Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/171, 09/173 en 09/197 tot en met 09/202 8 februari 2012
15334
Uitspraak in de zaken van:
1. Schiphol Telematics B.V., te Schiphol (hierna: ST),
appellante in de zaak AWB 09/171,
gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam;
2. Hilf Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: Hilf),
appellante in de zaak AWB 09/173,
gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam;
3. BT Nederland N.V., te Amsterdam (hierna: BT),
Colt Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: Colt) en
Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Verizon),
appellanten in de zaak AWB 09/197,
gemachtigde: mr. G.-J. Zwenne, advocaat te Den Haag;
4. Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone),
appellante in de zaak AWB 09/198,
gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. L.B.J. Leunissen, beiden advocaat te Amsterdam;
5. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
appellante in de zaak AWB 09/199,
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L.P.W. Mensink, beiden advocaat te Amsterdam;
6. Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2) en
Online Breedband B.V., te Amsterdam (hierna: Online),
appellanten in de zaak AWB 09/200,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;
7. T-Mobile Netherlands B.V. (voorheen Orange Nederland N.V.), te Amsterdam (hierna: T Mobile),
appellante in de zaak AWB 09/201,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;
8. UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC),
appellante in de zaak AWB 09/202,
gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam;
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. M. Dijkstra, beiden advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 19 december 2008, met kenmerk: OPTA/AM/2008/202723 (hierna: FTA-2-besluit), heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben ST, Hilf, BT, Colt en Verizon, Vodafone, KPN, Tele2 en Online, T-Mobile en UPC bij afzonderlijke brieven van 28 en 29 januari 2009 beroep ingesteld.
Bij brief van 16 oktober 2009 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van een aantal nader aangeduide stukken. Bij brief van 5 november 2009 heeft OPTA het verzoek enigszins aangepast.
Op 5 november 2009 hebben BT, Colt en Verizon de gronden van hun beroep aangevuld. Op 6 november 2009 hebben ST, Hilf, Vodafone, KPN, Tele2 en Online, T-Mobile en UPC de gronden van hun beroepen aangevuld. Bij brief van 20 januari 2010 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij afzonderlijke brieven van 19 en 24 februari 2010 hebben ST, Hilf, BT, Colt en Verizon, Vodafone, KPN en UPC zienswijzen ingediend.
Bij beslissing van 3 mei 2010 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken B1 (met uitzondering van de brief van ACT aan OPTA van 7 april 2008), B2 (vragen 6, 29, 70 en 71), B3, B4 (met uitzondering van §28), B5, B6, B7, B9 tot en met B12 gerechtvaardigd geoordeeld. Het College heeft de beperking van de kennisneming van §28 van stuk B4 niet gerechtvaardigd geoordeeld en OPTA verzocht om §28 van stuk B4 alsnog binnen twee weken openbaar te maken.
KPN, Vodafone, Tele2 en Online, BT, Colt en Verizon, ST, UPC, Hilf en T Mobile hebben er vervolgens mee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.
Ter uitvoering van de op 3 mei 2010 door het College genomen beslissing heeft OPTA bij brief van 12 mei 2010 een nieuwe openbare versie van de reactie op de vragenlijst van ACT van 22 april 2008 ingediend.
Bij brief van 15 juli 2010 heeft OPTA het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 7 juli 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/201951; hierna: FTA-MTA-besluit) aan het College gezonden. Bij brief van 28 augustus 2010 heeft OPTA gereageerd op de door andere partijen ingediende zienswijzen.
Op 8 september 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (PbEG L 108/33; hierna: Kaderrichtlijn) luidt, voor zover en ten tijde hier van belang:
" Artikel 8
Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.
(…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
a. zij zorgen ervoor dat de gebruikers (…) maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
b. zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
(…)
Artikel 14
Ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht
(…)
2. Een onderneming wordt geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.
(…)
Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (…). Daarin worden (…) de markten (…) vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn. (…) De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (…).
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden (…) overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. (…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.
(…)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 14 hebben Pro en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op (…) of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan."
De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PbEU L 344/65; hierna: Aanbeveling relevante markten 2007), luidt voor zover hier van belang als volgt:
" 1. Bij het bepalen (…) van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.
(…)
Bijlage
(…)
3. Gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie.
(…)"
In de Tw is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling (…) in werking is getreden, de (…) relevante markten.
(…)
3. Het college onderzoekt de (…) relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het (…) onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen (…)
actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend
zijn voor de (…) bedoelde ondernemingen
(…).
7. Het college houdt (…) rekening met door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 15, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vastgestelde richtsnoeren.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek (…) blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen (…) beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; (…), of
c. trekt hij eerder opgelegde (…) verplichtingen (…) in indien zij niet langer passend zijn.
(…)
3. Een verplichting (…) is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang (…) passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.
Artikel 6a.6
1. Het college kan (…) de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot (…) toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
2. De verplichting (…) kan onder meer inhouden dat de (..) onderneming:
a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk;
(…)
e. open toegang verleent tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten of virtuele netwerkdiensten;
f. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt
(…)
i. zorgt voor interconnectie van openbare elektronische communicatienetwerken of netwerkfaciliteiten.
3. Het college kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.
(…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan (…) voor (…) toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de (…) tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen(…) voorschriften worden verbonden (…).
2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat (…) een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een (…) kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
(…)
5. Indien een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem is opgelegd:
a. maakt de desbetreffende onderneming, met inachtneming van de door het college gegeven voorschriften, op genoegzame wijze bekend een beschrijving van het systeem die ten minste de hoofdcategorieën bevat waarin de kosten worden ingedeeld en de voor de toerekening van de kosten toegepaste regels;
(…).
Artikel 6a.9
1. Het college kan (…) de verplichting opleggen om (…) informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op:
a. tarieven en andere voorwaarden (…);
b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.
2. Het college kan (…) de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door het college te bepalen vormen van toegang.
(…)
5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste (…) lid kan het college voorschriften verbinden met betrekking tot (…) de wijze van bekendmaking."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 18 maart 2008 heeft OPTA een vragenlijst aan grote aanbieders van vaste gespreksafgifte gestuurd. Op 16 april 2008 heeft OPTA dezelfde vragenlijst ook aan alle kleinere aanbieders van vaste gespreksafgifte gestuurd. De vragen hadden betrekking op de zienswijze van partijen op de marktafbakening, dominantieanalyse, mededingingsproblemen en mogelijke verplichtingen. OPTA heeft van tien aanbieders een reactie ontvangen.
- Op 15 juli 2008 heeft OPTA het voorontwerp van het FTA-2-besluit (hierna: ontwerpbesluit) bekendgemaakt.
- Op 16 juli 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit voorgelegd aan de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). NMa heeft bij brief van 18 juli 2008 omtrent het ontwerpbesluit advies uitgebracht. Het advies luidt:
" De NMa onderschrijft de afgebakende relevante markten en de dominantieanalyse met betrekking tot het marktanalysebesluit FTA."
- Op 15 augustus 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter inzage gelegd en zijn belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun schriftelijke zienswijzen over het ontwerpbesluit naar voren te brengen. Tevens zijn belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om mondeling hun zienswijze naar voren te brengen op een hoorzitting op 18 september 2008. Het verslag van de hoorzitting heeft OPTA op haar website gepubliceerd.
- Op 12 november 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter notificatie voorgelegd aan de Commissie van de Europese Unie (hierna: de Commissie) en aan de nationale regelgevende instanties van de EU-lidstaten.
- OPTA heeft op 1 december 2008 aanbieders van vaste gespreksafgifte in de gelegenheid gesteld hun visie te geven omtrent de door haar voorgenomen wijzigingen en aanvullingen met betrekking tot de tarieven per 1 januari 2009. OPTA heeft van zeven aanbieders zienswijzen ontvangen.
- Op 12 december 2008 heeft OPTA de opmerkingen van de Commissie, als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Kaderrichtlijn ontvangen.
- Vervolgens heeft OPTA het FTA-2-besluit genomen.
3. Het FTA-2-besluit
In het FTA-2-besluit heeft OPTA geconcludeerd dat de volgende relevante markten overeenkomen met de in de Aanbeveling relevante markten 2007 vermelde markten voor "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" (markt 3): gespreksafgifte op geografische nummers, 088-, 084/087, 112 en 14xy- en 116xyz nummers op een afzonderlijk vast netwerk in geheel Nederland, aangeduid als "gespreksafgifte op een afzonderlijk vast netwerk" of kortweg "vaste gespreksafgifte" (hierna ook: FTA).
Voor iedere aanbieder van vaste gespreksafgifte heeft OPTA een separate relevante markt vastgesteld.
OPTA heeft geconcludeerd dat de hiervoor genoemde relevante markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en alle aanbieders van vaste gespreksafgifte en hun groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor vaste gespreksafgifte, aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw (hierna: AMM).
OPTA heeft op de relevante markten voor vaste gespreksafgifte de volgende potentiële mededingingsproblemen geïdentificeerd:
a. buitensporig hoge tarieven;
b. marge-uitholling;
c. toegangsbelemmeringen zoals het achterhouden van informatie, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie, strategisch productontwerp.
Om deze gedragingen te remediëren heeft OPTA – onder gelijktijdige intrekking van de niet langer passend geachte verplichtingen als opgelegd in het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 (OPTA/AM/2008/203466), zoals gewijzigd bij besluit van 29 april 2008 (OPTA/AM/2008/200872), alsmede de geldende verplichtingen als opgelegd in het besluit van 29 april 2008 (OPTA/AM/2008/200871) – aan alle ondernemingen met AMM voor vaste gespreksafgifte de volgende verplichtingen opgelegd.
Alle aanbieders van vaste gespreksafgifte dienen te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang. Deze verplichting houdt in dat aanbieders van vaste gespreksafgifte:
a. toegang verlenen tot netwerkelementen of faciliteiten die noodzakelijk zijn voor het afnemen van gespreksafgifte;
b. deze toegang leveren op maximaal twintig interconnectiepunten;
c. co-locatie of andere bijbehorende faciliteiten leveren;
d. voorzien in directe interconnectie (in de vorm van een directe fysieke koppeling, op verzoek van toegangsvragende partijen) opdat het netwerk van de toegangsverzoekende partij rechtstreeks gekoppeld kan worden aan het netwerk van de aanbieder van vaste gespreksafgifte, hieronder wordt ook het uitvoeren van testen begrepen;
e. open toegang verlenen tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit.
Daarnaast dient KPN toegang inclusief bijbehorende faciliteiten te leveren op lokaal netwerkniveau.
OPTA heeft op grond van artikel 6a.6, derde lid, Tw een aantal voorschriften verbonden aan de opgelegde toegangsverplichtingen.
Op grond van artikel 6a.9, eerste lid, Tw heeft OPTA de verplichting opgelegd dat alle aanbieders van vaste gespreksafgifte door OPTA nader te bepalen informatie met betrekking tot door OPTA bepaalde vormen van toegang bekend maken (transparantieverplichting). KPN dient op grond van artikel 6a.9, tweede lid, Tw een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door OPTA bepaalde vormen van toegang.
Ten behoeve van het leveren van vaste gespreksafgifte en bijbehorende faciliteiten heeft OPTA aan alle aanbieders tariefregulering opgelegd, inhoudende de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Dit betekent dat alle aanbieders tarieven dienen te hanteren die niet boven de door OPTA te bepalen tariefplafonds mogen liggen.
4. De beroepsgronden van ST en Hilf
Grief I van ST en Hilf komt neer op een samenvatting van (een aantal van) de hieronder weergegeven grieven en behoeft derhalve geen zelfstandige weergave.
Marktafbakening ST en Hilf hebben, samengevat weergegeven, aangevoerd dat OPTA bij de afbakening van de betrokken markt in strijd met de vereiste zorgvuldigheid geen rekening heeft gehouden met een aantal actuele ontwikkelingen, zoals de opkomst van VoIP en de bundeling van diensten (grief II).
Dominantieanalyse Voorts hebben ST en Hilf betoogd dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij over AMM beschikken. De dominantieanalyse is hoofdzakelijk gebaseerd op het marktaandeel van ST en Hilf. Hiermee heeft OPTA miskend dat het bestaan van een machtspositie – volgens randnummer 78 van de Richtsnoeren – niet kan worden aangetoond aan de hand van een groot marktaandeel alleen. Met de overige in dit randnummer genoemde criteria is onvoldoende rekening gehouden. Bovendien schiet het rapport van Lexonomics van 12 oktober 2007, op grond waarvan OPTA tot de conclusie is gekomen dat er slechts in een te beperkte mate sprake is van tegenwerkende kopersmacht, ernstig tekort (grief III).
Potentiële mededingingsproblemen
Daarnaast hebben ST en Hilf aangevoerd dat de aan hen opgelegde verplichtingen niet passend zijn, omdat op de relevante markt niet daadwerkelijk sprake is van een concrete mededingingsbeperkende gedraging en het ook niet in hoge mate aannemelijk is dat een dergelijke gedraging zich zal voordoen.
Wel is volgens ST en Hilf prijsdiscriminatie door KPN een potentieel mededingingsprobleem en dient aan KPN een non-discriminatieverplichting te worden opgelegd (grief IV).
Tariefverplichtingen Volgens ST en Hilf is asymmetrische tariefregulering nog steeds noodzakelijk om concurrenten van KPN, middels voortzetting van hun efficiënte investeringen, in staat te stellen om een level playing field te creëren waarbij de kostenverschillen met KPN zijn weggewerkt. Door de asymmetrische regulering af te schaffen heeft OPTA dan ook gehandeld in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Aan ST en Hilf zou in ieder geval toegestaan moeten worden om de in Annex A van het FTA-2-besluit genoemde tarieven te hanteren (grief V).
ST en Hilf hebben erop gewezen dat zij door het afschaffen van de vertraagde reciprociteit per 1 januari 2009 zijn overvallen. Als gevolg van het afschaffen van de vertraagde reciprociteit zijn ST en Hilf geconfronteerd met een ingrijpende verlaging van de inkomsten. OPTA had hiermee rekening moeten houden. Onder verwijzing naar onder meer overweging 1.4.2 van de uitspraak van het College van 23 juli 2008 (AWB 07/674, LJN: BD8280) hebben ST en Hilf aangevoerd dat OPTA de vertraagde reciprociteit, voor zover afschaffing al aan de orde was, door gebruik van een redelijke overgangstermijn in de vorm van een glijpad had moeten afbouwen (grief VI).
ST en Hilf zijn voorts van mening dat de convergentie tussen vast en mobiel in Nederland zodanig is dat op beide markten een identieke wijze van tariefregulering toegepast had moeten worden. Door dit niet te doen, heeft OPTA in strijd gehandeld met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel (grief VII).
Overige grieven Tot slot hebben ST en Hilf aangevoerd dat de effectentoets onzorgvuldig is uitgevoerd (grief VIII) en dat de in het FTA-2-besluit vervatte regulering strijdig is met de ratio en doelstellingen van de Tw (grief IX).
5. De beroepsgronden van BT, Colt en Verizon
Tariefverplichtingen
BT en Verizon hebben aangevoerd dat de economische karakteristieken van FTA en mobiele afgifte (hierna: MTA) thans dermate overeenkomen dat voor de beide diensten niet meer in redelijkheid kan worden gekozen voor uiteenlopende wijzen van tariefregulering. OPTA is derhalve bij de invulling van de tariefregulering van FTA ten onrechte uitgegaan van een op het EDC-systeem gebaseerd kostentoerekeningsmodel in plaats van het ten aanzien van MTA gehanteerde BULRIC. In de ontwerp-aanbeveling van de Commissie "On the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU" van 26 juni 2008 (hierna: ontwerp-aanbeveling gespreksafgifte), trekt ook de Commissie de conclusie dat voor FTA en MTA moet worden uitgegaan van eenzelfde kostentoerekeningsmethode.
De toepassing van deze op het EDC-systeem gebaseerde methodiek zal in de onderhavige reguleringsperiode leiden tot een aanmerkelijke stijging van de FTA-tarieven. Omdat de op basis van het EDC-systeem voor KPN vastgestelde wholesaletarieven in het verleden aantoonbaar niet voldeden, kan het thans gehanteerde kostentoerekeningsmodel niet worden gezien als een voorspelbaar en toekomstvast model. Dat het College in andere procedures de keuze door OPTA van EDC niet ontoelaatbaar heeft geacht, doet hier niet aan af.
BT en Verizon zijn van mening dat het (pure) BULRIC-model wél passend is en verwijzen in dit kader opnieuw naar voornoemde aanbeveling van de Commissie. Van OPTA kan volgens BT en Verizon worden verlangd dat zij onderbouwt waarom zij in het FTA-2-besluit aan de in deze ontwerp-aanbeveling uitvoerig uiteengezette gezaghebbende argumentatie voorbij is gegaan . Zonder een nadere onderbouwing had OPTA dan ook in redelijkheid niet kunnen kiezen voor een ander kostentoerekeningsmodel dan (pure) BULRIC (grief 1).
Potentiële mededingingsproblemen BT, Colt en Verizon hebben voorts betoogd dat OPTA niet in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen komen dat het niet (meer) nodig is om aan KPN een non-discriminatieverplichting op te leggen. Niet kan worden uitgesloten dat KPN uit strategische overwegingen ervoor kiest om verschillende FTA-tarieven te gaan hanteren ten aanzien van de marktpartijen die wel of geen andere (on)gereguleerde diensten afnemen. Bovendien is van belang dat de nationale regelgevende instanties van andere EU-lidstaten niet zonder reden ertoe zijn overgegaan om aan de incumbent FTA-aanbieder een non discriminatieverplichting op te leggen. OPTA had daarom gemotiveerd moeten aangeven waarom de situatie in Nederland anders is dan in die andere EU-lidstaten. OPTA dient ook te motiveren waarom zij er bij FTA, in afwijking van de marktanalysebesluiten voor vergelijkbare wholesalemarkten (zoals ULL, WBT en Vaste Telefonie), voor heeft gekozen om geen non-discriminatieverplichting op te leggen (grief 2).
6. De beroepsgronden van Vodafone
Marktafbakening Vodafone heeft betoogd dat OPTA ten onrechte tot het standpunt is gekomen dat gespreksafgifte op 085-nummers geen onderdeel uitmaakt van de relevante markt. OPTA stelt dat voor 085-nummers een maximumtarief geldt dat in het nummerplan is vastgelegd, waardoor volgens OPTA andere concurrentieomstandigheden ontstaan dan voor andere nummers. Naar de mening van Vodafone bestaan er voor het bellen naar 085-nummers geen alternatieven of substituten die maken dat verschillende aanbieders met elkaar concurreren. In dit verband heeft Vodafone verwezen naar randnummer 194 van het FTA-2-besluit waarin is gesteld dat de concurrentieomstandigheden voor deze nummers vergelijkbaar zijn met die voor – wel tot de relevante markt gerekende – geografische nummers. Bovendien is van belang dat op grond van het nummerplan voor 085-nummers een maximumtarief geldt dat hoger is dan de in het FTA-2-besluit opgenomen afgiftetarieven. Aanbieders zullen hun diensten dan ook overhevelen naar 085-nummers om de regulering te ontlopen. Daarnaast heeft OPTA ten onrechte gespreksafgifte op 084/087-nummers wel tot de relevante markt gerekend (grief 1).
Potentiële mededingingsproblemen Naar de mening van Vodafone heeft OPTA in het FTA-2-besluit ten onrechte geen non discriminatieverplichting opgelegd aan KPN en de overige vaste aanbieders. OPTA's standpunt is onbegrijpelijk omdat zij in het wijzigingsbesluit van 29 april 2008 nog wel van oordeel was dat een non-discriminatieverplichting noodzakelijk was aangezien vaste aanbieders de mogelijkheid en prikkel hebben om te discrimineren. Volgens Vodafone is de feitelijke situatie sinds 29 april 2008 niet veranderd. Vodafone heeft voorts betoogd dat de afschaffing van de non-discriminatieverplichting kan leiden tot (-) prijsdiscriminatie, ( ) kwaliteitsdiscriminatie en (-) het achterhouden van informatie (grief 2).
Tariefverplichtingen
Vodafone meent dat OPTA in het FTA-2-besluit ten onrechte heeft bepaald dat het EDC-systeem moet worden gehanteerd ter nadere invulling van de opgelegde tariefverplichting. Door OPTA is geen fundamentele heroverweging gemaakt waarbij diverse methoden van prijsregulering zijn onderzocht, tegen elkaar afgezet en gewogen. Dit geldt temeer nu de tariefverplichting voor alle vaste aanbieders symmetrisch is opgelegd. Vodafone heeft meerdere bezwaren tegen het EDC-systeem naar voren gebracht: een gebrek aan transparantie en controlemogelijkheden alsmede onvoldoende ingebouwde waarborgen om te garanderen dat alle opgevoerde kostenposten ook efficiënt zijn te achten. Daarnaast heeft Vodafone betoogd dat OPTA ten onrechte geen comparatieve efficiëntieanalyse (hierna: CEA) heeft uitgevoerd (grief 3).
7. De beroepsgronden van KPN
Marktafbakening
KPN heeft aangevoerd dat OPTA ten onrechte FTA voor 084/087 nummers tot de relevante markt heeft gerekend. OPTA kwalificeert het telefoonverkeer naar de persoonlijke assistentiediensten (hierna: PA-diensten) onder 084/087-nummers als gespreksafgifte. Het lijkt er op dat OPTA aldus over de band van de vaste aanbieders van telefoonnetwerken de aanbieders van PA-diensten wil reguleren (grief 1).
Toegangsverplichtingen OPTA heeft ten onrechte aan KPN de verplichting opgelegd tot het leveren van toegang en alle bijbehorende faciliteiten op het lokale netwerkniveau. In dit verband heeft KPN erop gewezen dat OPTA heeft nagelaten (-) te onderzoeken of toegang voor gespreksafgifte op lokaal niveau een passende verplichting is, (-) op grond daarvan te onderbouwen waarom lokale toegang passend is, en (-) lokale toegang op voorhand uit te sluiten van de opgelegde toegangsverplichting. Volgens KPN is een grondig onderzoek naar, en een motivering van de geschiktheid en noodzakelijkheid van, de aan haar opgelegde verplichting geboden. Subsidiair is KPN van mening dat OPTA – nu het zeer onwaarschijnlijk is dat een verzoek om lokale toegang als redelijk kan worden aangemerkt – had moeten bepalen dat de verplichtingen voor lokale toegang pas zouden gaan gelden binnen een nader te bepalen redelijke termijn nadat een verzoek om lokale toegang door OPTA als redelijk zou zijn beoordeeld (grief 2).
Potentiële mededingingsproblemen KPN heeft voorts betoogd dat OPTA ten onrechte geen non-discriminatieverplichting heeft opgelegd. Het toestaan van prijsdiscriminatie kan volgens KPN tot onevenwichtige effecten in de markt leiden. In dit verband heeft KPN erop gewezen dat het voornemen om af te wijken van de gangbare Europese lijn om marktpartijen een non discriminatieverplichting op te leggen, niet is gemotiveerd. Bovendien heeft OPTA miskend dat op de markt voor FTA zich dezelfde situatie voordoet als op de markt voor mobiele gespreksafgifte, terwijl OPTA op laatstgenoemde markt wel tot de conclusie is gekomen dat een non-discriminatieverplichting passend en noodzakelijk is. Daarbij is OPTA eraan voorbij gegaan dat slechts strategische gronden aan discriminatoire prijsafspraken ten grondslag zullen liggen (grief 3).
Annexen
Voor de weergave van de grieven die KPN heeft aangevoerd tegen de Annexen A, B en C verwijst het College naar de rechtsoverwegingen 6.7 tot en met 6.9 van de uitspraak van
30 september 2011 (AWB 09/209 e.a. LJN: BT6098; hierna: uitspraak vaste telefonie).
8. De beroepsgronden van Tele2, Online en T-Mobile
Tele2, Online en T-Mobile hebben hun grieven 1 en 2 ingetrokken.
Potentiële mededingingsproblemen Tele2, Online en T Mobile hebben aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de mogelijkheid en prikkel hebben om buitensporig hoge tarieven vast te stellen. Alvorens conclusies te trekken ten aanzien van de buitensporig hoge tarieven, had OPTA de buitensporigheid daarvan moeten vaststellen door de verkoopprijs van de afgiftedienst te vergelijken met de daadwerkelijke onderliggende kostprijs per individuele aanbieder. Correcte toepassing van de in de mededingingsrechtelijke jurisprudentie ontwikkelde criteria zou tot de conclusie hebben geleid dat er, wat Tele2, Online en T-Mobile betreft, geen sprake is van buitensporig hoge tarieven voor FTA aangezien de daadwerkelijke kosten voor deze dienst hoger liggen dan de verkoopprijs. OPTA stelt zich voorts ten onrechte op het standpunt dat zij slechts hoeft aan te tonen dat een aanbieder in staat is buitensporig hoge tarieven te hanteren en niet hoeft te onderzoeken in hoeverre de tarieven daadwerkelijk buitensporig zijn (grief 3).
Met betrekking tot het door OPTA geconstateerde potentiële mededingingsprobleem van marge-uitholling hebben Online en T-Mobile opgemerkt dat dit probleem vooral voor KPN geldt omdat zij degene is die de toegang aan CPS/WLR-aanbieders verleent. Online en T Mobile zijn niet in staat tot het veroorzaken van enige marge-uitholling (grief 3bis Online en T-Mobile).
Daarnaast hebben Tele2, Online en T-Mobile betoogd dat OPTA onvoldoende rekening heeft gehouden met de rol van geschilbeslechting en het bestaande generieke interoperabiliteitskader dat als remmende factor fungeert op de mogelijkheid om buitensporig hoge tarieven te hanteren. Op grond van het generieke interoperabiliteitskader rust op Tele2, Online en T-Mobile de verplichting om toegang te verlenen. Bovendien heeft de generieke geschilbeslechting altijd goed gewerkt om te hoge tarieven te reguleren en neerwaarts bij te stellen. OPTA merkt de mogelijkheid tot geschilbeslechting ten onrechte aan als een exogene factor (grief 4).
Tariefverplichtingen Ten aanzien van de tariefverplichting hebben Tele2, Online en T Mobile aangevoerd dat de keuze voor symmetrische regulering onjuist en onvoldoende gemotiveerd is. OPTA heeft onjuist, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom de argumenten die eerder ten grondslag zijn gelegd aan de keuze voor vertraagde reciprociteit, thans niet meer geldig zijn. Ter onderbouwing van de symmetrische regulering heeft OPTA verwezen naar de competitieve situatie op de retailmarkten. De vaststelling dat de residentiële retailmarkt daadwerkelijk concurrerend is en dat op de zakelijke retailmarkt daadwerkelijke concurrentie op korte termijn in het verschiet ligt, is echter onjuist. Gelet op deze onjuiste analyse kan de verwijzing in het FTA-2-besluit naar het bestaan of ontstaan van daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten het besluit tot het opleggen van een symmetrische tariefverplichting niet dragen. De zeer beperkte mate van concurrentie op de retailmarkten rechtvaardigt volgens Tele2, Online en T-Mobile juist het voorlopig behoud van een asymmetrische verplichting (grief 5.1 Tele2, grief 6.1 Online en T-Mobile).
Volgens Tele2, Online en T-Mobile heeft OPTA bij het vaststellen van de efficiënte kostprijs ten onrechte aansluiting gezocht bij het EDC-tarief van KPN. Omdat er tussen Tele2, Online en T Mobile enerzijds en KPN anderzijds grote verschillen bestaan, moeten Tele2, Online en T Mobile een kostenstructuur hanteren die niets met hun eigen diensten te maken heeft. Daarbij geldt dat OPTA ten onrechte heeft bepaald dat KPN als een efficiënte aanbieder kan worden gekwalificeerd. Daarom dient de efficiënte kostprijs te worden vastgesteld op basis van een op het BULRIC-systeem gebaseerd kostentoerekeningsmodel. Hierbij moet worden uitgegaan van een hypothetisch efficiënte aanbieder, waarbij schaal- en breedtevoordelen, respectievelijk -nadelen worden meegenomen voor elke aanbieder afzonderlijk (grief 5.2 Tele2, grief 6.2 Online en T-Mobile).
Als OPTA al had kunnen kiezen voor symmetrische tariefregulering, dan geldt dat OPTA in ieder geval een redelijke overgangstermijn in acht had moeten nemen. Volgens Tele2, Online en T-Mobile is het evident dat een gereguleerde partij bij een substantiële aanpassing van haar tarief in staat moet worden gesteld om haar bedrijfsvoering op deze maatregel aan te passen. Het niet hanteren van een overgangstermijn is daarom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel (grief 5.3 Tele2, grief 6.3 Online en T-Mobile).
Tele2 heeft bovendien gewezen op de scheve verhouding tussen de MTA- en FTA regulering. In tegenstelling tot de FTA-regulering wordt het mobiele aanbieders mogelijk gemaakt om tarieven te hanteren die boven de door OPTA vastgestelde efficiënte kostprijs liggen. Tele2 heeft daarom betoogd dat OPTA voor mobiel originerend verkeer dat door Tele2 wordt afgewikkeld een opslag had moeten toestaan die gelijk is aan de opslag die de mobiele aanbieders tot op dat moment mochten hanteren (grief 6 Tele2).
9. De beroepsgronden van UPC
Marktafbakening UPC heeft aangevoerd dat OPTA bij de afbakening van de relevante markten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel geen rekening heeft gehouden met een aantal ontwikkelingen, zoals de opkomst van VoIP en de bundeling van diensten. Daarnaast heeft OPTA de economische realiteit waarin UPC moet opereren miskend. Het feit dat de markt voor vaste gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken is opgenomen in de Aanbeveling relevante markten 2007 doet niet af aan de noodzaak om rekening te houden met de daadwerkelijke ontwikkelingen en de economische realiteit op de Nederlandse markt (grief II).
Dominantieanalyse Voorts heeft UPC aangevoerd dat de door OPTA uitgevoerde dominantieanalyse onjuist, onvolledig, onzorgvuldig en niet deugdelijk gemotiveerd is. In dit verband heeft UPC betoogd dat OPTA ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het marktaandeel van UPC en overige factoren ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten (grief III.2). UPC heeft voorts de conclusie van OPTA dat het niet aannemelijk lijkt dat kleinere aanbieders hogere marginale kosten hebben, bestreden (grief III.3). Bovendien heeft UPC aangevoerd dat OPTA's analyse ten aanzien van de factor verticale integratie van KPN niet aan de Tw voldoet (grief III.4). Daarbij heeft OPTA naar de mening van UPC de belangrijke positie die KPN als grootste partij inneemt, miskend. Door de belangrijke positie van KPN kan UPC zich niet in belangrijke mate onafhankelijk van KPN gedragen (grief III.5). Verder heeft UPC erop gewezen dat OPTA ten onrechte heeft aangenomen dat er geen sprake is van tegenwerkende kopersmacht. Het rapport van Lexonomics biedt onvoldoende grond om deze conclusie te kunnen onderbouwen aangezien dit rapport niet definieert wat onder een bovencompetitieve prijs moet worden verstaan. Volgens OPTA is sprake van een bovencompetitief tarief wanneer het tarief boven het kostengeoriënteerde niveau ligt. UPC heeft dit standpunt van OPTA weersproken en aangevoerd dat eerst van een bovencompetitief tarief gesproken kan worden wanneer het gehanteerde tarief niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie. In dit verband heeft UPC er verder op gewezen dat de door haar in 2007 doorgevoerde FTA-tariefsverhoging niet bovencompetitief was. Deze tariefsverhoging kan dan ook niet worden aangewend ter onderbouwing van OPTA's stelling dat een significante verhoging van de FTA-tarieven niet zal leiden tot substitutie (grief III.6). Volgens UPC heeft OPTA de mogelijkheden van KPN om tegenwerkende kopersmacht uit te oefenen, onderschat (grief III.7). Daarnaast heeft UPC benadrukt dat OPTA in het FTA-2-besluit de effecten van andere marktanalysebesluiten niet heeft onderkend. Zo heeft OPTA ten onrechte geen rekening gehouden met het intrekken van de bestaande regulering op de markt voor vaste telefonie en op de markt voor gespreksdoorgifte. Door de intrekking van de regulering op deze markten zal UPC een significant financieel nadeel ondervinden, hetgeen directe gevolgen voor haar positie op de markt voor gespreksafgifte zal hebben (grief III.8). UPC heeft, gelet op de grieven III.2 tot en met III.8, geconcludeerd dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij over AMM beschikt.
Potentiële mededingingsproblemen
UPC heeft bovendien het standpunt ingenomen dat – in het geval OPTA niettemin UPC terecht als onderneming met AMM heeft aangewezen – de door OPTA opgelegde verplichtingen niet passend zijn in de zin van artikel 6a.2, eerste lid en onder a, Tw. Ter onderbouwing van dit verweer heeft UPC aangevoerd dat prijsdiscriminatie door KPN een potentieel mededingingsprobleem vormt. Volgens UPC is er thans nog sprake van een situatie waarin een gebrek aan effectieve concurrentie door de problemen van discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie, kwaliteitsdiscriminatie en prijsdiscriminatie door KPN slechts kan worden geadresseerd met een aan KPN opgelegde verplichting tot non-discriminatie (grief IV.2). Ten aanzien van de door OPTA onderscheiden gedragingen die de toegang ten behoeve van de gespreksafgifte zouden kunnen belemmeren, heeft UPC betoogd dat deze belemmering in de praktijk geen rol speelt en daardoor geen potentieel mededingingsprobleem vormt. Voor het netwerk van UPC hebben zich nooit toegangsgeschillen voorgedaan. Bovendien heeft UPC er geen belang bij om informatie achter te houden, zodat dit slechts een hypothetisch probleem is (grief IV.3). Daarnaast heeft OPTA volgens UPC op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat UPC in staat zou zijn tot het achterhouden van informatie of daartoe een prikkel zou hebben (grief IV.4). UPC is niet in staat haar tarieven ten opzichte van KPN te verhogen tot een buitensporig niveau (grief IV.5).
Tariefverplichtingen
UPC heeft voorts betoogd dat OPTA ten onrechte de vertraagde reciprociteit heeft afgeschaft. UPC wijst er in dit verband op dat is voldaan aan de twee voorwaarden die door OPTA in randnummer 18 van Annex G zijn gesteld, te weten: (-) de onderliggende retailmarkten voor vaste telefonie zijn onvoldoende concurrerend, en (-) de asymmetrie geldt voor beperkte tijd. Volgens UPC gelden de argumenten die destijds tot introductie van vertraagde reciprociteit hebben geleid, nog onverkort. In het licht van de bestaande marktverhoudingen kon OPTA dan ook in redelijkheid niet de vertraagde reciprociteit afschaffen (grief IV.6). Vervolgens heeft UPC gesteld dat de convergentie van vast naar mobiel in Nederland reeds zodanig is dat op de markten voor FTA en MTA de tariefregulering op identieke wijze dient te worden toegepast. Weliswaar onderschrijft OPTA het belang van gelijkwaardige regulering, maar zij heeft de tarieven niet op dezelfde wijze gereguleerd. Aan de mobiele aanbieders wordt immers een aanzienlijke mark-up gegeven bovenop het kostengeoriënteerde tarief. Naar de mening van UPC bestaat er geen rechtvaardiging voor het hanteren van verschillende marges (grief IV.7). Daarnaast heeft UPC betoogd dat zij door het afschaffen van de vertraagde reciprociteit per 1 januari 2009 is overvallen. OPTA had rekening moeten houden met de ingrijpende verlaging van de inkomsten van UPC, die daarvan het gevolg is. Daarom had OPTA de vertraagde reciprociteit, voor zover afschaffing al aan de orde was, door gebruik van een redelijke overgangstermijn in de vorm van een glijpad moeten afbouwen (grief IV.8). In elk geval had het alternatieve aanbieders toegestaan moeten worden om de in Annex A opgenomen tarieven in rekening te brengen. OPTA baseert zich ten onrechte op de in Annex B opgenomen tarieven. Met deze tarieven is UPC niet in staat om haar kosten terug te verdienen (grief IV.9).
Overige grieven Tot slot heeft UPC aangevoerd dat de effectentoets onzorgvuldig is uitgevoerd (grief IV.10) en dat de in het FTA-2-besluit vervatte regulering strijdig is met de ratio en doelstellingen van de Tw (grief V).
10. Het standpunt van OPTA
OPTA heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de beroepen. Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA alsmede de in rechtsoverweging 1 van deze uitspraak genoemde schriftelijke uiteenzettingen en reacties op het verweerschrift en de betogen van appellanten ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de in rubrieken 4 tot en met 9 weergegeven beroepsgronden hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.
11. De beoordeling van het geschil
11.1 De hierboven weergegeven grieven tegen het FTA-2-besluit worden voor een belangrijk deel overlapt door de grieven die zijn aangevoerd tegen het FTA-MTA-besluit, waarin OPTA de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op zowel vaste als mobiele netwerken heeft geanalyseerd. Over dit besluit is door het College reeds geoordeeld in zijn uitspraak van 31 augustus 2011 (AWB 10/684 e.a., LJN: BR6195; hierna: de FTA-MTA-uitspraak). Zoals herhaaldelijk vermeld in de FTA-MTA-uitspraak, hebben appellanten in hun beroepen tegen het FTA-MTA-besluit veelvuldig volstaan met verwijzing naar hun - eerder ingediende - grieven tegen het FTA-2-besluit. Voorts geldt voor een aantal grieven tegen het FTA-2-besluit dat deze standpunten bevatten die door het College zijn besproken in zijn uitspraak van 3 februari 2010 (AWB 08/424 e.a., LJN: BL4028; hierna: FTA (Tele2 & UPC)-uitspraak).
In de gevallen waarin sprake is van (nagenoeg) eensluidende grieven en er geen verschillen in juridisch kader of feitelijke omstandigheden zijn die nopen tot een afwijkend oordeel, zal het College bij de behandeling van de grieven in de onderhavige procedure volstaan met een verwijzing naar de motivering die het heeft gegeven in de FTA-MTA-uitspraak, onderscheidenlijk de FTA (Tele2 & UPC)-uitspraak.
11.1.1 Marktafbakening
In rechtsoverwegingen 4.1.3.7 tot en met 4.1.3.10 van de FTA-MTA-uitspraak heeft het College de grieven van KPN en Vodafone die strekten ten betoge dat gespreksafgifte met behulp van nummers uit de reeks 084/087 niet tot de markt voor FTA behoort, gegrond verklaard en het FTA-MTA-besluit in zoverre vernietigd wegens strijd met artikel 6a.1, eerste en tweede lid, Tw. Gelet daarop acht het College in dit geding grief 1 van KPN gegrond. Voor zover grief 1 van Vodafone erover klaagt dat OPTA ten onrechte gespreksafgifte op 084/087-nummers tot de relevante markten heeft gerekend, slaagt deze grief eveneens.
In de rechtsoverwegingen 4.1.3.11 tot en met 4.1.3.13 van de FTA-MTA-uitspraak heeft het College in reactie op de grief van Vodafone betreffende de 085-nummers geoordeeld dat deze grief gegrond was.. Het College oordeelde dat het FTA-MTA-besluit in strijd met artikel 3:2 Awb Pro onvoldoende zorgvuldig is voorbereid voor zover OPTA daarin heeft geconcludeerd dat gespreksafgifte op 085-nummers op een afzonderlijk vast netwerk geen deel uitmaakt van de relevante markten en heeft OPTA opgedragen op dit punt opnieuw te besluiten. Gelet daarop oordeelt het College dat grief 1 van Vodafone in dit geding eveneens slaagt voor zover deze klaagt over de door OPTA gemaakte marktafbakening ten aanzien van 085-nummers.
De conclusie uit het voorgaande is dat het College ook het FTA-2-besluit zal vernietigen voor wat betreft de marktafbakening ten aanzien van 084/087- en 085-nummers en zal bepalen dat OPTA opnieuw beslist met betrekking tot de 085-nummers met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.
11.1.2 Dominantieanalyse
In rechtsoverweging 4.2.3.9 van de FTA-MTA-uitspraak heeft het College grieven van UPC, ST en Hilf verworpen die zich richtten tegen de vaststelling dat zij over een dominante positie beschikken op de markten voor FTA. Het College heeft hierbij verwezen naar rechtsoverweging 9.8.1 e.v. van de FTA (Tele2 & UPC)-uitspraak. Gelet op die overwegingen oordeelt het College dat de aan deze grieven gelijkluidende grieven III.2 tot en met III.8 van UPC, alsmede grief III van ST en Hilf ongegrond zijn.
11.1.3 Potentiële mededingingsproblemen en opgelegde verplichtingen
In de FTA-MTA-uitspraak heeft het College zowel grieven besproken waarin werd betoogd dat de partijen die deze grieven aanvoerden geen mogelijkheid en/of prikkel hebben tot mededingingsbeperkende gedragingen en derhalve geen grond bestaat voor het aan hen opleggen van verplichtingen, als grieven die inhielden dat OPTA heeft miskend dat prijsdiscriminatie (met name door KPN) een potentieel mededingingsprobleem vormt dat noopt tot het opleggen van een non-discriminatieverplichting.
11.1.3.1 Op de grieven van UPC, ST en Hilf ten aanzien van potentiële mededingingsproblemen in de vorm van gedragingen die de toegang zouden kunnen belemmeren en de hun in dat verband opgelegde verplichtingen is het College ingegaan in de rechtsoverwegingen 4.3.3.4 tot en met 4.3.3.9, respectievelijk rechtsoverwegingen 4.4.3.3 tot en met 4.4.3.6 alsmede rechtsoverwegingen 4.6.2 tot en met 4.6.4.1 van de FTA-MTA-uitspraak. Het College verwijst hiernaar ter motivering van zijn oordeel dat grieven IV.3 tot en met IV.5 van UPC en het eerste deel van grief IV van ST en Hilf niet kunnen slagen.
De argumenten die door Tele2, Online en T-Mobile zijn aangevoerd in hun grieven 3 en 4, bevatten geen nieuwe gezichtspunten ten opzichte van de grieven die door het College zijn verworpen in de in de vorige alinea genoemde rechtsoverwegingen en/of de rechtsoverwegingen 9.8.4 tot en met 9.8.4.2 van de FTA (Tele2 & UPC)-uitspraak en falen derhalve om de redenen daarin genoemd.
In rechtsoverweging 4.8.3.4 van de FTA-MTA-uitspraak heeft het College uiteengezet waarom de remediëring van het mededingingsprobleem van marge-uitholling naast het probleem van buitensporig hoge tarieven geen afzonderlijke bespreking behoeft. Hieruit volgt dat in dit geding ook grief 3bis van Online en T-Mobile niet kan slagen.
Grief 2 van KPN inzake de levering van toegang op het lokale netwerkniveau faalt om de redenen uiteengezet in rechtsoverweging 4.4.3.7 van de FTA-MTA-uitspraak.
11.1.3.2 Ten aanzien van het niet opleggen van een non-discriminatieverplichting verwijst het College naar de rechtsoverwegingen 4.5.2 tot en met 4.5.3.1 van de FTA-MTA-uitspraak, waarin hierop betrekking hebbende grieven van onder andere KPN, ST en Hilf zijn verworpen. De tegen het FTA-2-besluit aangevoerde grieven die om de in de aangehaalde rechtsoverwegingen genoemde redenen falen, zijn het tweede deel van grief IV van ST en Hilf, grief 2 van BT, Colt en Verizon, grief 2 van Vodafone, grief 3 van KPN en grief IV.2 van UPC.
11.1.4 Asymmetrische tariefregulering
In rechtsoverweging 4.8.3.25 van de FTA-MTA-uitspraak heeft het College geoordeeld over grieven van UPC, ST en Hilf, waarin werd aangevoerd dat OPTA ten aanzien van FTA asymmetrische tariefregulering had moeten hanteren. De motivering die het College bij de verwerping van deze grieven heeft gegeven, is in beginsel eveneens van toepassing op grief IV.6 van UPC, grief V van ST en Hilf, grief 5.1 van Tele2 en grief 6.1 van Online en T-Mobile. Het College is zich er van bewust dat er sprake is van een zeker tijdsverloop tussen de inwerkingtreding van het FTA-2-besluit en het FTA-MTA-besluit. Derhalve moet de mogelijkheid onder ogen worden gezien dat de omstandigheden die de afschaffing van het systeem van vertraagde reciprociteit, dat leidde tot asymmetrische tariefregulering, rechtvaardigden bij het nemen van het FTA-MTA-besluit, zich nog niet of niet in dezelfde mate voordeden ten tijde van het nemen van het FTA-2-besluit.
Het College overweegt hieromtrent echter dat niet is gebleken van ontwikkelingen in de tussenliggende periode die meebrengen dat OPTA ten aanzien van het opleggen van symmetrische tariefregulering in beide besluiten, niet in redelijkheid tot eenzelfde oordeel heeft kunnen komen. In beide gevallen berust het oordeel van OPTA over de mate van concurrentie op de retailmarkten voor vaste telefonie - die van belang werd geacht om te beoordelen of "entry assistance" in de vorm van een gunstiger tariefstelling voor concurrenten van KPN passend is - op dezelfde marktanalyse vaste telefonie.
Het College is daarop nader ingegaan in de laatste alinea van rechtsoverweging 4.8.3.25 van de FTA-MTA-uitspraak. De ERG Common Position on symmetry of fixed call termination rates and mobile call termination rates (hierna: Common Position) waarop OPTA zich in het FTA-MTA-besluit heeft beroepen, dateert van 12 maart 2008. Het College ziet geen aanleiding om te oordelen dat OPTA niet ook bij het nemen van het FTA-2-besluit aan de Common Position waarde mocht toekennen. Appellanten hebben ook in het kader van hun beroepen tegen de FTA-MTA-uitspraak - niet gewezen op ontwikkelingen in de periode tussen het nemen van beide besluiten, die grond zouden kunnen vormen voor een uiteenlopende behandeling. De conclusie moet luiden dat de voornoemde grieven ongegrond zijn.
Gelet op de conclusie dat de tarieven voor alle partijen gelijk kunnen zijn, moet het pleidooi in grief V van ST en Hilf en grief IV.9 van UPC om hun toch in elk geval toe te staan Annex-A-tarieven te hanteren, eveneens verworpen worden.
11.1.5 De grieven van KPN tegen de Annexen A, B en C zijn door het College reeds besproken in de uitspraak vaste telefonie. De grief A2, gericht tegen Annex A, alsmede alle grieven gericht tegen de Annexen B en C zijn hierin ongegrond verklaard. Het College ziet geen aanleiding om over deze grieven thans anders te oordelen en verwijst ter motivering van hun ongegrondverklaring naar voornoemde uitspraak.
Bespreking behoeft grief A1 van KPN, die door het College in de uitspraak vaste telefonie gegrond is verklaard. Het College heeft in dat kader overwogen dat met betrekking tot de juridische status van de Annexen in algemene zin moet worden opgemerkt, dat OPTA op diverse punten in het dictum van het bestreden besluit verwijst naar de Annexen, maar dat zij daarvan in beginsel geen deel uitmaken. Een specifiek tegen de Annexen gerichte grief kan slechts dan door het College behandeld worden als en voor zover die grief de nadere bepaling of inkleuring van een of meer van de in het dictum opgelegde verplichtingen door een bepaling uit de Annexen betreft. In de uitspraak vaste telefonie heeft het College onderdeel lix van het dictum vernietigd, waarin OPTA ten aanzien van WLR(Wholesale Line Rental)-dienstverlening had bepaald dat het door KPN te hanteren kostentoerekeningssysteem onder meer diende te voldoen aan voorschriften die nader waren uitgewerkt in Annex A van het FTA-MTA-besluit. Deze bepaling leidde er toe dat KPN op grond van randnummer 19 van Annex A in beginsel was gehouden tot proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten. Het College overwoog onder verwijzing naar overweging 9.2.2 van zijn uitspraak van 12 september 2007 (AWB 07/36, 07/68 en 07/69, LJN: BB3357) dat gelet op het bijzonder vergaande karakter van proportionele toerekening van OPTA gevergd moet worden specifiek te onderzoeken of de verplichting daartoe geschikt is voor het bereiken van concurrentie en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel nodig is. De door OPTA categorisch uitgesproken voorkeur voor proportionele toerekening kon niet worden gehandhaafd.
De hier aan de orde zijnde verwijzing naar Annex A in randnummer XVII van het FTA-2-besluit betreft een situatie die op doorslaggevende punten afwijkt van de situatie bij WLR. De opstelling van een kostentoerekeningssysteem voor FTA dient voor de bepaling van de efficiënte kostprijs, waarvoor geldt dat deze niet alleen door KPN aan haar concurrenten in rekening wordt gebracht, maar gezien de symmetrische tariefregulering ook door deze concurrenten zal worden gehanteerd. Van een oogmerk om dienstenconcurrentie te bevorderen is hier geen sprake. Voor de vrees dat KPN door de verwijzing naar Annex A verdergaand wordt gereguleerd dan nodig is, bestaat geen grond. Derhalve kan ook grief A1 van KPN tegen het FTA-2-besluit niet slagen.
11.2 Het College gaat vervolgens over tot bespreking van de overige grieven.
11.2.1 Grief II van ST en Hilf en grief II van UPC klagen er over dat OPTA bij de marktafbakening geen rekening heeft gehouden met ontwikkelingen als de opkomst van VoIP en de bundeling van diensten. Wat er zij van de relevantie van deze ontwikkelingen voor de afbakening van retailmarkten van vaste telefonie, het College ziet niet in hoe zij van belang kunnen zijn voor de afbakening van de wholesalemarkten voor vaste afgifte en ST, Hilf en UPC hebben daaromtrent ook niets aangevoerd. Deze grieven falen derhalve.
11.2.2 Verschillende partijen hebben grieven aangevoerd die zich richten tegen het gebruik door OPTA van een EDC-kostentoerekeningssysteem; dit in afwijking van de regulering van MTA-tarieven waar een BULRIC-model wordt toegepast. Het betreft grief VII van ST en Hilf, grief 1 van BT en Verizon, grief 3 van Vodafone, grieven 5.2 en 6 van Tele2, grief 6.2 van Online en T-Mobile en grief IV.7 van UPC. Het College zal allereerst de vraag bespreken of een EDC-kostentoerekeningssysteem als zodanig aanvaardbaar is en vervolgens nagaan of OPTA in redelijkheid de tarieven voor FTA en MTA volgens verschillende benaderingen heeft kunnen reguleren.
11.2.2.1 Het College stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie toepassing door OPTA van een EDC-kostentoerekeningssysteem in beginsel is toegestaan. Het College verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 9.25.2 van de uitspraak van 11 mei 2007 (AWB 06/125, 06/127, 06/128 en 06/129, LJN: BA4880) en de daar aangehaalde eerdere uitspraken. Het door Vodafone in grief 3 genoemde principiële bezwaar dat een EDC-systeem onvoldoende transparantie en controlemogelijkheden zou bieden, is in genoemde jurisprudentie niet gehonoreerd. In reactie op het betoog van appellanten dat vraagtekens kunnen worden gezet bij de efficiëntie van KPN en dat OPTA een (nieuwe) CEA had moeten uitvoeren (grief 5.2 van Tele2, grief 6.2 van Online en T-Mobile, alsmede grief 3 van Vodafone), verwijst het College naar zijn oordeel hieromtrent in rechtsoverweging 10.3.4 van de uitspraak vaste telefonie. Het College ziet - mede gezien het ontbreken van argumenten die specifiek hierop betrekking hebben - in het feit dat het thans om gespreksafgifte gaat in plaats van gesprekopbouw, geen reden om de grieven van partijen nu wel gegrond te achten.
11.2.2.2 Ten aanzien van grief 6 van Tele2 en grief IV.7 van UPC, voor zover hierin wordt aangevoerd dat de verschillende aanpak van OPTA er toe heeft geleid dat mobiele aanbieders, anders dan vaste aanbieders, afgiftetarieven kunnen vragen die boven hun efficiënte kostprijs liggen, verwijst het College naar zijn uitspraak van 26 mei 2010 (AWB 07/674 e.a., LJN: BM5564). In paragraaf 17 van deze uitspraak heeft het College grieven gericht tegen de vaststelling door OPTA van boven de efficiënte kostprijs liggende MTA-tarieven gegrond verklaard.
ST en Hilf (grief VII), BT en Verizon (grief 1) en UPC (tweede deel grief IV.7), hebben betoogd dat de convergentie tussen vaste en mobiele telefonie zodanig is, dat een identieke tariefregulering had moeten worden toegepast. Het College stelt aan de hand van zijn hierboven aangehaalde uitspraken vast dat in het verleden het hanteren van uiteenlopende vormen van tariefregulering - EDC voor FTA en BULRIC voor MTA - rechtmatig is geacht. Het College stelt tevens vast dat partijen op zich niet van mening verschillen dat er sprake is van een zekere mate van convergentie tussen vaste en mobiele telefonie en dat uit de FTA-MTA-uitspraak volgt dat FTA en MTA thans beide dienen te worden gereguleerd op basis van (plus) BULRIC. De vraag luidt derhalve of er reeds op 19 december 2008 sprake was van een zodanige (voorzienbare) wijziging van omstandigheden op de markten voor vaste en mobiele telefonie dat OPTA ondanks de haar op dit punt toekomende beoordelingsvrijheid, ten aanzien van FTA niet langer voor EDC kon kiezen. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en verwijst in dit verband naar randnummer 261 van Annex G van het FTA-2-besluit waarin OPTA stelt dat - in elk geval ten tijde van belang - nog steeds sprake was van afzonderlijke relevante retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie, waarbij mobiele telefonie weliswaar in toenemende mate concurrentiedruk uitoefende maar nog zeker geen volwaardig substituut vormde. Appellanten hebben niet met feiten onderbouwd dat dit oordeel van OPTA niet juist is.
In het licht van het voorgaande acht het College het begrijpelijk dat OPTA gewicht heeft toegekend aan het belang dat de keuze voor EDC in het FTA-2-besluit aansluit bij de keuze voor EDC voor alle andere wholesalediensten van KPN, met name gespreksopbouw, en dit belang heeft laten prevaleren boven de onderlinge aansluiting van de tariefreguleringen van FTA en MTA.
Het College hecht voorts waarde aan het argument van OPTA dat met de ontwikkeling van een nieuw (BULRIC) kostentoerekeningssysteem veel tijd en kosten gemoeid zouden zijn, zeker gezien de korte reguleringsperiode waarop het FTA-2-besluit betrekking heeft.
Het oordeel dat OPTA niet hoefde over te gaan tot een identieke vorm van tariefregulering voor FTA en MTA wordt niet anders door de inhoud van de ontwerp-aanbeveling gespreksafgifte. Daargelaten dat OPTA niet was gehouden om een aanbeveling van de Commissie te volgen die zich nog in een ontwerpfase bevond, wijst het College er op dat de ontwerpaanbeveling een streefdatum noemde van 31 december 2011 die in de definitieve aanbeveling van 7 mei 2009 is verschoven naar 31 december 2012.
11.2.2.3 De conclusie moet luiden dat de hierboven behandelde grieven ongegrond zijn.
11.2.3 Met betrekking tot grief VI van ST en Hilf, grief 5.3 van Tele2, grief 6.3 van Online en T Mobile en grief IV.8 van UPC oordeelt het College dat OPTA niet was gehouden te voorzien in een overgangstermijn bij de introductie van symmetrische afgiftetarieven in plaats van de op een systeem van vertraagde reciprociteit berustende asymmetrische tariefregulering. Het College overweegt hierbij dat het voor betrokken partijen voldoende voorzienbaar was dat het systeem van vertraagde reciprociteit na verloop van tijd zou worden beëindigd. Het College verwijst ook in dit verband naar rechtsoverweging 4.8.3.25 van de FTA-MTA-uitspraak en met name naar hetgeen hierin is overwogen omtrent de tijdelijkheid van de "entry assistance" waartoe het hanteren van asymmetrische afgiftetarieven een middel vormde. In de consultatiefase van het FTA-2-besluit heeft OPTA er reeds op gewezen dat symmetrische tariefregulering vanaf 1 januari 2009 passend zou kunnen zijn. Partijen hebben gelet op het bovengenoemde voldoende mogelijkheden gehad tijdig te anticiperen op deze wijziging. Het College ziet, mede gelet op randnummer 255 van Annex G van het FTA-2-besluit waarin OPTA heeft becijferd dat slechts een zeer gering deel van de totale omzet van aanbieders is betrokken, geen aanleiding om te oordelen dat de met afschaffing van de asymmetrische tarieven gepaard gaande tariefdaling voor voornoemde partijen zodanig is dat hun bedrijfsvoering hierdoor ernstig in gevaar wordt gebracht. Partijen hebben dit in ieder geval niet aannemelijk gemaakt.
11.2.4 Grief VIII van ST en Hilf en grief IV.10 van UPC berusten op de motivering dat de effectentoets eraan voorbijgaat dat het welvaartseffect van de in het FTA-2-besluit opgelegde regulering negatief uitvalt voor ST en Hilf, respectievelijk UPC.
Deze motivering miskent dat in het kader van de effectentoets de maatstaf wordt gevormd door geaggregeerde welvaartseffecten, zodat aan een eventueel negatief effect op een of meer individuele partijen - wat daarvan verder zij - geen doorslaggevende betekenis toekomt. De grief - die behelst dat OPTA de effectentoets onzorgvuldig heeft uitgevoerd - kan reeds om deze reden niet slagen.
11.2.5 De motivering van grief IX van ST en Hilf en grief V van UPC komen erop neer dat OPTA ten onrechte de afgebakende markten niet in hun onderlinge samenhang heeft bekeken en met name in ogenschouw had moeten nemen dat KPN op meerdere deelmarkten van de telefoniemarkt als geheel een dominante partij is. Dit zou tot gevolg hebben dat de in de Tw geformuleerde doelstelling van daadwerkelijke concurrentie niet wordt gerealiseerd.
Naar het oordeel van het College hebben deze grieven geen zelfstandige betekenis.
De vraag in hoeverre het relevant is dat KPN op meerdere deelmarkten een belangrijke marktpositie inneemt, is aan de orde gesteld in het kader van de beoordeling van schaal- en breedtevoordelen bij de dominantieanalyse. De vraag of de doelstelling van daadwerkelijke concurrentie wordt gerealiseerd is aan de orde gesteld in het kader van de proportionaliteit van de aan KPN opgelegde verplichtingen. De genoemde grieven zijn derhalve ongegrond.
11.3 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand aan ST, Hilf, BT c.s., Vodafone, KPN en UPC vastgesteld op € 1620,-- op basis van 2,5 punten (indienen beroep, schriftelijke uiteenzetting en bijwonen zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 2, omdat de zaak als zeer zwaar wordt aangemerkt. Voor T-Mobile, en Tele2 en Online worden deze kosten telkens vastgesteld op € 1288,-- (indienen beroep en bijwonen zitting).
Beslist wordt als volgt.
12. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt dictumonderdeel 11.1 van het FTA-2-besluit voor zover OPTA daarin heeft neergelegd dat gespreksafgifte op 084/087-nummers op een afzonderlijk vast netwerk wel, en gespreksafgifte op 085-nummers op een afzonderlijk vast netwerk niet deel uitmaakt van de relevante markten;
- bepaalt dat OPTA opnieuw beslist met betrekking tot de 085-nummers met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
- veroordeelt OPTA in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellanten, welke worden vastgesteld op € 1610,-- ( zegge: zestienhonderdtien euro) voor ST, Hilf, BT c.s., Vodafone, KPN en UPC en op € 1288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) voor T-Mobile, en Tele2 en Online;
- bepaalt dat OPTA het door ieder van de appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) aan hen vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.M. Wolters en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2012.
w.g. W.E. Doolaard w.g. G.D. Kleijne