Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 12/40 20 januari 2012
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Media Markt Maastricht B.V., te Maastricht, verzoekster,
gemachtigde: mr. A.J.L.J. Pfeil, advocaat te Maastricht,
tegen
burgemeester en wethouders van Maastricht, verweerders,
gemachtigden: mr. T. Peeters en M. P.L. Brey, werkzaam bij verweerders.
1. De procedure
Bij besluit van 16 december 2011 hebben verweerders geweigerd aan verzoekster ontheffing te verlenen om haar winkel aan de Franciscus Romanusweg 2 op zondag 29 januari 2012 tussen 12:00 en 18:00 uur voor het publiek geopend te hebben.
Bij brief van 11 januari 2012 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij brief van 11 januari 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft verzoekster een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
Verweerders hebben op 16 januari 2012 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en vervolgens bij brief van 17 januari 2012 een reactie ingediend op het verzoek om voorlopige voorziening. Verzoekster heeft daarop bij brief van 17 januari 2012 nog nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 18 januari 2012. Verzoekster en verweerders zijn verschenen bij gemachtigde. Voor verzoekster is tevens verschenen A, vestigingsdirecteur.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Winkeltijdenwet (Wtw) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
(…)
Artikel 3
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)
Artikel 4
1. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag, verlenen op grond van plotseling opkomende bijzondere omstandigheden.
2. Zij kunnen in door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard en ten behoeve van het uitstallen van goederen.
(…)."
De Winkeltijdenverordening Gemeente Maastricht 2009 (de Verordening) luidt, voor zover hier van belang als volgt:
" Artikel 5
Zon- en feestdagen
1. Op grond van het bepaalde in artikel 3, lid 3 sub a van de wet (toerisme bepaling), worden voor het Centrum (het gebied begrensd door de singels, de spoorlijn en de Heugemerweg. Dat houdt in: de winkelgebieden in de binnenstad, Wyck, Jekerkwartier, Boschstraatkwartier,
Statenkwartier, Kommelkwartier, Sint Maarrenspoort en Céramique) jaarlijks navolgende koopzondagen aangewezen:
- iedere 1e zondag van de maand van januari tot en met oktober (behoudens Nieuwjaarsdag, 1e Paasdag en 1e Pinksterdag- zo deze op de 1e zondag van de maand vallen. In een zodanig geval kan de koopzondag op 2e Paasdag of 2e Pinksterdag gehouden worden. Zo Nieuwjaardag op de 1e zondag van de maand valt, wordt deze koopzondag naar de 2e zondag van de maand januari doorgeschoven);
- iedere zondag in november en december (behoudens 1e en 2e Kerstdag);
- 1 koopzondag in maart ten behoeve van de Tefaf (zondag in overleg te bepalen met ondernemersverenigingen Centrum;
- Hemelvaartsdag.
(…)
4. Voor twee verschillende hoofdbranches wordt bepaald dat zij per branche een (deel)gebied vertegenwoordigen en derhalve voor maximaal 12 koopzondagen per kaldenderjaar ontheffing van de wet -per branche- kunnen aanvragen.
Het betreft hier de Doe-het-Zelf Branche, te weten winkels in ijzerwaren en gereedschappen, in verf, verfwaren en behang, in hout, in tegels, in keukens, in laminaat- en kurkvloeren, gespecialiseerd in overige bouwmaterialen en bouwmarkten en andere winkels in bouwmaterialen algemeen assortiment
en tenslotte Tuincentra en winkels in bloemen, planten, zaden en tuinbenodigdheden. (…)
(…)
Artikel 8
Ontheffing zon- en feestdagen voor afzonderlijke situaties voor individuele ondernemers
1. Burgemeester en wethouders kunnen ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, (…) - ten behoeve van een bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard. De bijzondere gelegenheid moet bij de aanvraag worden aangetoond (…).
2. De in het eerste lid genoemde ontheffing kan in uitzondering op de maximaal 21 koopzondagen voor het centrum en 12 koopzondagen voor de (deel)gebieden zoals aangehaald in artikel 5 van deze verordening, worden verleend in geval van:
- aantoonbare vestigingsjubilea (getuige inschrijving Kamer van Koophandel) van 5, 10, 12½, 25 en 50 jarig bestaan en vervolgens een veelvoud van 5 jaar;
- bij ontheffingverlening van artikel 2 van de Winkeltijdenwet ten behoeve van beurs(en) in het MECC (…);
- veilingen;
- opening nieuwe winkelvestiging;
- heropening na een bouwvergunningplichtige verbouwing;
- aantoonbare presentatie nieuwe collectie in de autobranche (…);
- kerstbomenverkoop jaarlijks in de periode van 7 december tot en met 24 december (…);
3. Aan een ontheffing kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden.
(…) "
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij brief van 23 november 2011, volgens de daarop geplaatste stempel binnengekomen bij verweerders op 7 december 2011, heeft verzoekster verzocht ontheffing te verlenen van het verbod op zondagopenstelling voor zondag 29 januari 2012 ten behoeve van haar winkel aan de Franciscus Romanusweg 2. Zij heeft dit verzoek gedaan ten behoeve van een bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard in de zin van de Verordening, te weten een jaarlijkse landelijke actie van Media Markt Nederland, de zogenaamde “BTW-dagen”, die dit jaar gehouden zullen worden van donderdag 26 tot en met zondag 29 januari 2012.
- Bij het besluit van 16 december 2011 hebben verweerders de gevraagde ontheffing geweigerd.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft. Het verzoek om ontheffing ziet specifiek op zondag 29 januari 2012, omdat alle vestigingen van Media Markt dan geopend zijn als onderdeel van een landelijke campagne, ondersteund door een landelijke reclamecampagne. Als de winkel van verzoekster niet geopend zal mogen zijn op zondag 29 januari 2012 dan zal, in speciaal daarop gerichte publiciteit, duidelijk gemaakt moeten worden dat de landelijke campagne van Media Markt niet voor haar vestiging in volle omvang geldt, maar beperkt is tot 3 dagen.
Verzoekster heeft voorts - samengevat - de volgende gronden aan het verzoek ten grondslag gelegd.
Blijkens de Verordening bestaat de mogelijkheid in het kader van een jubileum ontheffing te verlenen, maar verweerders hebben in de beschikking verzuimd aan te geven waarom in casu van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt, terwijl het 12½ jubileum van Media Markt wel expliciet in de aanvraag is vermeld. Daarbij houdt artikel 8, tweede lid van de Verordening, anders dan verweerders betogen, geen limitatieve opsomming in van situaties waarin ontheffing kan worden verleend. De Verordening wordt verkeerd gelezen en/of uitgelegd en biedt wel degelijk mogelijkheden om de gevraagde ontheffing te verlenen. Verweerders hadden derhalve de belangen van verzoekster moeten onderzoeken en moeten afwegen ten opzichte van andere belangen. Het besluit geeft van een dergelijke belangenafweging geen blijk. Een belangafweging kan niet anders dan in het voordeel van verzoekster uitvallen. Niet alleen loopt zij door de weigering van verweerders een ontheffing te verlenen een hoge omzet mis, maar zal zij het publiek duidelijk moeten maken dat haar vestiging op 29 januari 2012 niet geopend zal zijn. Alle overige van de in totaal 28 vestigingen van Media Markt zijn geopend, met uitzondering van Ede. Behalve financiële schade levert het feit dat haar winkel op 29 januari 2012 niet geopend mag zijn ook imagoschade op. Dit alles terwijl de zondagsrust, de veiligheid en de openbare orde nauwelijks worden verstoord nu haar winkel buiten het Centrum ligt, beschikt over een groot eigen parkeerterrein en verzoekster heeft aangeboden eigen verkeersregelaars in te zetten. Dit geldt te meer nu verzoekster heeft aangeboden een andere reguliere koopzondag dicht te blijven. Aan anderen wordt wel de mogelijkheid geboden alle zondagen open te zijn, zoals Selexyz, bouwmarkten en tuincentra. Kennelijk is het belang van de zondagsrust dus niet zo zwaarwegend. Bovendien levert dit strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Verzoekster wijst er ten slotte op dat de gemeente Alkmaar voor de daar gevestigde winkel van Media Markt wel een ontheffing heeft verleend voor de “BTW- dagen”, omdat ze aldaar als feestelijkheid zijn aangemerkt.
4. Het standpunt van verweerders
In artikel 5 van de Verordening zijn voor het Centrum de koopzondagen vooraf vastgesteld. De winkel van verzoekster valt ook onder het Centrum, zoals in dat artikel gedefinieerd. Dat betekent dat verzoekster op 21 koopzondagen geopend mag zijn. Alleen in speciale gevallen, die voor het gehele centrum gelden, kan door de Raad worden afgeweken van de vastgestelde zondagen. Voor individuele ondernemers is daarnaast eenmalige openstelling ten behoeve van een bijzondere gelegenheid van tijdelijke aard mogelijk. Die bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard zijn vastgelegd in artikel 8 van de Verordening. De door verzoekster voorgenomen commerciële activiteiten vallen daar niet onder. Voor soortgelijke activiteiten zijn eerder verzoeken om ontheffing afgewezen, ook van anderen dan verzoekster. De Verordening is vastgesteld door de Raad en is het resultaat van een compromis tussen enerzijds partijen die meer belang hechten aan het verbod op de zon- en feestdagenopenstelling en anderzijds partijen die daar minder aan hechten. In de Verordening zijn de ontheffingsmogelijkheden heel concreet en precies vastgelegd. De opsomming in artikel 8, tweede lid van de Verordening is dan ook limitatief. Daar is bewust voor gekozen met het oog op de rechtszekerheid, zodat ondernemers weten waar ze aan toe zijn. Voor de voorgestelde ruil van zondagen biedt de Verordening dan ook geen ruimte. Verzoekster had overigens ook moeten weten waar zij aan toe was, gelet op de discussie omtrent de “BTW- dagen” vorig jaar. Verzoekster had dan ook binnen haar concern voor andere data moeten pleiten. Overigens zijn voor veel winkels de mogelijkheden om op zondag geopend te zijn beperkter dan voor verzoekster. Voor bouwmarkten en tuincentra geldt bijvoorbeeld dat zij op 12 koopzondagen geopend mogen zijn.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in samenhang gelezen met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de in het kader van het verzoek uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
5.2 Wat betreft de spoedeisendheid, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster onweersproken heeft gesteld dat voor verzoekster onomkeerbare ook niet financiële nadelige gevolgen zijn verbonden aan de weigering tot ontheffing voor de zondag tijdens de “BTW- dagen”. De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang voldoende aannemelijk gemaakt om tot een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit over te gaan alsmede een afweging van de betrokken belangen.
Het standpunt van verweerders is dat de weigering van de ontheffing het gevolg is van het geldend gemeentelijk beleid inzake zondagopenstelling, dat naast de specifiek in de Verordening genoemde dagen en gelegenheden geen ruimte biedt voor toekenning van een verzoek om ontheffing van de zondagsopenstelling, zoals door verzoekster gedaan. De vraag is of dit standpunt voor onjuist moet worden gehouden. Daarbij gaat de voorzieningenrechter er van uit dat, zoals door verzoekster ter zitting aangegeven, de viering van het 12½ jarig jubileum van Media Markt niet meer aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd.
De stelling dat verweerders het beleid zoals neergelegd in de Verordening verkeerd uitleggen en de weigering van de ontheffing als onrechtmatig moet worden aangemerkt, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht - niet slagen. Uit de tekst van artikel 8 van de Verordening - en ook overigens - kan dit niet zonder meer worden afgeleid. Er is - voorlopig oordelend - geen ruimte voor een ruimere uitleg van de gelegenheden waarvoor incidenteel ontheffing van de zondagsopenstelling kan worden verleend. De verwijzing naar het besluit van de Gemeente Alkmaar op grond van een andersluidende Verordening maakt dit niet anders. Dat de weigering tot ontheffing in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat in gelijke gevallen door verweerders anders wordt gehandeld, is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken.
Verzoekster heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat met het verzoek wordt beoogd te bewerkstelligen dat aan verzoekster een ontheffing wordt verleend voor openstelling op zondag 29 januari 2012. Van een situatie waarin aanleiding is de door verzoekster verzochte verstrekkende voorlopige voorziening te treffen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande echter geen sprake. Er is geen sprake is van onmiskenbare onrechtmatigheid van het besluit tot weigering van de ontheffing. Verder zijn de door verzoekster gestelde belangen en de daarbij door haar aangevoerde argumenten niet van zodanige aard dat zij niettemin, afgewogen tegen het belang van verweerders bij onverkorte toepassing van hun beleid, nopen tot het treffen van de gevraagde voorziening.
5.3 De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzienigenrechter:
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2012.
w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. A.G.J. van Ouwerkerk