Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/626 7 maart 2012
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Sapa Aluminium B.V., te Hoogezand (hierna: Sapa), appellante,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder (hierna: NMa),
gemachtigde: mr. F. Elskamp, werkzaam bij NMa,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Enexis B.V., te Groningen (hierna: Enexis; voorheen: Essent Netwerk B.V.),
gemachtigde: mr. E.H. de Jonge, advocaat bij Enexis.
1. De procedure
Sapa heeft bij brief van 21 juni 2010, bij het College binnengekomen op 22 juni 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 26 mei 2010.
Bij dit besluit heeft NMa beslist op het bezwaar van Sapa tegen zijn besluit van 15 oktober 2009, waarbij NMa een klacht van Sapa op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard.
Bij brief van 23 juli 2010 heeft Sapa de gronden van het beroep aangevuld.
NMa heeft verweer gevoerd en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 14 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is voorts verschenen A, voor verweerder B en voor Enexis C.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 24
1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
(…)
3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.
(…)
Artikel 27
1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingings¬autoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens afnemers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd, het tarief waarvoor de systeemdiensten worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd en het tarief voor meting van elektriciteit bij afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid. (…) "
In de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TarievenCode) was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald:
" 1.2 Definities
(…)
1.2.5. In deze regeling worden de volgende definities voor netvlakken gehanteerd:
(…)
- MS (middenspanning) 1 – 20 kV
(…)
3.2 Kosten gedekt door het transporttarief
(…)
Artikel 3.2.5
Met betrekking tot de 10 kV-netten kan de netbeheerder besluiten dat, op grond van de specifieke netconfiguratie en in het verleden gevoerde beleid, er in de kostentoerekening onderscheid wordt gemaakt tussen een netvlak MS-transport en een netvlak MS-distributie.
(…)
3.7 Het transport-afhankelijke tarief - het transport-afhankelijke verbruikers transporttarief (TAVT)
3.7.1 Met inachtneming van artikel 3.2.5 worden voor de bepaling van het transport-afhankelijke verbruikers-transporttarief (TAVT) de volgende tariefcategorieën onderscheiden:
(…)
d. MS
(…)
3.7.2 Verbruikers worden ingedeeld in de onder 3.7.1 genoemde categorieën volgens onderstaande regels:
(…)
d. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder c bedoelde middengrens doch beneden een door de netbeheerder bepaalde bovengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie MS;
e. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder d genoemde bovengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop hij is aangesloten. "
In artikel 2.1.1.2 van de Netcode Elektriciteit (hierna: Netcode) was ten tijde van het bestreden besluit onder meer het volgende bepaald:
" Slechts indien de aangeslotene zich schriftelijk bij de netbeheerder akkoord heeft verklaard, is het de netbeheerder toegestaan af te wijken van het spanningsniveau in de tabel (bij afwijkingen vanaf het 25 kV spanningsniveau is het mogelijk dat de aangeslotene daardoor voor het transporttarief in een andere klasse terechtkomt). "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Sapa is aangesloten op het 10 kV-net van Enexis. Deze aansluiting bevindt zich als eerste op een kabel waarop ook andere afnemers zijn aangesloten.
- De voor Enexis vastgestelde tariefbesluiten voor de jaren 2007, 2009 en 2010 kennen ten aanzien van het spanningsniveau MS een onderscheid tussen de tariefcategorieën 'Afnemers MS (1-20kV) – TRANSPORT' (hierna: MS-transport) en 'Afnemers MS (1-20kV) – DISTRIBUTIE' (hierna: MS-distributie).
- In de bijlagen bij de tariefbesluiten voor 2007, 2009 en 2010 heeft NMa, voor zover van belang, de volgende door Enexis vastgestelde deelmarktgrenzen opgenomen:
Deelmarkt Deelmarktgrens
Afnemers MS (1-20 kV) - > 1500 kW en fysieke aansluitwijze conform
TRANSPORT ms transport
Afnemers MS (1-20 kV) - > 125 kW t/m 1500 kW of > 1500 kW en
DISTRIBUTIE fysieke aansluitwijze conform ms distributie
- Voor de bepaling van het transporttarief is Sapa voor 1 februari 2007 ingedeeld in de tariefcategorie MS-transport en na die datum in de – voor haar minder gunstige – tariefcategorie MS-distributie.
- Bij brief van 7 mei 2009 heeft Sapa zich tot NMa gewend met een klacht over onder meer de indeling van haar bedrijf voor de bepaling van het transporttarief met ingang van 1 februari 2007 in de tariefcategorie MS-distributie.
- Op 10 juli 2009 is Sapa op haar klacht gehoord.
- Bij besluit van 15 oktober 2009 heeft NMa het verzoek afgewezen. Hiertegen heeft Sapa een bezwaarschrift ingediend.
- Op 5 februari 2010 is Sapa op haar bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft NMa het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft NMa het bezwaar van Sapa ongegrond verklaard. NMa heeft, samengevat, het volgende overwogen.
De bovengrens van de deelmarkt MS van Enexis is 1.500 kW. Het gecontracteerde vermogen van Sapa (2.600 tot 2.900 kW) ligt boven die grens, zodat Sapa op grond van artikel 3.7.2, onder e, TarievenCode moet worden ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop zij is aangesloten. Deze indeling dient dus niet – zoals Sapa wil – plaats te vinden op grond van diezelfde bepaling onder d. Evenmin dient deze te worden gebaseerd op de aansluitcapaciteit in plaats van de transportcapaciteit. Anders dan Sapa meent bestaat er geen één op één koppeling tussen de tariefindeling voor de aansluittarieven en de transporttarieven.
Artikel 3.7.2, onder e, TarievenCode verzet zich er niet tegen dat bij de indeling van verbruikers naar netvlak de 'fysieke aansluitwijze' als onderscheidend criterium wordt gehanteerd. Dit criterium is een uitwerking van het begrip specifieke netconfiguratie als bedoeld in artikel 3.2.5 TarievenCode. In dit artikel is bepaald dat de netbeheerder op grond van de specifieke netconfiguratie en het in het verleden gevoerde beleid kan besluiten om met betrekking tot 10 kV-netten een onderscheid te maken tussen de netvlakken MS transport en MS-distributie. Dit onderscheid werkt door in het onderscheid in tariefcategorieën als bedoeld in artikel 3.7.1 TarievenCode en, met overeenkomstige toepassing, in de indeling van verbruikers in deze categorieën op grond van artikel 3.7.2 TarievenCode.
De specifieke netconfiguratie ziet op de wijze waarop een afnemer is aangesloten op het net. Wat betreft de categorie MS wordt daarbij als MS-transportaansluiting gekwalificeerd een aansluiting die via een afzonderlijke kabel met een MS-rail is verbonden en als MS distributieaansluiting een aansluiting via een kabel waar meerdere afnemers op zijn aangesloten en waarbij dus niet elke afnemer afzonderlijk met een MS rail is verbonden (een distributiering). De aansluiting van Sapa bevindt zich op een distributiering en kwalificeert daarom als een MS-distributieaansluiting. Het feit dat Sapa aan het begin van de ring zit en daardoor aan één zijde met een directe kabel op een MS-rail is aangesloten, terwijl zich aan de andere zijde een openstaande schakelaar bevindt, maakt dit niet anders.
De voor Enexis vastgestelde tariefbesluiten voorzien in tarieven voor de categorieën MS transport en MS-distributie. Deze zijn vastgesteld overeenkomstig de door Enexis vastgestelde netvlakverdeling. Een geschilprocedure kan er niet toe leiden dat deze tariefbesluiten of delen daarvan worden heroverwogen. Daarvoor bestaat een eigen bezwaar- en beroepsprocedure. Een exceptieve toetsing van deze besluiten is evenmin aan de orde, nu deze niet als algemeen verbindende voorschriften kwalificeren.
De deelmarktgrenzen die zijn opgenomen in de bijlagen bij de tariefbesluiten zijn niet onbevoegd vastgesteld. Enexis heeft deze deelmarktgrenzen conform de daarvoor geldende procedure opgesteld en aan NMa gezonden. Ook overigens zijn deze niet in strijd met de Wet of de door NMa vastgestelde codes.
4. Het standpunt van appellante
Sapa heeft, samengevat weergegeven, het volgende betoogd.
De indeling van Sapa in een tariefcategorie is ten onrechte gebaseerd op artikel 3.7.2, aanhef en onder e (tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop de verbruiker is aangesloten), en niet op diezelfde bepaling aanhef en onder d (tariefcategorie MS), TarievenCode. De tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie betreffen immers een opsplitsing van de onder d genoemde tariefcategorie MS. Daarnaast volgt uit artikel 2.1.1.2 Netcode dat artikel 3.7.2, aanhef en onder d, TarievenCode wordt toegepast bij de indeling van afnemers aangesloten op netten met een spanningsniveau tot 25 kV, zoals de MS-transportnetten en de MS-distributienetten, en artikel 3.7.2, aanhef en onder e, TarievenCode bij een spanningsniveau vanaf 25 kV.
Verder is het in artikel 3.7.1, aanhef en onder e, TarievenCode opgenomen criterium 'daadwerkelijk spanningsniveau waarop de afnemer is aangesloten' niet geschikt voor een indeling in de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie, aangezien de netten waarvoor deze tariefcategorieën gelden van hetzelfde spanningsniveau zijn (MS). Het in artikel 3.7.1, aanhef en onder d, TarievenCode neergelegde criterium is daartoe wel geschikt. Dit criterium ziet op het gecontracteerde transportvermogen; de fysieke aansluitwijze is hierbij niet van belang.
Overigens verplicht artikel 3.7.2, aanhef en onder d, TarievenCode de netbeheerder om zowel een onder- als een bovengrens vast te stellen voor de waarde van het gecontracteerd transportvermogen. Ten onrechte heeft Enexis dit met betrekking tot de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie niet gedaan en in plaats daarvan het criterium fysieke aansluitwijze in de deelmarktgrenzen opgenomen. De vastgestelde deelmarktgrenzen voldoen daarom niet aan de daaraan te stellen wettelijke vereisten.
Voor zover Sapa wel op grond van artikel 3.7.2, aanhef en onder e, TarievenCode kon worden ingedeeld, heeft NMa die bepaling onjuist toegepast door daarbij uit te gaan van het criterium fysieke aansluitwijze. Voor dit criterium bestaat geen wettelijke grondslag. Artikel 3.7.2 TarievenCode bevat een limitatieve opsomming van criteria aan de hand waarvan verbruikers in tariefcategorieën worden ingedeeld. Dit volgt uit het uitputtende karakter van de tariefstructuren (artikel 27, eerste lid, van de Wet) en het rechtszekerheids¬beginsel. In artikel 3.7.2 is geen enkele verwijzing opgenomen naar artikel 3.2.5 Tarieven¬Code, het artikel waar NMa het criterium fysieke aansluitwijze op baseert. Het onderscheid in tariefcategorieën (artikel 3.7.1 TarievenCode) staat ook overigens los van de indeling in tariefcategorieën. Verder geldt dat ook al zou artikel 3.2.5 TarievenCode doorwerking hebben, zoals door NMa gesteld, niet alleen het criterium specifieke netconfiguratie (ofwel fysieke aansluit¬wijze), maar ook het criterium 'het in het verleden gevoerde beleid' een rol zou moeten spelen bij de indeling van afnemers in een tariefcategorie. Dit is niet het geval.
De toepassing van het criterium fysieke aansluitwijze is voorts in strijd met het in artikel 24, derde lid, van de Wet neergelegde discriminatieverbod, aangezien dit tot gevolg heeft dat afnemers met een eenzelfde gecontracteerd transportvermogen in verschillende tariefcategorieën worden ingedeeld.
Ook de door Enexis vastgestelde deelmarktgrenzen, die als bijlage bij de tariefbesluiten voor Enexis voor de jaren 2007, 2009 en 2010 zijn opgenomen, zijn in strijd met het discriminatieverbod. Het uitgangspunt van een effectieve rechtsbescherming, zoals uitgewerkt in de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, brengt met zich dat de rechtmatigheid van de tariefbesluiten waarin de deelmarkt¬grenzen zijn opgenomen in het kader van deze geschilprocedure kan worden getoetst. De stelling van NMa dat de onverbindendheid van de tariefbesluiten in een procedure als deze niet kan worden ingeroepen gaat voorbij aan het legaliteitsbeginsel.
5. Het standpunt van Enexis
Enexis deelt het standpunt van NMa dat zij Sapa op juiste wijze in een tariefcategorie heeft ingedeeld. Enexis heeft er verder op gewezen dat aan de indeling van een verbruiker in een tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop hij is aangesloten, als bedoeld in artikel 3.7.2, aanhef en onder e, TarievenCode, alleen betekenis toekomt als daarbij wordt gekeken naar de fysieke aansluitwijze. Gelet daarop past het criterium fysieke aansluitwijze in de systematiek van artikel 3.7.2 TarievenCode.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of NMa in het geschil tussen Sapa en Enexis terecht heeft vastgesteld dat Enexis bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden op grond van de Wet deze wet niet heeft geschonden en heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
6.2 Het betoog van Sapa dat de rechtmatigheid van de tariefbesluiten voor Enexis voor de jaren 2007, 2009 en 2010 in het kader van deze geschilprocedure kan worden getoetst, faalt. Bedoelde tariefbesluiten zijn van kracht geworden nadat de termijn om daartegen een rechtsmiddel aan te wenden ongebruikt was verstreken. Derhalve dient in het kader van deze geschilprocedure van de rechtmatigheid van deze tariefbesluiten, en dus van de daarin vastgestelde tarieven voor de verschillende tariefcategorieën (waaronder de tariefcategorieën MS-transport en MS distributie), te worden uitgegaan.
De bijlagen bij de tariefbesluiten waarin de deelmarktgrenzen als bedoeld in artikel 3.7.2 TarievenCode zijn aangegeven, maken geen onderdeel uit van die besluiten. Zoals blijkt uit de tekst van deze bepaling, worden de deelmarktgrenzen vastgesteld door de netbeheerder en niet door NMa. De wijze waarop een netbeheerder bij de indeling van een verbruiker in een tariefcategorie de deelmarktgrenzen toepast, kan daarom in het kader van een geschilbesluit aan de orde worden gesteld.
6.3 Aangezien het gecontracteerd transportvermogen van Sapa de vastgestelde bovengrens van 1.500 kW overstijgt, moet zij op grond van artikel 3.7.2, aanhef en onder e van de TarievenCode worden ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop zij is aangesloten. In het geval van Sapa, die is aangesloten op een 10 kV-net, is dit het spanningsniveau MS.
Ten aanzien van het spanningsniveau MS voorzien de hiervoor genoemde tariefbesluiten in onder meer de tariefcategorieën MS-transport en MS distributie. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of Sapa terecht is ingedeeld in de tariefcategorie MS distributie en niet in de tariefcategorie MS-transport.
6.4 Ingevolge artikel 3.2.5 TarievenCode kan een netbeheerder met betrekking tot 10 kV netten besluiten dat een onderscheid wordt gemaakt tussen een netvlak MS transport en een netvlak MS-distributie. Een dergelijk onderscheid werkt via verwijzingen in de artikelen 3.7.1 (naar 3.2.5) en 3.7.2 (naar 3.7.1) TarievenCode door in de tariefcategorieën voor het transporttarief en in de indeling van verbruikers in die tariefcategorieën. Artikel 3.7.2 TarievenCode bevat evenwel geen indelingsregel die in het geval van een dergelijk onderscheid voorschrijft of een verbruiker in de tariefcategorie MS transport of MS distributie moet worden ingedeeld.
6.5 Enexis heeft in deze indeling voorzien door deelmarktgrenzen voor de tariefcategorieën MS transport en MS distributie vast te stellen, waarin naast het criterium gecontracteerd transportvermogen ook het criterium 'fysieke aansluitwijze' is opgenomen. Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat NMa zich in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat Enexis dit criterium mocht hanteren. Zoals NMa heeft betoogd vindt dit criterium zijn grondslag in artikel 3.2.5 TarievenCode, waarin is bepaald dat de netbeheerder tot het maken van een onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS distributie kan besluiten op grond van de specifieke netconfiguratie en het in het verleden gevoerde beleid. Zoals hiervoor onder 5.4 is overwogen, werkt deze bepaling via de verwijzing in artikel 3.7.1 door in artikel 3.7.2 TarievenCode en daarmee in de indeling in tariefcategorieën. Dat bij de vaststelling van de deelmarktgrenzen voor de tarief¬categorieën MS-transport en MS-distributie niet tevens een plaats is ingeruimd voor het in artikel 3.2.5 TarievenCode genoemde 'in het verleden gevoerde beleid', doet aan de mogelijkheid van toepassing van het criterium 'fysieke aansluitwijze' niet af.
6.6 Het College ziet verder in hetgeen Sapa heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de handelwijze van Enexis in dit geval strijd oplevert met het discriminatieverbod dat is neergelegd in artikel 24, derde lid, van de Wet. Dat andere afnemers met een even groot gecontracteerd vermogen als Sapa in een gunstiger tariefcategorie zijn ingedeeld levert, indien sprake is van een andere fysieke aansluitwijze, geen grond op voor het oordeel dat het gaat om gelijke gevallen. Voor zover Sapa beoogd heeft te stellen dat andere afnemers met een soortgelijke aansluiting als Sapa in een gunstiger tariefcategorie zijn ingedeeld heeft zij die stelling niet onderbouwd met concrete voorbeelden.
6.7 Gezien het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Waterbolk en mr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2012.
w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos