Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/220 en 09/221 1 februari 2012
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaken van:
1. UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), appellante in zaak AWB 09/220, gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam,
2. bbned N.V., te Hoofddorp, Colt Telecom B.V., Online Breedband B.V. en Priority Telecom Netherlands B.V. (thans: UPC Nederland Business B.V.), alle te Amsterdam (hierna: bbned c.s.), appellanten in zaak AWB 09/221,
gemachtigden: mr. G.-J. Zwenne en mr. B.A.M. van Aarnhem, advocaten te Den Haag,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. T.H.T.W. Zee en mr. D. Verduijn, beiden werkzaam bij OPTA.
Aan het geding heeft tevens als partij deelgenomen:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. J.M. Davidson, advocaten te Amsterdam.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202724) heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte tussen netwerken van verschillende aanbieders geanalyseerd. Tegen dit besluit is bij afzonderlijke brieven van 29 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld.
Bij brief van 20 augustus 2009 heeft OPTA de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de ingediende stukken B1 tot en met B52.
Op 4 september 2009 (bbned c.s.) en op 11 september 2009 (UPC) hebben appellanten de gronden van hun beroep ingediend.
Op 10 november 2009 heeft OPTA verweerschriften ingediend.
Op 11 december 2009 hebben UPC, bbned c.s. en KPN een zienswijze ingediend.
Op 15 januari 2010 heeft OPTA nadere stukken in het geding gebracht.
Bij beslissing van 18 januari 2010 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken B2, B5 tot en met B28, B30, B33, B34, B36 tot en met B38, B45 en B49 tot en met B51 gerechtvaardigd geacht.
Bij brieven van 22 januari 2010 (bbned c.s. en KPN) en 28 januari 2010 (UPC) hebben partijen ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op de beroepen.
Bij brief van 25 januari 2010 heeft OPTA nadere stukken in het geding gebracht.
Bij brief van 1 februari 2010 heeft KPN een nader stuk in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2010. Partijen hebben zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft het College partijen op de hoogte gesteld van een aantal gerezen bedenkingen met betrekking tot het bestreden besluit, het onderzoek heropend en partijen uitgenodigd een schriftelijk standpunt dienaangaande bij het College in te dienen. Op 22 en 23 februari 2011 hebben partijen hun standpunten aan het College kenbaar gemaakt. OPTA, UPC en bbned hebben vervolgens op 17, respectievelijk 21 maart 2011 nog op de zienswijzen van de andere partijen gereageerd, waarna alle partijen het College hebben bericht van nadere behandeling van hun beroepen ter zitting af te zien. Het College heeft daarop de behandeling gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn) luidt, voor zover en ten tijde hier van belang:
" Artikel 14
(…)
2. Een onderneming wordt geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dat wil zeggen een economische kracht bezit, die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.
(…)
Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)
2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17, 18 of 19 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of de artikelen 7 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is.
3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. Wanneer er reeds sectorspecifieke verplichtingen bestaan, trekt zij die verplichtingen van ondernemingen op die relevante markt in.
(…) "
In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003, PbEG 2003, L 114/45, betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatie-sector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatie-netwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, wordt voor zover thans van belang gesteld:
" 1. Bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG wordt de nationale regelgevende instanties aanbevolen de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage worden opgesomd.
(…)
Bijlage
(…)
10. Gespreksdoorgiftediensten in het vaste openbare telefoonnetwerk
(…) "
In de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007, PbEU L 344/65, betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (hierna: Aanbeveling) is de markt voor gespreksdoorgiftediensten niet meer als zelfstandige markt opgenomen.
In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer bepaald:
"Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere (…) markten in de elektronische communicatiesector (…) indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4 (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid (…), blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatie-netwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatie-diensten aanbieden, beschikken over aanmerkelijke marktmacht, en:
(…)
c. trekt hij eerder opgelegde (…) verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6a.3
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt het college dit en trekt hij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde (…) verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in.
(…)
Artikel 6a.4
Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen (…) van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit het college op grond van:
(…)
b. de artikelen (…) 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In het Marktanalysebesluit aangaande de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van 21 december 2005 (kenmerk: OPTA/TN/2005/203467, hierna: marktanalysebesluit 2005) heeft OPTA drie aparte relevante markten voor gespreksdoorgifte vastgesteld, te weten de markten voor lokale, interregionale en transitgespreksdoorgifte. OPTA heeft in genoemd besluit vervolgens vastgesteld dat de wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte niet daadwerkelijk concurrerend was en dat KPN op deze markt beschikte over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Ter voorkoming van een aantal geconstateerde mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen heeft OPTA aan KPN verplichtingen opgelegd inzake toegang, transparantie, non-discriminatie en tariefregulering.
- Op 27 februari 2008 heeft OPTA de vragenlijst Marktanalyse transit aan de marktpartijen gezonden.
- Op 18 september 2008 heeft OPTA het ontwerp van het Marktanalysebesluit gespreksdoorgifte tussen netwerken bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze over dit ontwerpbesluit te geven.
- De Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna: ACT) waarvan bbned c.s. en UPC deel uitmaken heeft een zienswijze over dit ontwerpbesluit kenbaar gemaakt.
- Op 22 september 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Europese Commissie.
- Vervolgens heeft OPTA het besluit van 19 december 2008 genomen.
3. Overwegingen
3.1 Voor uitgebreide kennisneming verwijst het College naar het op de site van OPTA (www.opta.nl) gepubliceerde marktanalysebesluit. Hier volstaat het College met een korte samenvatting van de voor zijn besluitvorming relevante punten.
Gespreksdoorgifte is het transport van een gesprek van de centrale van het netwerk waar het gesprek is opgebouwd naar de centrale van een ander netwerk, waarop de ontvanger is aangesloten. Het is het deel van het gespreksverkeer, dat ligt tussen gespreksopbouw en gespreksafgifte. OPTA onderscheidt twee methoden om gespreksdoorgifte tussen netwerken tot stand te brengen: directe interconnectie en transit. Bij directe interconnectie vindt koppeling plaats van het originerende en terminerende netwerk zonder tussenliggend netwerk van een derde aanbieder. Transit is het doorgeven van verkeer van het ene netwerk naar het andere door, en over het netwerk van, een derde partij.
Omdat de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte niet meer is opgenomen in de Aanbeveling, terwijl in het marktanalysebesluit 2005 verplichtingen op die markt zijn opgelegd aan KPN als partij met AMM, oordeelt OPTA dat deze markt op grond van artikel 6a.4 Tw moet worden geanalyseerd om te besluiten of die verplichtingen in stand moeten worden gehouden of ingetrokken.
OPTA heeft onderzocht of de wholesalemarkt voor gespreksdoorgifte, anders dan in 2005, nu beide manieren van doorgifte omvat, omdat ze in dezelfde functie voorzien. Beslissend daarvoor is of directe interconnectie een substituut vormt voor transit. OPTA concludeert dat sprake is van sterke vraagsubstitutie en een beperkte aanbodsubstitutie en neemt op basis daarvan aan dat directe interconnectie voldoende concurrentiedruk uitoefent om, bij afbakening vanuit transit, directe interconnectie te rekenen tot dezelfde markt.
OPTA argumenteert dat in de markt in de afgelopen jaren kan worden waargenomen dat partijen overstappen van transit naar directe interconnectie en dat kosten en benodigde tijd daarvoor geen belemmering vormen, nu directe interconnectie lonend is bij ongeveer 1.000.000 verkeersminuten per maand. 93% van het telefoonverkeer maakt deel uit van een verkeersstroom van die grootte.
Het feit dat mobiele aanbieders op basis van hun aanmerkelijke marktmacht op de markt voor mobiele gespreksafgifte, zeer veel hogere tarieven rekenen voor het verlenen van toegang tot hun netwerken dan vaste aanbieders verhoogt het omslagpunt wel, maar de meeste verkeersstromen naar mobiele aanbieders zijn groot genoeg om directe interconnectie ook dan als substituut voor transit te blijven beschouwen. Bovendien geldt op grond van het marktanalysebesluit mobiele gespreksafgifte een redelijkheidsverplichting voor directe interconnectietarieven. In geschilprocedures is vastgesteld dat de feitelijk gevraagde tarieven redelijk zijn.
Het percentage verkeer dat over directe interconnectie loopt groeit de laatste jaren. In 2007 is het 81% van alle verkeer. Als KPN buiten beschouwing gelaten wordt is het verkeer over directe interconnecties van 2004 tot 2007 toegenomen van 17% tot 38%. Het aantal directe interconnecties waarbij KPN niet betrokken was, steeg in dezelfde periode van 58 naar 74.
Enkele partijen (een kleine minderheid) verklaarden desgevraagd bij een prijsverhoging van transit van 10% over te zullen stappen op directe interconnectie. Dat de meerderheid dat niet zou doen neemt niet weg dat de prijsverhoging daardoor niet lonend zou zijn.
Nu de prijzen op dit moment niet bovencompetitief zijn, kan geen sprake zijn van een zgn. cellophane fallacy. Er is dus voldoende vraagsubstitutie. OPTA concludeert dat, ook al is er niet veel aanbodsubstitutie, directe interconnectie bij afbakening vanuit transit tot de relevante markt behoort. OPTA oordeelt vervolgens dat er onvoldoende reden bestaat om aan te nemen dat er een aparte markt bestaat voor die routes, waarop zo weinig verkeer bestaat, dat directe interconnectie geen reëel alternatief is; ook op die routes is er veelal een alternatief transitaanbod.
Op grond van de dominantieanalyse van de aldus afgebakende markt voor gespreksdoorgifte, waarin KPN tussen 2004 en 2007 marktaandeel verloren heeft (van 70-80% naar 40-50% en voor transit alleen, van 90-100% naar 50-60%), komt OPTA tot de slotsom dat op die markt, maar ook op de beperktere transitmarkt, sprake is van effectieve concurrentie en dat geen enkele marktpartij beschikt over AMM. Derhalve kunnen de op basis van het marktanalysebesluit 2005 voor KPN geldende verplichtingen worden ingetrokken. (zie randnummer 250 van het bestreden besluit). Weliswaar heeft T-Mobile aangekondigd zijn openbaar transitaanbod in te trekken en heeft BT aangekondigd een zelfde stap te overwegen, maar als dat zou gebeuren, zou het marktaandeel van KPN in de range van 40-50% blijven, omdat T-Mobile en BT hun directe interconnecties zelf zullen blijven gebruiken. Op de beperktere transitmarkt zou het aandeel van KPN dan wel kunnen stijgen naar 80-90%. Tele2 en Verizon zouden dan nog als transitaanbieders overblijven. De positie van KPN wordt daarmee dus wel sterker, maar OPTA vertrouwt dat de trend naar toenemende directe interconnectie zal doorzetten.
OPTA ziet voor KPN op deze markt wel zekere schaalvoordelen, maar geen belangrijke breedtevoordelen. De infrastructuur is niet zeer moeilijk te dupliceren. Er is wel enige kopersmacht, maar niet zeer sterk.
Naar aanleiding van bij het onderzoek van OPTA gebleken zorgen in de markt, dat beëindiging van de regulering ertoe zal leiden dat KPN een gedifferentieerde tariefstructuur invoert, overweegt OPTA, dat zij het gevaar daarvan niet zeer groot acht, maar de markt zal blijven monitoren.
OPTA trekt de door haar aan KPN opgelegde verplichtingen dus op grond van artikel 6a.3, eerste lid, Tw met ingang van 1 januari 2009 in.
3.2 Ook voor wat betreft appellanten en de derde partij vat het College de aangevoerde grieven en argumenten samen, die voor de hierna te behandelen overwegingen van belang zijn.
3.2.1.1 UPC betoogt dat OPTA ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat transit en directe interconnectie tot dezelfde markt behoren, omdat zij vanuit de vraagzijde geen substituut voor elkaar vormen. De diensten verschillen van elkaar qua functionaliteit, benodigde investeringen, realisatietijd en flexibiliteit.
Gespreksopbouw op het netwerk van de ene aanbieder en gespreksafgifte op het netwerk van de andere aanbieder gaan bij directe interconnectie direct in elkaar over. In de visie van OPTA bestaan voor de diensten gespreksopbouw en gespreksafgifte afzonderlijke markten, namelijk de markt voor vaste telefonie en de markt voor gespreksafgifte. Daarover zijn aparte marktanalysebesluiten genomen. OPTA geeft ook niet aan wat doorgifte in technische zin is. Onjuist is de suggestie van OPTA dat er iets is tussen het klaarzetten van verkeer op het originerende netwerk en het ophalen en afgeven van dat verkeer op het terminerende netwerk. Directe interconnectie kan dus geen deel uitmaken van dezelfde markt als transit omdat er bij directe interconnectie in technische noch commerciële zin sprake is van afzonderlijke doorgifte. De beide elementen waaruit directe interconnectie bestaat, zijn al gereguleerd in afzonderlijke marktanalysebesluiten. Directe interconnectie kan ook daarom geen onderdeel uitmaken van de relevante markt voor doorgifte.
Ook indien directe interconnectie wel moet worden beschouwd als een van gespreksopbouw en –afgifte te onderscheiden dienst, maakt deze dienst geen deel uit van een markt voor doorgiftediensten omdat er niet of nauwelijks sprake is van vraagsubstitutie.
Dit wordt veroorzaakt door een groot verschil in kosten. Het totstandbrengen van directe interconnectie met elke andere telefonieaanbieder leidt tot substantiële kosten en vereist veel tijd. Bij een overstap van transit naar directe interconnectie zou UPC met iedere andere aanbieder directe interconnectie tot stand moeten brengen. Volledige substitutie van transit door directe interconnectie is om financiële en andere redenen niet haalbaar.
De feitelijke onderbouwing door OPTA van de aanwezigheid van vraagsubstitutie is onvoldoende. Het is niet zo dat veel partijen de afgelopen jaren zijn overgestapt van transit naar directe interconnectie: in een tijdsbestek van vier jaar zijn slechts zestien nieuwe interconnecties gerealiseerd. Wel is het verkeer over directe interconnecties verdubbeld van
17% naar 38%, maar OPTA motiveert niet hoe het komt dat een kleine stijging van het aantal directe interconnecties heeft geleid tot een aanzienlijke stijging van het verkeer. Vermoedelijk is deze stijging veroorzaakt door het transitaanbod van T-Mobile en BT. Nu T-Mobile haar transitdienstverlening per 1 juli 2009 heeft gestaakt en BT overweegt haar transitaanbod uit de markt te nemen, is de groei van het aantal directe interconnecties niet duurzaam te noemen en zal het aantal directe interconnecties naar alle waarschijnlijkheid weer teruglopen. Uit het feit dat een relatief kleine toename in het absolute aantal directe interconnecties heeft geleid tot verdubbeling van het verkeer, blijkt dat die interconnecties tot stand zijn gekomen tussen grote partijen. Door geen rekening te houden met deze omstandigheden is er sprake van een ernstig motiveringsgebrek. Hoewel OPTA stelt dat directe interconnectie in 93% van de gevallen goedkoper is dan transit, is het niet zo dat 93% van het verkeer via directe interconnectie wordt afgewikkeld. Hieruit volgt al dat deze diensten geen voldoende substituut zijn. Tevens is sprake van een motiveringsgebrek, omdat OPTA niet heeft onderzocht waarom directe interconnectie niet vaker voorkomt. OPTA houdt bij haar berekening waarschijnlijk ook geen rekening met de beëindigingskosten, die diverse aanbieders in rekening brengen als een directe interconnectie wordt opgeheven.
Voorts is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd, omdat informatie ontbreekt waaruit de onderbouwing blijkt van OPTA’s stelling dat een kleine minderheid van afnemers van transit bij een prijsstijging van 10% wil overstappen op directe interconnectie. Onduidelijk is of de respondenten representatief zijn voor alle afnemers.
Naar UPC heeft ervaren, werpen veel mobiele aanbieders effectieve kostendrempels op om directe interconnectie te voorkomen, zodat slechts een enkele aanbieder bij een prijsstijging van 10% daadwerkelijk directe interconnectie tot stand zal brengen. Het argument van OPTA dat effectieve prijsdruk ontstaat door potentiële overstappers is niet alleen onvoldoende gemotiveerd, maar ook inhoudelijk onjuist. In dit verband verwijst UPC nog naar het marktanalysebesluit 2005 (randnummer 146). Vanuit economisch perspectief geldt dat een prijsstijging van 10% wel degelijk winstgevend is, mede gelet op de nu door KPN gevraagde, niet zeer hoge prijs.
Volgens UPC is er derhalve niet of slechts in zeer beperkte mate sprake van vraagsubstitutie. OPTA’s conclusie dat transit en directe interconnectie tot de zelfde markt behoren, is niet gerechtvaardigd.
Evenmin is er volgens UPC aanbodsubstitutie tussen transit en directe interconnectie.
Uit de antwoorden van marktpartijen op de vragenlijst van OPTA is immers gebleken dat er geen partijen zijn die als aanbieder willen toetreden. OPTA motiveert ten onrechte niet waarom het mogelijk zou zijn dat partijen die nu nog geen transit aanbieden, dat wel zullen gaan doen als KPN haar tarieven zou verhogen. OPTA geeft zelf aan dat de aanbodsubstitutie beperkt zal zijn, nu toetreding als aanbieder in de praktijk alleen openstaat voor marktpartijen met directe interconnectie naar de belangrijkste bestemmingen, maar OPTA werkt ten onrechte niet uit hoe haar mening onderbouwd kan worden en wat de implicaties hiervan zijn. Gezien de kostenvoordelen van KPN, de aanzienlijke kosten die zijn verbonden aan toetreding en de recente dan wel toekomstige uittreding van twee partijen, is toetreding van nieuwe aanbieders onaannemelijk. In de voorgaande reguleringsperiode is al gebleken dat er geen sprake is van effectieve prijsdruk van alternatieve transitaanbiedingen. OPTA motiveert ten onrechte niet waarom het door haar in het marktanalysebesluit 2005 (randnummer 148) ingenomen standpunt dat, gezien de daarvoor benodigde investeringen en tijd, de mogelijkheid om transit aan te bieden aan derden op basis van directe interconnectie geen bron is van aanbodsubstitutie, thans onjuist zou zijn.
Volgens UPC is er niet of nauwelijks sprake van aanbodsubstitutie ten aanzien van transit. Van aanbodsubstitutie in die zin dat aanbieders directe interconnectie als alternatief voor transit beschouwen, is al evenmin sprake.
Het percentage van het verkeer tussen netwerken dat via directe interconnectie loopt – volgens OPTA 81% – is niet het relevante percentage. Relevant is het percentage verkeer over een directe interconnectie waarbij de interconnectie niet met KPN is; KPN maakt immers altijd gebruik van directe interconnectie, ook als het gaat om door haar verzorgd transitverkeer. Dit percentage is 38. De groei van directe interconnectie zegt niets over de vraag of directe interconnectie voor een aanbieder daadwerkelijk een substituut is: de beperkte groei is met name veroorzaakt door de pogingen van T-Mobile en BT om aanbieder van transit te worden. Van belang is dat transit in technische zin bestaat uit een combinatie van twee directe interconnecties tussen in totaal drie netwerken.
Volgens OPTA zou voor slechts 7% van de aanbieders directe interconnectie niet rendabel zijn. UPC valt niet onder die 7%, nu zij ruim boven de miljoen belminuten komt, maar het is haar niet gelukt om op een rendabele manier directe interconnectie tot stand te brengen.
3.2.1.2 Wat betreft de dominantieanalyse voert UPC allereerst aan dat deze, gelet op de haars inziens onjuiste marktafbakening, niet als juist aanvaard kan worden. Zij wijst er verder op dat OPTA over het algemeen vasthoudt aan de gedachte dat een marktaandeel van meer dan 50% op zichzelf reeds op het bestaan van een AMM-positie wijst. Op de markt voor transit heeft KPN zeker een dergelijk aandeel en op de door OPTA geïdentificeerde markt voor gespreksdoorgifte, zal dat na het vertrek van T-Mobile en het mogelijke vertrek van BT uit die markt stellig ook het geval zijn. OPTA heeft marktaandelen berekend op basis van belminuten. Op basis van omzet zou een heel ander beeld van de marktverhoudingen naar voren gekomen zijn. Ten onrechte heeft OPTA daaraan geen aandacht willen besteden. Ook de andere factoren, die bij beoordeling van dominantie betrokken moeten worden zijn door OPTA onvolledig en onzorgvuldig onderzocht. Er zijn toetredingsbarrières; er is geen potentiële concurrentie. De stelling dat men gemakkelijk zou kunnen overstappen naar een andere transitaanbieder is niet of onvoldoende onderbouwd. Toepassing van de driecriteriatest op deze markt zou leiden tot de conclusie dat ex-ante-regulering aangewezen is. Ten onrechte heeft OPTA van toepassing van een dergelijke test afgezien. Om de positie van partijen op de doorgiftemarkt te doorgronden zouden de resultaten van andere marktanalysebesluiten in de beschouwing betrokken moeten worden. Concluderend meent UPC dat regulering in de vorm van verplichtingen tot toegang, transparantie, nondiscriminatie en tariefregulering op de doorgiftemarkt noodzakelijk is.
3.2.2.1 bbned c.s. betwisten dat de relevante markt voor gespreksdoorgifte in Nederland zowel transit als directe interconnectie omvat.
Zij menen dat OPTA bij beantwoording van de vraag of sprake is van vraagsubstitutie ten onrechte ervan uitgaat dat transit en directe interconnectie dezelfde functies vervullen.
Er zijn juist belangrijke verschillen in termen van functionaliteit, investeringen, kosten, realisatietijd en flexibiliteit. Directe interconnectie is een (noodzakelijke) voorwaarde om transit te kunnen aanbieden. Directe interconnectie is dus veeleer een onderdeel van transit dan een in functionele termen vergelijkbaar substituut daarvan. Directe interconnectie dient voor gespreksopbouw en/of -afgifte op andere netwerken, terwijl transit alleen dient voor gespreksdoorgifte van en/of naar andere netwerken.
In randnummer 141 van het marktanalysebesluit 2005 heeft OPTA dit ook met zoveel woorden onderkend. Onbegrijpelijk is dat OPTA in het bestreden besluit afgifte zonder enige (overtuigende) onderbouwing gelijk stelt aan doorgifte c.q. transit. Ook op vele andere punten komt OPTA tot diametraal tegenovergestelde conclusies als in 2005, zonder dat wordt aangewezen welke feitelijke ontwikkelingen zich dan inmiddels hebben voorgedaan, die de verandering van zienswijze begrijpelijk zouden maken.
In termen van investeringen en te maken kosten verlangt directe interconnectie, aldus bbned c.s , significant meer van de aanbieder die deze wil realiseren. Bovendien kost het realiseren van directe interconnectie veel tijd. Anders dan OPTA veronderstelt kan in de huidige omstandigheden op de markt niet worden aangenomen dat realisatie binnen zes maanden altijd of meestal haalbaar is.
Indien directe interconnectie eenmaal is gerealiseerd, kan deze niet zonder meer uit gebruik worden genomen. Voor het beëindigen en ontmantelen van directe interconnectie met een mobiel netwerk worden op basis van in de overeenkomst inzake het totstandbrengen van die directe interconnectie opgenomen clausules zeer hoge bedragen in rekening gebracht. De verplichting deze vergoedingen te betalen vormt voor potentiële transitaanbieders een reële toegangsbarrière. Het realiseren van directe interconnectie ter vervanging van transit levert voor veel aanbieders een onaanvaardbaar hoog risico op. Bovendien is de bereidheid om mee te werken aan directe interconnectie zeker bij mobiele aanbieders niet vanzelfsprekend.
Een toename van slechts 16 directe interconnecties in vier jaar op een totaal van ruim 200 aanbieders rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van relevante vraagsubstitutie. OPTA heeft hierbij veel betekenis toegekend aan kleine, niet substantieel ter zake doende directe interconnecties. Het deel van het verkeer dat niet via KPN wordt gerouteerd, 38%, is betrekkelijk klein als in aanmerking wordt genomen dat volgens het bestreden besluit directe interconnectie voor 93% van het verkeer een efficiënt alternatief is. Er moet dus nog steeds sprake zijn van belemmeringen die niet onderzocht of geïdentificeerd zijn.
De stelling dat sprake is van vraagsubstitutie is dan ook onvoldoende onderbouwd.
Slechts twee aanbieders zijn de afgelopen reguleringsperiode erin geslaagd directe interconnectie te realiseren met mobiele netwerken. Dit bewijst de onjuistheid van het standpunt van OPTA dat ook voor mobiele netwerken directe interconnectie een substituut is voor transit. Dat er belemmeringen bestaan voor het realiseren van directe interconnectie blijkt ook uit het feit, dat T-Mobile zich als transitaanbieder heeft teruggetrokken nu de verplichtingen voor KPN zijn ingetrokken. De door OPTA aangewezen toename van het aantal directe interconnecties betreft vooral interconnecties met T-Mobile, die zich heeft teruggetrokken als aanbieder, of BT, die aangeeft zich eveneens te zullen terugtrekken. Daaraan kan OPTA In het kader van een prospectieve marktanalyse niet voorbijgaan. Zij heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij verwacht dat het aantal directe interconnecties in de nabije toekomst zal toenemen.
OPTA heeft ten onrechte slechts gekeken naar (theoretische) verkeersvolumes per maand. Een meerderheid van de partijen heeft aangegeven dat hun verkeersvolumes (veel) te laag zijn voor een overstap van transit naar directe interconnectie. OPTA had moeten uitgaan van de te onderscheiden verkeersstromen (o.a. vast – mobiel, mobiel – vast, vast – vast en 0800/090x enz.) die allemaal een eigen omslagpunt kennen. Dat had tot de conclusie geleid dat directe interconnectie in de praktijk geen alternatief is voor transit, ook niet als het betrekkelijk grote verkeersvolumes betreft. OPTA gaat eraan voorbij dat voor verschillende verkeersstromen sprake zal zijn van verschillende omslagpunten. Het omslagpunt voor directe interconnectie op een mobiel netwerk ligt, gelet op vorengenoemde belemmeringen, ten minste een factor 10 hoger dan voor directe interconnectie op een vast netwerk.
Partijen kunnen niet verifiëren dat het verkeer via de 16 extra directe interconnecties is toegenomen van 17% naar 38%.
bbned c.s. concluderen dat aanbieders bij een beperkte prijsverhoging niet binnen een korte tijdsperiode en tegen geringe investeringen over kunnen stappen op directe interconnectie.
bbned c.s. onderschrijven dat er geen sprake is van aanbodsubstitutie. Een partij die transit wil aanbieden moet eerst directe interconnectie aangaan met andere aanbieders. Mobiele aanbieders willen geen directe interconnectie aangaan met andere aanbieders dan KPN. De facto zijn er dan ook geen mogelijkheden om als aanbieder toe te treden tot de transitmarkt. bbned c.s hebben een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat slechts voor 15 van de 113 bestemmingen nu een alternatief aanbod voor gespreksdoorgifte bestaat. Dit wordt niet anders indien KPN haar transittarieven verhoogt. OPTA volstaat ten onrechte met het poneren van de verder niet op enige wijze aannemelijk gemaakte stelling dat in geval van verhoging van transittarieven nieuwe aanbieders zullen kunnen toetreden. Onduidelijk is op welke bevindingen deze stelling steunt. De conclusie van OPTA dat er een beperkte mate van aanbodsubstitutie is, is dan ook onterecht.
OPTA had moeten concluderen dat onvoldoende sprake is van vraagsubstitutie en in het geheel niet van aanbodsubstitutie. OPTA’s stelling dat vraagsubstitutie, plus een beperkte aanbodsubstitutie maken dat er voldoende prijsdruk is om een prijsstijging van 5 à 10% van een hypothetische monopolist niet winstgevend te maken, is onjuist. Directe interconnectie en transit behoren niet tot dezelfde markt.
Nu de transitmarkt niet is opgenomen in de Aanbeveling, mag OPTA hem alleen analyseren als hij voldoet aan de driecriteriatest. Dat is het geval: er zijn hoge toetredingsdrempels, de markt neigt niet naar daadwerkelijke mededinging en het mededingingsrecht is niet toereikend.
3.2.2.2 Op de markt voor transit en directe interconnectie heeft KPN een aandeel van meer dan 50%. Als de regulering vervalt ontstaat een andere marktsituatie en stijgt dit aandeel. OPTA’s verwachting dat het wel weer zal dalen, is nergens op gebaseerd. Ook de andere factoren die bij beoordeling van AMM aan de orde komen, wijzen op het bestaan daarvan. Schaalvoordelen en verticale integratie versterken de positie van KPN. De concurrentie is aan het afnemen en een prijsverhoging van KPN zou daarin geen verandering brengen. Nu er geen andere aanbieders van gespreksdoorgifte overblijven, is er geen kopersmacht van betekenis.
Er bestaat zeker behoefte aan aan KPN op te leggen verplichtingen. Met name op het gebied van tarieven is zelfs een uitbreiding van de voorheen bestaande tariefregulering (ondergrens- en bovengrens-) geboden.
3.2.3.1 KPN wijst erop dat gespreksdoorgifte door middel van directe interconnectie is te onderscheiden van gespreksopbouw en -afgifte. Als een gesprek tussen twee netwerken wordt doorgegeven is er dus altijd sprake van een afzonderlijke doorgiftecomponent.
Voor het tot stand brengen van directe interconnectie worden twee netwerken fysiek en logisch gekoppeld. Fysieke koppeling vindt plaats met een glasvezel die met behulp van zogenoemde 'switchports' centrales van de twee netwerken verbindt. Logische koppeling houdt in dat de apparatuur zo wordt geconfigureerd dat verkeer kan worden afgewikkeld over de fysieke koppeling. Er bestaat eenzijdige en tweezijdige directe interconnectie. Bij eenzijdige wordt de koppeling tussen de netwerken slechts door één van de aanbieders gebruikt om verkeer te versturen. Het verkeer gaat slechts één kant op. Bij tweezijdige directe interconnectie versturen beide aanbieders verkeer over de koppeling.
Volgens berekeningen van KPN ligt het omslagpunt waarboven directe interconnectie met een vast netwerk loont, rond de 600.000 minuten per maand. Dit betekent dat het voor nog meer dan 93% van het verkeer rendabel is als het via directe interconnectie kan verlopen. Anders dan UPC en bbned c.s. stellen, is een directe interconnectie met één of enkele netwerken waarvoor veel verkeer is bestemd, zoals een mobiel netwerk, in principe reeds voldoende om transit aan te bieden.
Transit en directe interconnectie hebben volgens KPN voor de afnemer dezelfde functie, namelijk doorgifte van een gesprek tussen twee netwerken. Vanuit functioneel oogpunt is er voor een afnemer van transit die wordt geconfronteerd met duurzame verhoging van de tarieven van een hypothetische monopolist geen beletsel om over te stappen op directe interconnectie. De praktijk wijst uit dat dit ook gebeurt. OPTA maakt terecht geen onderscheid tussen verschillende verkeersstromen, omdat in alle gevallen sprake is van het doorgeven van verkeer tussen twee netwerken. Voor de groep afnemers die tezamen de bulk van al het verkeer genereren, zijn er geen belemmeringen voor overstap naar directe interconnectie. Het tot stand brengen van een directe interconnectie duurt enkele maanden en de kosten kunnen zowel bij vaste als mobiele bestemmingen binnen afzienbare tijd terug worden verdiend. Naar mobiele bestemmingsnetwerken bestaan relatief veel directe interconnecties en naast KPN leveren meerdere transitaanbieders op die netwerken gesprekken af.
Dat de overstap van transit naar directe interconnectie enige tijd kost, doet er dus niet aan af dat transit en directe interconnectie wel degelijk als substituut worden gezien. Dat blijkt uit het aantal aanbieders dat de afgelopen jaren is overgestapt van transit via KPN naar directe interconnectie. Dit bewijs van vraagsubstitutie is van wezenlijk belang voor de marktafbakening. In tegenstelling tot wat bbned c.s. beweren, is de stijging van het aantal directe interconnecties wel degelijk voldoende om vraagsubstitutie aan te nemen.
UPC’s stelling dat vanwege de lage marges elke prijsverhoging voor KPN winstgevend zal zijn, is in het licht hiervan onbegrijpelijk. Zo’n prijsverhoging zal leiden tot verheviging van de concurrentie vanuit alternatieve aanbieders, dan wel verlies van transitrelaties aan nieuw tot stand gebrachte directe interconnecties. KPN kan haar tarieven voor transit niet winstgevend verhogen. Dat blijkt wel uit het feit dat zij die tarieven nooit heeft verhoogd.
OPTA heeft terecht geoordeeld dat transit en directe interconnectie op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, als substitueerbaar kunnen worden beschouwd en derhalve tot één markt behoren.
3.2.3.2 Indien een markt concurrerend geworden is of als een dominant geachte partij geen AMM meer heeft, moeten, aldus KPN, opgelegde verplichtingen worden ingetrokken.
Op de doorgiftemarkt zijn er drie bronnen van concurrentie. Allereerst de bestaande transitaanbieders, waarvan T-Mobile de markt nog niet verlaten heeft, voorts de concurrentie van nieuwe transitaanbieders op basis van reeds tot stand gebrachte interconnectie en ten slotte afnemers, die met elkaar directe interconnectie tot stand brengen en dus geen transit meer afnemen en dat zelfs kunnen gaan aanbieden.
KPN’s marktaandeel op de doorgiftemarkt is de afgelopen tien jaar sterk gedaald. Er is feitelijk veel meer concurrentie, dan UPC en bbned c.s. schetsen. Het verhogen van de prijzen voor doorgifte is niet mogelijk; feitelijk dalen de prijzen zelfs. KPN heeft een grote klant verloren, omdat zij weigerde een nog lagere prijs te rekenen. 75% van de transitomzet komt van drie klanten, 98% van de omzet komt van tien klanten. Die klanten oefenen aanmerkelijke kopersmacht uit. Het feit, dat inmiddels 74 directe interconnecties tussen andere aanbieders dan KPN zijn aangelegd, toont aan dat geen sprake is van moeilijk te dupliceren infrastructuur. KPN heeft van haar positie op andere markten geen voordeel op de markt voor gespreksdoorgifte.
De doorgiftemarkt voldoet volgens KPN niet aan de driecriteriatoets. De markt is concurrerend, KPN heeft niet waargenomen dat partijen zich feitelijk uit de markt terugtrekken. Er is geen sprake van moeilijk te dupliceren infrastructuur en het volgens UPC bestaande probleem van staffelkortingen zou, als het al een probleem was, zeer goed met het algemene mededingingsrecht kunnen worden aangepakt.
3.3 Het College overweegt dat OPTA in het marktanalysebesluit 2005 onder meer de markt voor transitgespreksdoorgifte als aparte relevante markt had afgebakend. Transitgespreksdoorgifte is daarbij gedefinieerd als het doorgeven van verkeer tussen twee netwerken, op basis van koppelingen tussen netwerken waarbij het doel is om het verkeer van een originerend naar een terminerend netwerk over te brengen. In dat verband heeft OPTA zich destijds uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat het zelf voorzien in de behoefte aan het overbrengen van verkeer naar andere netwerken op basis van directe interconnectie niet tot de markt van transitgespreksdoorgifte kan worden gerekend, omdat – kort gezegd – geen sprake was van voldoende vraag- en aanbodsubstitutie (zie 5.3.4.1 van genoemd besluit). OPTA heeft vervolgens vastgesteld dat KPN op de markt voor transitgespreksdoorgifte beschikte over AMM en KPN verplichtingen opgelegd inzake toegang, transparantie, non-discriminatie en tariefregulering.
Dat betekent dat in het bestreden besluit sprake is van een andere en ruimere afbakening van de relevante markt dan in het marktanalysebesluit 2005.
3.3.1 Het College constateert dat het wettelijk systeem niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat na een periode van drie jaar OPTA moet constateren dat op de markt, waarop zij verplichtingen heeft opgelegd, zich zodanige ontwikkelingen hebben voorgedaan, dat deze markt in feite is opgegaan in een veel grotere markt, waarop andere machtsverhoudingen heersen. Uit de memorie van toelichting (TK 28851, nr.3, p.112/113) bij de wijziging van de Tw van 19 mei 2004 valt echter op te maken dat OPTA in een dergelijk geval de nieuwe markt moet onderzoeken om te bezien of de verplichtingen in stand dienen te blijven.
OPTA heeft de nieuwe markt bepaald door, uitgaande van de markt voor transitgespreksdoorgifte, die zij in het marktanalysebesluit 2005 bepaald had, te bezien of directe interconnectie inmiddels, anders dan in 2005, wel een substituut is gaan vormen voor transit, zodat het tot dezelfde markt gerekend moet worden.
OPTA overweegt daartoe, dat directe interconnectie voorziet in dezelfde behoefte als transit. OPTA constateert dat inmiddels veel partijen daadwerkelijk zijn overgestapt, dat de kosten van directe interconnectie voor verkeersstromen van 1.000.000 minuten of meer lager zijn dan bij transit en dat directe interconnectie, als beide partijen met het totstandbrengen daarvan instemmen, binnen zes maanden tot stand kan komen. Bovendien wordt voor transit geen bovencompetitieve prijs gevraagd. Op basis daarvan acht OPTA het bestaan van vraagsubstitutie aannemelijk.
Daarnaast ziet OPTA ook enige aanbodsubstitutie. Partijen met directe interconnecties naar belangrijke bestemmingen kunnen tot de markt toetreden, als KPN de prijzen voor transit in die mate zou verhogen, dat ook zij daarvoor een redelijke marge kunnen krijgen.
3.3.2 UPC en bbned c.s. hebben zich erover beklaagd, dat OPTA geen driecriteriatest heeft toegepast. Het College begrijpt niet, waartoe deze kritiek zou kunnen leiden. Naar het oordeel van het College is de driecriteriatest een test die bij uitstek van belang is, als de vraag rijst of een bepaalde markt aan een marktanalyseonderzoek onderworpen moet worden. In een geval als het onderhavige, waarin de noodzaak tot het verrichten van een dergelijk onderzoek naar nationaal recht reeds uit artikel 6a.1 tweede lid, Tw voortvloeit. kan een driecriteriatest daaraan niets toevoegen. Vervolgens moet op basis van de resultaten van het verrichte marktanalyseonderzoek beslist worden of sprake is van een zodanig marktfalen, dat het opleggen van verplichtingen noodzakelijk is. De driecriteriatest speelt als eenmaal besloten is tot het verrichten van een marktanalyseonderzoek, geen rol meer.
3.4 De vraag die nu allereerst voorligt is of OPTA terecht tot het oordeel gekomen is, dat er aanleiding was om de markt ten opzichte van de vorige reguleringsperiode gewijzigd af te bakenen in die zin dat directe interconnetie tot de transitmarkt gerekend wordt.
Het College gaat, evenals OPTA, uit van de door de Commissie in de toelichting op de beide Aanbevelingen opgenomen bepaling van het begrip gespreksdoorgifte, als hetgeen ligt tussen gespreksopbouw en gespreksafgifte. Tussen de drie genoemde diensten bestaat geen overlap.
Gelet op het feit, dat de Commissie in het dictum van de Aanbeveling bij de omschrijving van de markten voor gespreksopbouw en gespreksafgifte uitdrukkelijk accepteert, dat doorgifte (geheel of gedeeltelijk) tot gespreksopbouw dan wel tot gespreksafgifte gerekend wordt, mits die doorgifte maar zodanig wordt begrensd dat zij in een nationale context consistent is met de afgesproken grenzen van de drie markten voor opbouw, doorgifte en afgifte, begrijpt het College deze opdracht aldus dat van ieder element, dat binnen de reeks opbouw, doorgifte, afgifte onderscheiden kan worden, duidelijk moet zijn in welke van de drie begrippen, en daarmee in welke van de drie markten, het wordt ondergebracht.
Het College heeft in het licht hiervan in de heropeningsbeschikking van 12 januari 2011 de vraag aan de orde gesteld wat het voor de marktafbakening betekent dat OPTA zowel in de eerste reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008, als in de huidige reguleringsperiode van 2009 tot en met 2011 aan de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte een toegangsverplichting heeft opgelegd, die onder andere de verplichting inhoudt om non-discriminatoir te voorzien in directe interconnectie op verzoek van toegangvragende partijen, terwijl directe interconnectie eerst niet, maar in het bestreden besluit wel wordt ingedeeld in de doorgiftemarkt.
Daarmee, zo heeft het College geformuleerd, lijkt OPTA een niet-hanteerbare vorm van overlap tussen de doorgifte- en de afgiftemarkten te hebben gecreëerd, waardoor de kans zou bestaan dat OPTA een scherp zicht op de marktverhoudingen in die markten zou verliezen.
OPTA heeft in reactie op de door het College opgeworpen vraag aangevoerd, dat niet uitgegaan mag worden van de gedachte dat een product of dienst slechts tot één markt tegelijk kan behoren. De marktafbakening in het mededingingsrecht is altijd afhankelijk van het mededingingsprobleem, dat men wil onderzoeken en dan kan blijken dat een asymmetrische afbakening van de markt de juiste benadering vormt. OPTA stelt zich op het standpunt dat een dienst weliswaar slechts in één markt gereguleerd kan worden, maar wel in verschillende markten in de analyse betrokken kan worden.
Het College geeft OPTA bij nader inzien toe, dat als bij analyse van de ingevolge artikel 6a.1 en 6a.4 Tw te analyseren markt voor gespreksdoorgifte blijkt, dat marktpartijen, anders dan voorheen, directe interconnectie als een substituut voor afname van een doorgiftedienst beschouwen, OPTA niet anders kan dan zulks in haar analyse betrekken en dus de markt mede op basis van dat gegeven afbakenen.
Gelet daarop komt het College toe aan beantwoording van de vraag of OPTA terecht geoordeeld heeft dat directe interconnectie, als vraagsubstituut voor transit, deel uitmaakt van de doorgiftemarkt.
UPC beantwoordt die vraag ontkennend en heeft in verband daarmee allereerst aangevoerd, dat transit en directe interconnectie van elkaar verschillen qua functionaliteit, benodigde investeringen, realisatietijd en flexibiliteit.
Geen van de door UPC aangewezen verschillen kan echter op zichzelf de conclusie dragen, dat directe interconnectie geen vraagsubstituut voor transit is. Om tot die conclusie te komen, moet allereerst worden vastgesteld of directe interconnectie voor de aanbieder die verkeer vervoerd wil zien naar de centrale van het netwerk waarop afgifte dient plaats te vinden, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsverhoging van transit, een reëel alternatief zou vormen voor afname van transit.
Het College acht het op zichzelf zonder meer aannemelijk dat, als directe interconnectie binnen afzienbare tijd tegen een aanvaardbare prijs verwezenlijkt kan worden, het een alternatief, dus een substituut, voor afname van transit kan vormen. Daaraan kan ook de, op zichzelf juiste, tegenwerping dat er bij interconnectie in technische zin geen sprake is van doorgifte of een doorgiftedienst, niet afdoen. Zoals in andere marktanalyses interne leveringen binnen een verticaal geïntegreerde onderneming in de markt betrokken worden, om een juist beeld van de feitelijke machtsverhoudingen op die markt te kunnen vormen, moet hier geaccepteerd worden, dat het (door directe interconnectie) zelf voorzien in de behoefte aan transport van verkeer van de centrale van een originerend netwerk, naar de centrale van het terminerend netwerk tot de relevante markt wordt gerekend.
Wat betreft de prijs die bij een keuze voor directe interconnectie betaald moet worden en de tijd die met het totstandbrengen ervan gemoeid is, wijst UPC erop, dat marktpartijen in de afgelopen jaren op problemen gestuit zijn als zij directe interconnecties tot stand wilden brengen. Met name mobiele aanbieders wierpen effectieve kostendrempels op.
OPTA’s reactie van 22 februari 2011 komt erop neer, dat de bedragen, die in verband met het totstandbrengen van directe interconnectie gerekend worden, de keuze voor deze vorm van doorgifte wel negatief beïnvloeden, maar niet in die mate, dat niet meer van prijsdruk op transit gesproken kan worden. Uit de antwoorden op de door haar in verband met de marktanalyse aan marktdeelnemers voorgelegde vragenlijsten maakt OPTA op, dat directe interconnectie bij een verkeersstroom vanaf 1.000.000 belminuten loont. Bij mobiele aanbieders ligt de drempel wel hoger, maar ook daar is de keuze voor directe interconnectie in een behoorlijk aantal gevallen lonend. OPTA wijst erop dat de door de mobiele aanbieders te hanteren tarieven gebonden zijn aan een redelijkheidsnorm, die neergelegd is in het marktanalysebesluit met betrekking tot de gespreksafgifte en dat zonodig in een nieuw marktanalysebesluit de regulering aangescherpt kan worden.
Bij afbakening van de markt speelt de zogenaamde SSNIP-test een belangrijke rol. Die test komt erop neer dat geverifieerd wordt of voor een bepaald product een substituut bestaat, door uitgaande van de hypothese, dat op een markt waarop uitsluitend dat product wordt aangeboden, een monopolist bestaat, te onderzoeken of deze zijn prijs met 10% zou kunnen verhogen, zonder dat zoveel klanten de afname staken, dat de prijsverhoging niet meer profijtelijk zou zijn. Bij toepassing van die test in dit geval gaat het dan om de vraag of zoveel afnemers zouden kiezen voor het totstandbrengen van directe interconnectie, dat die hypothetische monopolist van zo’n verhoging zou moeten afzien.
OPTA verklaart dat een kleine minderheid van de door haar ondervraagde bedrijven te kennen heeft gegeven in geval van een verhoging van de prijs met 5 à 10 % op directe interconnectie te zullen overstappen.
UPC heeft daarover aangevoerd, dat niet duidelijk is of deze respondenten representatief zijn voor alle afnemers. Het College kan, na kennisname van de vertrouwelijke versie van het marktanalysebesluit, waaruit blijkt welke respondenten de vraag bevestigend beantwoord hebben, UPC’s voorbehoud met betrekking tot deze conclusie niet onderschrijven. Het gaat overigens niet om een kwestie van representativiteit; de verklaringen van die respondenten worden uitsluitend voor die respondenten zelf in de beschouwing betrokken.
UPC stelt vervolgens dat het zeer moeilijk zal zijn om voor verkeersstromen naar alle bestemmingsnetwerken een directe interconnectie tot stand te brengen en dat aanbieders aarzelen om erin te investeren om sommige verkeersstromen via directe interconnectie te laten lopen omdat zij vrezen dat KPN wegens de dalende omzet de kosten van transit naar de overige netwerken zal verhogen. Dat gevaar wordt extra groot, als KPN ten aanzien van transit niet meer gereguleerd is en dus de mogelijkheid heeft gedifferentieerde prijzen te hanteren.
OPTA wijst er echter op dat zij die terughoudendheid in de markt niet gezien heeft maar een gestage ontwikkeling in het gebruik van directe interconnectie waarneemt.
UPC heeft ook aangevoerd, dat naar haar indruk een prijsverhoging voor transit van 10% economisch wel degelijk lonend zou zijn, nu de huidige prijs tamelijk laag is en er weinig variabele kosten zijn. KPN heeft daar tegenover benadrukt, dat de situatie op de markt niet toelaat dat zij haar transitprijzen verhoogt en dat zij die prijzen ook nooit verhoogd heeft.
Bbned c.s hebben er echter op gewezen, dat bij afwezigheid van AMM-regulering een hypothetische monopolist niet meer onder een discriminatieverbod valt en dus gedifferentieerde prijzen en staffelkortingen kan hanteren, waardoor niet alle afnemers meer kunnen profiteren van de druk, die enkele machtige afnemers op de prijs uitoefenen.
OPTA wijst erop, dat KPN bij de regulering van wholesalediensten, zoals transit, op grond van het WPC-besluit van 27 september 2006 een rendement van 7,60 tot 9,26% mocht maken. Ervan uit gaande dat KPN feitelijk tenminste een dergelijk rendement haalt en dat de marginale kosten laag zijn, kan het critical losspercentage niet heel hoog zijn.
Het College tekent aan, dat bij een SSNIP-test op basis van een gereguleerde prijs de waarde van die test voor afbakening van de markt enigszins gerelativeerd moet worden, maar kan voor het overige deze laatste redenering van OPTA volgen. Het voegt daaraan toe, dat een hypothetische monopolist aanbieders als zij eenmaal een directe interconnectie zijn aangegaan, nauwelijks meer terug zal kunnen winnen voor de afname van transit op dat traject. Aangenomen moet dus worden dat een verlies van omzet in transit wegens een overstap naar directe interconnectie in beginsel blijvend is. Bovendien betekent iedere nieuwe directe interconnectie ook de mogelijkheid van een nieuw aanbod van transit daarover op de markt. Mede gelet daarop moet aangenomen worden dat een hypothetische monopolist op de markt voor transitdiensten van een relevante prijsverhoging zal moeten afzien.
Gelet op al het vorengaande kan het College niet tot de conclusie komen, dat OPTA ten onrechte directe interconnectie als behorend tot de markt voor transit heeft aangemerkt.
3.5 Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of OPTA terecht geoordeeld heeft, dat de markt van transit en directe interconnectie daadwerkelijk concurrerend is. Een markt is daadwerkelijk concurrerend als daarop geen aanbieder of aanbieders met aanmerkelijke marktmacht vallen aan te wijzen. Op deze markt heeft KPN een marktaandeel van 40-50% en OPTA verwacht dat dat aandeel stabiel zal blijven of licht kan stijgen (maar niet tot meer dan 50%), als zij de vrijheid zou krijgen tot tariefdifferentiatie.
Een factor daarin is dat het marktaandeel van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie naar OPTA’s verwachting een dalende tendens zal vertonen. KPN heeft voorts weliswaar voordelen van schaal en verticale integratie, maar die zijn op deze markt niet van groot belang.
Bij de huidige prijzen verwacht OPTA geen nieuwe transitaanbieders op de markt, doch bij stijgende prijzen zou dat kunnen veranderen. Er is enige mate van kopersmacht, voorzover kopers kunnen kiezen voor het alternatief van directe interconnectie.
De discussie tussen partijen spitst zich voornamelijk toe op de vraag welke betekenis toekomt aan de verklaringen van T-Mobile en BT over het terugtrekken van hun transitaanbod, nu OPTA de regulering van de transitmarkt heeft laten vervallen en op de vraag welke andere aanbieders van transitdiensten er daarnaast op de markt functioneren.
Met betrekking tot de eerstgenoemde vraag merkt het College allereerst op, dat voor discussie vatbaar is, hoe een mededeling van een aanbieder over zijn handelen op de markt na een toekomstig besluit van OPTA in de besluitvorming gewogen moet worden. Enerzijds baseert OPTA zijn besluit op een analyse over de toekomstige ontwikkeling op de markt, zodat met alle signalen, waaronder uitspraken van marktdeelnemers, over die toekomst rekening gehouden moet worden. Anderzijds kunnen aanbieders dergelijke uitspraken gebruiken om OPTA’s besluitvorming te beïnvloeden, terwijl zijzelf aan die uitspraken over het algemeen niet gebonden zijn.
Van belang is in elk geval wel, dat T-Mobile en BT verklaren, dat hun positie als transitaanbieder op de markt alleen houdbaar is, als KPN als grootste speler op die markt aan specifieke regulering is onderworpen. Met name gaat het daarbij om een verbod op prijsdiscriminatie. Waar naast KPN geen enkele andere telefonieaanbieder met alle andere aanbieders directe interconnectie heeft, is iedere aanbieder immers verplicht in meerdere of mindere mate transitdiensten van KPN af te nemen, hetgeen KPN op de markt voor die diensten grote mogelijkheden biedt.
Ter zitting heeft OPTA verklaard, dat zij feitelijk in de markt niet heeft waargenomen, dat T-Mobile en BT het verlenen van transitdiensten geheel beëindigd hebben. Ook als dat anders zou zijn, geldt dat zij zelf hun verkeer over de tot stand gebrachte interconnecties blijven afwikkelen, zodat het feitelijk verschil dat daardoor in de markt gemaakt wordt, niet zeer groot is. Tele2 en Verizon vervullen daarnaast ook nog een rol in de transitdienstverlening.
UPC en bbned hebben verklaard, dat hun van een zelfstandig aanbod van beide laatstgenoemde spelers op de markt niets bekend is; zij verlenen slechts transit in het kader van andere dienstverlening.
Het College overweegt, dat het op basis van kennisname van de vertrouwelijke stukken slechts kan vaststellen, dat de genoemde aanbieders een rol van enige betekenis spelen in de transitdienstverlening. Ook als die transit verschaft wordt in het kader van andere dienstverlening, is zulks bij een beoordeling van de situatie en de concurrentiemogelijkheden op de markt als geheel van belang.
Het College constateert, dat op de afgebakende markt voor gespreksdoorgifte het aandeel van transitaanbieders geleidelijk daalt, terwijl er aanwijzingen zijn dat het aandeel van KPN binnen het transitaanbod weliswaar op korte termijn in beperkte mate kan stijgen, maar op langere termijn bij een (potentiële) verdere stijging van het gebruik van directe interconnectie weer zal dalen. Op basis van de vertrouwelijke stukken, zo voegt het College hier nog aan toe, komt het beeld naar voren, dat een aanzienlijke meerderheid van de grotere aanbieders voor de grotere verkeersstromen over directe interconnectieverbindingen kan beschikken. Zij zijn slechts voor kleinere verkeersstromen op transit aangewezen, terwijl de minder grote aanbieders voor een groter deel van hun verkeersstromen van transit gebruik moeten maken. Over de afgebakende markt als geheel gezien constateert OPTA terecht dat KPN niet de mogelijkheid heeft zich onafhankelijk van haar concurrenten en klanten te gedragen. Niet uit te sluiten is dat appellanten terecht stellen, dat KPN als zij haar aanbod mag differentiëren ten opzichte van aanbieders die in grotere mate op transitdienstverlening zijn aangewezen, meer bewegingsruimte zou hebben. De Tw noch de Kaderrichtlijn bieden OPTA echter de mogelijkheid om bij de marktafbakening of de dominantieanalyse met dat aspect rekening te houden.
3.6 Bij gebreke van een aanbieder met aanwijsbare aanmerkelijke marktmacht op de afgebakende markt heeft OPTA terecht geoordeeld, dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, zodat de eerder aan KPN opgelegde verplichtingen moeten worden ingetrokken.
De beroepen zijn dan ook ongegrond
3.7 Voor een proceskostenvergoeding vindt het College geen aanleiding.
4. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012.
w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kerkhoven