Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/381 3 april 2012
20120 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
Raad van tucht Den Haag
Uitspraak in de zaak van:
A AA, te B, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: de raad van tucht), gewezen op 18 februari 2010, met kenmerk 1330/08.25,.
gemachtigde: mr. J.H. van Vliet, advocaat te Wageningen.
1. De procedure
Bij op 19 februari 2010 verzonden brief heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van de hiervoor vermelde beslissing, welke beslissing betrekking heeft op een klacht op 4 augustus 2008 ingediend door C, de toenmalige gemachtigde van D (hierna: D).
Bij een op 16 april 2010 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 11 mei 2010 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 8 juni 2010 heeft D gereageerd op het beroepschrift van appellant.
Op 29 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij zijn appellant, bijgestaan door zijn hiervoor genoemde gemachtigde en D, bijgestaan door mr. G. Barendregt, advocaat te Gouda, verschenen.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht in alle onderdelen gegrond verklaard.
Voor de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Appellant heeft tegen de beslissing van de raad van tucht één grief voorgedragen.
De grief houdt in dat de raad van tucht de klacht ten onrechte in al zijn onderdelen gegrond heeft verklaard. Volgens appellant heeft de raad van tucht hem ten onrechte aangerekend dat hij D niet heeft gewaarschuwd voor het verlopen van de termijn voor het doen plaats vinden van het due diligence onderzoek en ten onrechte geoordeeld dat hij aldus jegens D onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Voorts heeft de raad van tucht in de opvatting van appellant ten onrechte overwogen dat zodanige zorgplicht reeds voortvloeide uit de tussen appellant en D ten tijde van belang bestaande rechtsverhouding.
Subsidiair heeft appellant aangevoerd dat het opleggen van een maatregel achterwege dient te blijven.
3.2 Het aan appellant verweten handelen, onderscheidenlijk nalaten heeft plaatsgevonden in de jaren 2004 en 2005, zodat daarop de verordening Gedrag- en Beroepsregels Accountants- Administratieconsulenten (GBAA), alsmede de Wet op de Accountants-administratieconsulenten, zoals deze gold tot 1 oktober 2006, van toepassing is.
3.3 Bij de beoordeling van de grief stelt het College voorop dat tot medio 2008 al geruime tijd tussen appellant en D sprake was van een doorlopende opdracht tot het verlenen van accountantsdiensten, met dien verstande dat die diensten hoofdzakelijk betrekking hadden op E, een onderneming van D. Anders dan appellant kennelijk veronderstelt, brengt laatstgenoemde omstandigheid niet mee dat appellant niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat hij D niet tijdig heeft gewaarschuwd voor het verstrijken van de termijn waarbinnen volgens (artikel 5 van) de intentieovereenkomst D en F B.V., vertegenwoordigd door de heer G, een due diligence had moeten plaatsvinden. Appellant, die ook in het kader van zijn werkzaamheden voor E steeds contact had met D, heeft immers niet betwist dat hij D in persoon in december 2004 ter zake van de overname van de aandelen van G in die vennootschap heeft geadviseerd om met G een intentieovereenkomst aan te gaan. Vast staat voorts dat appellant daartoe een (model)intentieovereenkomst heeft opgesteld en deze, zonder begeleidend schrijven, per email aan D heeft toegezonden.
Naar het oordeel van het College heeft de raad van tucht met juistheid overwogen dat de zorgplicht die appellant op grond van de bestaande rechtsverhouding met D had met zich brengt dat appellant concrete maatregelen had moeten treffen om de mogelijke kwalijke gevolgen van het verlopen van de in artikel 5 van die overeenkomst bepaalde termijn af te wenden. Appellant wist immers dat G door ondertekening van de intentieovereenkomst had ingestemd met een door het kantoor van appellant uit te voeren due diligence onderzoek en dat dit onderzoek ingevolge voornoemd artikel binnen drie maanden na die ondertekening diende te zijn afgerond.
Naar het oordeel van het College voert appellant ten onrechte aan dat op hem bij gebreke van een specifieke opdracht geen specifieke zorgplicht rustte om D te waarschuwen voor de eventuele gevolgen van de bepalingen die in de intentieovereenkomst stonden. Gesteld noch gebleken is dat appellant in december 2004 aan D op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt dat zijn advisering in het kader van de bedrijfsovername door D buiten het kader van de lopende opdracht viel en dat daartoe een separate opdracht diende te worden verstrekt, bij gebreke waarvan appellant hem op dit punt niet als adviseur zou kunnen bijstaan. Uit de handelwijze van appellant kan naar het oordeel van het College veeleer worden afgeleid dat appellant het verzoek van D om hem over de overname te adviseren heeft begrepen onder de lopende opdracht en op die grond onder meer de betreffende intentieovereenkomst heeft opgesteld en in januari 2005 is gestart met werkzaamheden ten behoeve van het due diligence onderzoek. In het licht van het hiervoor overwogene acht het College de overweging van de raad van tucht, dat in de gegeven omstandigheden het initiatief tot het verstrekken van een specifieke schriftelijke opdracht in de eerste plaats bij appellant lag, niet onbegrijpelijk.
Voor zover appellant suggereert dat hij slechts bij wijze van service een algemeen model van een overnameovereenkomst aan D heeft toegezonden, welke model nog nader voor het concrete geval diende te worden aangepast en uitgewerkt, ziet appellant er aan voorbij dat hij bij het ter beschikking stellen van de tekst voor deze overeenkomst en ook op enig later moment te dier zake geen enkel voorbehoud heeft gemaakt.
Als adviseur is appellant verantwoordelijk voor de inhoud van zijn advies en de inhoud van de door hem opgestelde intentieovereenkomst en de daaruit voor D voortvloeiende (rechts)gevolgen. Appellant heeft dat naar het oordeel van het College onvoldoende onderkend.
Uit de verklaring van appellant ter zitting van de raad van tucht volgt dat hij 1 à 2 weken nadat de intentieovereenkomst op 13 december 2004 is ondertekend, daarvan door D in kennis is gesteld. Voorts heeft appellant blijkens het proces-verbaal van die zitting niet weersproken dat hij de ondertekende intentieovereenkomst in januari 2005 van D heeft ontvangen. Naar het oordeel van het College heeft appellant uiterlijk na ontvangst van de ondertekende overeenkomst moeten begrijpen dat hij overeenkomstig artikel 5 van die overeenkomst voor de uitvoering van het due diligence onderzoek zorg diende te dragen. Dat appellant dit ook daadwerkelijk heeft begrepen en aan dat onderzoek ook een begin van uitvoering gegeven volgt naar het oordeel van het College uit de door hem bij de raad van tucht afgelegde verklaring, voor zover deze luidt als volgt:
" Toen de intentieverklaring terugkwam was het meteen spannend. Ik heb aangeraden om de voorraad op te nemen. Dat heeft klager zelf gedaan, voor de rest heb ik om stukken gevraagd. Ik heb de jaarrekening over 2003 ook gezien. Dat was in februari 2005. Die heb ik op 29 maart gerecapituleerd in een stuk aan klager. Dat was de ‘cijfer analyse F’ (...)
Ik heb die administratie nooit gezien. (...) Ik heb altijd gewacht op H [de accountant van G, toev. Cbb], die met de cijfers bezig was.
Toen de datum van 13 maart 2005 naderde hebben we het er vaak over gehad. (...)
Ik kan u geen antwoord geven op de vraag waarom ik niet naar H ben geweest voor onderzoek van de stukken. (...)"
In beroep stelt appellant weliswaar dat aan hem in januari 2005 geen verzoek is gedaan, laat staan opdracht is gegeven zich inhoudelijk met deze aangelegenheid te bemoeien en dat D hem pas tegen de zomer van 2005 nadrukkelijk bij de zaak heeft betrokken, maar deze, overigens niet nader toegelichte en onderbouwde, stelling valt naar het oordeel van het College niet te rijmen met zijn hiervoor weergegeven verklaring, zodat daaraan wordt voorbij gegaan.
Voor zover appellant stelt dat D geen belang meer had om tijdig over de resultaten van een due diligence onderzoek te kunnen beschikken omdat deze zich als gevolg van zijn eigen gedragingen feitelijk de mogelijkheid had ontnomen verder over de voorwaarden van de overdracht te onderhandelen, ziet appellant er aan voorbij dat die aanname, daargelaten de juistheid ervan, niet kan af doen aan zijn eigen verantwoordelijkheid het due diligence onderzoek tijdig uit te voeren en af te ronden.
Het College is met de raad van tucht van oordeel dat het enkele feit dat G nalatig bleef in het ter hand stellen van de jaarstukken van F over 2004, appellant er niet van had behoeven te weerhouden het due diligence onderzoek voort te zetten.
Op grond van de gedingstukken staat vast dat D zelf over een groot deel van de administratie beschikte. Voor zover die stukken onvoldoende grondslag boden voor het - doen - opstellen van die jaarstukken, had het minst genomen op de weg van appellant gelegen D tijdig te waarschuwen voor de gevolgen van het ongebruikt verstrijken van de in artikel 5 van de overeenkomst genoemde termijn. Hierbij had appellant D kunnen, en naar het oordeel van het College ook moeten, adviseren G in gebreke te stellen en te sommeren de jaarstukken over 2004 aan te leveren met een gelijktijdig verzoek mee te werken aan een verlenging van de termijn in artikel 5 van de intentieovereenkomst. Appellant heeft door dat na te laten en een afwachtende, passieve houding aan te nemen onvoldoende zorgvuldigheid jegens D betracht.
Op grond van het vorenstaande is het College van oordeel dat de raad van tucht met juistheid heeft geconcludeerd dat appellant jegens D onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht ten aanzien van zijn advisering over de door hem opgestelde intentieovereenkomst en de mogelijke rechtsgevolgen van de daarin opgenomen bepalingen.
3.4 Ook de stelling van appellant dat de opgelegde schriftelijke waarschuwing in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval disproportioneel is, slaagt niet.
Naar het oordeel van het College heeft de raad van tucht, gelet op de aard en ernst van het verwijt, terecht de maatregel van een schriftelijke waarschuwing opgelegd.
3.5 Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep van appellant als zijnde ongegrond wordt verworpen.
3.6 De hierna te melden beslissing berust op de Wet op de Accountants-administratieconsulenten, zoals deze gold tot 1 oktober 2006, en artikel 5 GBAA.
4. De beslissing
Het College verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.A.M. van den Berk en mr. P.M. van der Zanden RA, in tegenwoordigheid van mr. L.C. Bannink, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 april 2012.
w.g. M.A. van der Ham w.g. L.C. Bannink