,-- (zegge: driehonderdtwee euro)
vergoedt.
- wijst het verzoek voor het overige af.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2012.
w.g. M.A. van der Ham w.g. J.M.M. Bancken