Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/652 1 augustus 2012
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Stichting Amphia, te Breda, verzoekster,
gemachtigde: mr. M.M. Jansen, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. J.J. Rijken, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1. De procedure
Bij besluit van 29 juni 2012 heeft verweerster verzoekster een aanwijzing gegeven op grond van artikel 76, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg). In het besluit heeft verweerster tevens bepaald dat de aanwijzing op grond van artikel 81 Wmg ter openbare kennis zal worden gebracht, nadat na dagtekening van het besluit vijftien werkdagen verstreken zijn.
Verzoekster heeft tegen dat besluit op 6 juli 2012 bezwaar gemaakt en zich op de zelfde datum gewend tot de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven met het verzoek om voormeld besluit met onmiddellijke ingang te schorsen, zowel ten aanzien van de opgelegde maatregelen als met betrekking tot de voorgenomen openbaarmaking, althans zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
Verweerster heeft het College bij brief van 13 juli 2012 nadere stukken doen toekomen en gereageerd op het verzoek om voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 18 juli 2012, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen hebben gezet.
Voor verweerster is tevens het woord gevoerd door mw. M. Hulst.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet marktordening gezondheidszorg is het volgende bepaald.
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (…)
b. zorg:
1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten;
2°. handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover uitgevoerd, al dan niet onder eigen verantwoordelijkheid, door personen, ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 van die wet of door personen als bedoeld in artikel 34 van die wet en voor zover die handelingen niet zijn begrepen onder 1°;
c. zorgaanbieder:
1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;
2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°;
(…)
j. prestatie: de levering van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld in onderdeel c, onder 1°;
k. tarief: prijs voor een prestatie, een deel van een prestatie of geheel van prestaties van een zorgaanbieder;
l. zorgautoriteit: de Nederlandse Zorgautoriteit, genoemd in artikel 3;
Artikel 35
1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
(…)
c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van
artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;
(…)
2. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief als bedoeld in het eerste lid, te betalen aan een andere zorgaanbieder of aan derden te vergoeden.
Artikel 50
1. De zorgautoriteit legt (…) in een beschikking ten behoeve van het rechtsgeldig in rekening kunnen brengen van een tarief vast:
(…)
d. de beschrijving van de prestatie, deel van de prestatie of geheel van prestaties behorend bij het tarief bedoeld in de onderdelen a, b en c.
Hoofdstuk 6 Handhaving
§ 6.1. Algemeen
(….)
Artikel 75
De zorgautoriteit maakt openbaar op welke wijze zij van plan is uitvoering te geven aan de in dit hoofdstuk aan haar toegekende taken en bevoegdheden.
§ 6.2. Aanwijzingen
Artikel 76
De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 35 (…) een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan.
Artikel 79
1. (…)
2. Bij de aanwijzing stelt de zorgautoriteit een termijn waarbinnen de betrokkene aan de aanwijzing voldoet.
Artikel 80
(…)
2. De zorgautoriteit stelt, indien zij voornemens is een feit ter openbare kennis te brengen, de betrokkene daarvan in kennis onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.
3. In afwijking van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht is de zorgautoriteit niet gehouden de betrokkene in de gelegenheid te stellen om zijn zienswijze naar voren te brengen, indien van de betrokkene geen adres bekend is en het adres ook niet met een redelijke inspanning kan worden verkregen.
4. De beschikking om een feit ter openbare kennis te brengen, vermeldt in ieder geval het feit dat ter openbare kennis wordt gebracht alsmede de wijze en de termijn waarop dit zal geschieden.
5. Het ter openbare kennis brengen geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de bekendmaking, bedoeld in het tweede lid, aan de betrokkene.
6. Indien de betrokkene verzoekt een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht te treffen, wordt de werking van de beschikking opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
7. Indien het adequaat functioneren van de verzekeringsmarkt of de positie van verzekeraars op die markt geen uitstel toelaat, kan de zorgautoriteit, in afwijking van het tweede tot en met het zesde lid, het feit onverwijld ter openbare kennis brengen.
8. Indien de betrokkene na een publicatie (…) alsnog voldoet aan de aanwijzing, doet de zorgautoriteit hiervan op dezelfde wijze mededeling als bij de voorafgaande publicatie.
Artikel 81
1. Indien een zorgaanbieder (…) hierna te noemen: betrokkene, niet binnen de termijn, bedoeld in artikel 79, aan een krachtens artikel 76 gegeven aanwijzing voldoet, is de zorgautoriteit bevoegd:
a. een last onder bestuursdwang op te leggen, of
b. ter openbare kennis te brengen, zo nodig onder vermelding van de overwegingen die tot die kennisgeving hebben geleid:
1°. dat de betrokkene in strijd handelt met een of meer door de zorgautoriteit genoemde, bij of krachtens deze wet geregelde bepalingen;
2°. dat aan de betrokkene een aanwijzing is gegeven (...)
2. Indien het adequaat functioneren van de zorgverlenings- of zorginkoopmarkt of de positie van zorgaanbieders op die markt geen uitstel toelaat, kan de zorgautoriteit het feit onverwijld ter openbare kennis brengen.
3. Het tweede tot en met achtste lid van artikel 80 zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot het eerste en tweede lid."
In haar beleidsregel Handhaving (TH/BR-004) van maart 2012 heeft verweerster uitvoering gegeven aan artikel 75 Wmg en haar beleid voor de inzet van de handhavingsinstrumenten bij een overtreding uiteengezet. In deze beleidsregel wordt onder handhaving verstaan: al het handelen van de NZa dat bijdraagt aan normnaleving door zorgaanbieders en zorgverzekeraars door toepassing van activiteiten als onder meer preventie, signalering, oordeelsvorming, sturing en het opleggen van sancties. Als voorbeelden van andere dan formele handhavingsinstrumenten noemt verweerster in de beleidsregel onder meer normoverdragende gesprekken, waarschuwingen, alsmede het geven van voorlichting en guidance. Tevens is in de beleidsregel vermeld dat formele en informele handhavingsinstrumenten vaak als een mix zullen worden ingezet. Bij het opleggen van bijvoorbeeld een last onder dwangsom met publicatie van de naam en toenaam van de overtreder kan de NZa met een persbericht met uitleg gericht aan de betreffende branche in een concreet geval soms meer effect bereiken. Volgens de in de beleidsregel weergegeven visie van verweerster op handhaving, kunnen er evenwel ook situaties zijn waarbij publicatie van een handhavingsactie niet zinvol of zelfs disproportioneel is. Het gaat er volgens de NZa primair om dat degenen op wie de normen en regels van toepassing zijn, deze respecteren en in acht nemen. De NZa kiest in zijn algemeenheid dan ook voor het instrument met de meeste preventieve werking. Preventie en reparatoir toezicht gaan voor repressief toezicht. Hoewel informele maatregelen in verschillende situaties nuttig kunnen zijn, hebben overtreders van regels volgens de beleidsregel geen 'recht' op bijvoorbeeld een toelichting of brief voorafgaand aan een formele maatregel. Toepassing van informele maatregelen sluit het gebruik van een aanwijzing, last onder dwangsom of boete ook nooit uit. Ook is in de beleidsregel opgenomen dat het voor het uitstralingseffect van toezicht in de zorg van belang kan zijn om maatregelen te formaliseren. Voor repressieve maatregelen kan dus gekozen worden vanwege de preventieve werking die daar van uit kan gaan.
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster exploiteert het Amphia ziekenhuis te Breda. Dit ziekenhuis heeft een (of meer) transferverpleegkundige(n) in dienst. Een transferverpleegkundige organiseert en begeleidt de vervolgstap voor patiënten die in het ziekenhuis zijn uitbehandeld, maar (nog) niet in staat zijn naar huis te gaan of alleen als daar de nodige zorg beschikbaar is.
- Met ingang van 1 oktober 2008 heeft verzoekster met een aantal thuiszorgorganisaties en AWBZ-zorginstellingen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de organisatie en financiering van de functie transfer-verpleegkundige(n). In die overeenkomst is onder meer bepaald dat 25% van de totale exploitatiekosten van de transferverpleegkundige(n) ten laste komt van het Amphia ziekenhuis en de overige 75% ten laste van de andere organisaties en instellingen. De verdeling van de kosten over deze organisaties en instellingen vindt plaats aan de hand van het aantal voor de desbetreffende organisatie of instelling gerealiseerde transfers.
- Bij brief van 9 maart 2012 heeft verweerster verzoekster om informatie verzocht en daartoe het volgende meegedeeld:
"De NZa heeft signalen ontvangen dat er ziekenhuizen zijn die een vergoeding in geld of in natura ontvangen voor de (door)verwijzingsactiviteiten. Ook over uw ziekenhuis heeft NZa dergelijke signalen ontvangen. De NZa vordert om die reden van uw ziekenhuis informatie. Dit wordt hieronder toegelicht.
Verwijzingen
Het doorverwijzen van patiënten door een instelling voor medisch specialistische zorg naar een andere zorgaanbieder is een verrichting die valt onder zorg zoals medisch specialisten die plegen te bieden. De NZa heeft in tariefbeschikkingen voor medisch specialistische zorg geen aparte prestatiebeschrijving met bijbehorend tarief voor doorverwijzen vastgesteld.
De reden daarvoor is dat verwijzing is geïncorporeerd in de al beschreven prestaties. Derhalve is het in rekening brengen van een tarief voor (door)verwijzing en het betalen van een tarief voor een (door)verwijzing op grond van artikel 35 Wmg niet toegestaan.
Ten behoeve van een goede analyse van deze signalen heeft de NZa besloten om nader onderzoek in te stellen naar het “betalen voor (door)verwijzen”. Hierbij is het doel na te gaan of er mogelijk sprake is van overtreding van de bepalingen in de Wmg, in samenhang met de van toepassing zijnde tariefbeschikking(en). Het onderzoek richt zich op de periode van
1 januari 2009 tot heden."
- Verzoekster heeft verweerster bij brief van 6 april 2012 geantwoord en haar daarbij voorzien van gegevens met betrekking tot de door haar in de jaren 2009 tot en met 2011 in verband activiteiten van haar transferverpleegkundigen bij de verschillende instellingen in rekening gebrachte bedragen. Volgens haar opgave zou verzoekster voor transferwerkzaamheden van haar contractspartners in de jaren 2009, 2010 en 2011 onderscheidenlijk € 132.725,-,
€ 151.888,- en € 143.776,- hebben ontvangen.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen, die met betrekking tot de opgelegde aanwijzing het volgende inhoudt:
" De NZa geeft uw ziekenhuis op grond van artikel 76, eerste lid, Wmg een aanwijzing om terstond de verboden van artikel 35, eerste lid, Wmg na te leven.
Dat betekent dat uw ziekenhuis terstond het in rekening brengen van tarieven voor doorverwijzen moet staken en dat uw ziekenhuis binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing de gevolgen van de overtreding(en) ongedaan moet maken, bijvoorbeeld door de onterecht in rekening gebrachte tarieven terug te betalen."
- In het bestreden besluit heeft verweerster voorts gesteld dat de overtreding van dien aard is, dat het adequaat functioneren van de zorgverlenings- en zorginkoopmarkt en de positie van zorgaanbieders op die markt geen uitstel toelaat en dat zij, teneinde andere partijen op die zorgmarkten te informeren en te waarschuwen, de aanwijzing op grond van artikel 81 Wmg ter openbare kennis zal brengen nadat vijf werkdagen na de dagtekening van het besluit zijn verstreken.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster betwist dat sprake is van overtreding van de Wmg. Bij de facturering voor de transfers waarop de samenwerkingsovereenkomst ziet, gaat het niet om het in rekening brengen van tarieven voor zorgprestaties. Er is sprake van het delen van kosten voor een zorgvuldige manier om patiënten vanuit het ziekenhuis naar een passende plek te begeleiden en daarmee de continuïteit van de zorg te organiseren. De transfer vindt plaats ná de behandeling in het ziekenhuis; dus op een moment dat de zorgprestatie ‘medisch specialistische zorg’ is geëindigd. Verzoekster betwist dan ook dat sprake is van het in rekening brengen van een prestatie waarvoor een prestatiebeschrijving zou moeten bestaan. De kwalificatie die verweerster geeft aan de betrokken werkzaamheden verschilt wezenlijk van wat verzoekster en haar contractspartners met de samenwerkingsovereenkomst voor ogen hebben gehad. Verzoekster acht het gewenst dat haar in de bezwaarfase de kans wordt geboden een nadere toelichting op haar standpunt te geven. Reeds om deze reden behoort de gevraagde voorziening naar de opvatting van verzoekster te worden toegewezen.
Verzoekster wijst er voorts op dat verweerster, door te bepalen dat verzoekster “terstond” het in rekening brengen van tarieven voor doorverwijzen moet staken, ten onrechte heeft nagelaten een begunstigingstermijn te stellen.
Verzoekster voelt zich overvallen door de aanwijzing. Verweerster had haar in elk geval voorafgaand aan de aanwijzing moeten horen, aangezien geen sprake is van een wettelijke uitzonderingsgrond op de hoorplicht. Immers, de situatie als bedoeld in artikel 80, derde lid, Wmg is hier niet aan de orde en ook de algemene uitzonderingen van artikel 4:8 Awb doen zich niet voor. Weliswaar heeft verweerster bij het geven van de aanwijzing gebruik gemaakt van door verzoekster aan haar verstrekte gegevens, maar die verstrekking stond in een andere context. In haar antwoordbrief van 6 april 2012 heeft verzoekster duidelijk gesteld dat van de door verweerster aan de orde gestelde “doorverwijzing” geen sprake is. Zij heeft daarbij toegelicht dat zij afspraken heeft met zorgaanbieders in de regio over deling van de kosten van het transferteam. Gegeven deze toelichting en voorts gelet op de ingrijpendheid van de aanwijzing, heeft verweerster er niet van kunnen afzien verzoekster te horen. Verweerster zou dit verzuim in de bezwaarprocedure kunnen herstellen.
Ook deze omstandigheid pleit voor het toewijzen van de gevraagde schorsing.
Verzoekster meent dat er geen reden is om niet te schorsen. Er worden door haar geen kosten in rekening gebracht aan anderen dan aan de bij de samenwerkingsovereenkomst betrokken partijen, zodat belangen van verzekeraars en/of patiënten hier niet aan de orde zijn. Mocht verweerster in de beslissing op bezwaar haar conclusie dat het in rekening brengen van transferkosten een overtreding vormt van artikel 35 Wmg handhaven, geldt dat alle daarbij betrokken partijen bekend zijn en alsnog uitvoering kan worden gegeven aan wat verweerster nu al tracht te bereiken.
Anders dan in de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 23 januari 2012 (AWB 11/1097) gaat het in het onderhavige geval niet om een evidente overtreding. Mede gelet op de beleidsregel Handhaving van verweerster, waarin verweerster te kennen geeft dat zij naast de formele handhavinginstrumenten ook andere instrumenten tot handhaving rekent, dient de keuze voor het geven van een aanwijzing heroverwogen te worden. Naar de opvatting van verzoekster had verweerster in de gegeven omstandigheden aanleiding moeten zien te kiezen voor de - in haar eigen bewoordingen - ‘slimste’ manier van handhaven om normnaleving te verhogen. Volgens verzoekster zou gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval een passende reactie een uitnodiging zijn voor een ‘normoverdragend gesprek’, mogelijk in combinatie met een waarschuwing dat de lezing van Amphia niet in overeenstemming is met die van verweerster en dat het niet bijstellen van verzoeksters mening (en gedrag) zou kunnen leiden tot een aanwijzing. Verweerster heeft dit alles achterwege gelaten, zonder verzoekster te horen en is meteen overgegaan tot toepassing van één van de formele handhavinginstrumenten. Hierbij komt dat door de voorgenomen openbaarmaking van de aanwijzing geldt dat, mocht in de bodemprocedure komen vast te staan dat de aanwijzing onrechtmatig is, verzoekster onnodig door een onterechte "naming and shaming" wordt beschadigd. Ook dit rechtvaardigt naar verzoeksters mening een schorsing.
4. Het standpunt van verweerster
4.1 Verweerster betoogt dat de gevraagde voorzieningen niet voor toewijzing in aanmerking komen en stelt daartoe primair dat het belang van verzoekster, gelet op de inhoud van de aanwijzing, van financiële aard is. Een dergelijk belang rechtvaardigt gelet op de jurisprudentie in beginsel niet dat tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt overgegaan. Verweerster wijst er op dat door verzoekster niet is gesteld dat haar continuïteit in het geding is. Derhalve kan het verzoek slechts worden ingewilligd als zeer ernstig moet worden getwijfeld aan de juistheid van het standpunt van verweerster.
Voorts stelt verweerster dat eventuele schade als gevolg van de voorgenomen openbaarmaking van de aanwijzing evenmin een zelfstandige grond kan vormen tot het treffen van de gevraagde voorzieningen. In dit kader kan slechts tot toewijzing van het verzoek worden overgegaan als de voorzieningenrechter van oordeel is dat de opgelegde maatregel ten onrechte is opgelegd.
Verweerster concludeert op grond van het vorenstaande dat slechts indien ernstige twijfel bestaat met betrekking tot de rechtmatigheid van de opgelegde aanwijzing, aanleiding kan bestaan het verzoek in te willigen en dat deze situatie zich hier niet voor doet.
4.2 Anders dan door verzoekster gesteld, bestond er voor verweerster geen verplichting verzoekster voorafgaand aan de aanwijzing in de gelegenheid te stellen haar zienswijze naar voren te brengen. De aanwijzing berust immers op de door verzoekster bij haar brief van 6 april 2012 verstrekte gegevens over feiten en belangen die haar betreffen.
4.3 Naar het oordeel van verweerster kan er geen twijfel over bestaan dat verzoekster met het aan derden in rekening brengen van (een deel van) de exploitatiekosten van de transferverpleegkundige(n), artikel 35 Wmg overtreedt. Op grond van het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel (zoals dat sinds 1 januari 2012 luidt) is het immers verboden een tarief in rekening te brengen voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving is vastgesteld.
Met haar stelling dat zij slechts kosten met andere zorgaanbieders deelt, miskent verzoekster dat artikel 35 Wmg in de in dat artikel bedoelde gevallen verbiedt feitelijk tot het in rekening brengen van tarieven over te gaan en dat dit verbod geldt ongeacht de aan dat “in rekening brengen” ten grondslag liggende rechtsverhouding.
De (overigens nogal uiteenlopende) door Amphia aan haar contractspartners gedeclareerde bedragen zien op een prestatie in de zin van artikel 1, aanhef en onder j, Wmg, namelijk op de levering van zorg als bedoeld in het bepaalde onder b. van dit artikel.
De werkzaamheden van de transferverpleegkundige(n) behoren naar de opvatting van verweerster tot de zorg die een aanbieder van medisch-specialistische zorg behoort te verlenen en behoren tot de verzekerde prestatie ‘geneeskundige zorg’ van het op de Zorgverzekeringswet gebaseerde Besluit zorgverzekering (artikel 2.1, tweede lid, en artikel 2.4, eerste lid van dat Besluit). Verweerster wijst er op dat een ziekenhuis en daarin werkzame medisch specialisten er uiteraard niet mee kunnen volstaan een opgenomen patiënt te adviseren zich in een verpleeg- of verzorgingshuis te laten opnemen of zich bij terugkeer naar huis te laten voorzien van thuiszorg. Het behoort immers tot de verantwoordelijkheid van het ziekenhuis om in de situatie dat de patiënt uit het ziekenhuis zal worden ontslagen, de continuïteit van de zorg voor die patiënt zeker te stellen.
Derhalve is voldaan aan de omschrijving van het begrip zorg in het eerste onderdeel van artikel 1, aanhef en onder b, Wmg. Doch zelfs als daarover anders zou worden geoordeeld, staat volgens verweerster buiten twijfel dat de werkzaamheden van de transferverpleegkundige(n) voldoen aan het tweede onderdeel van artikel 1, aanhef en onder b, Wmg, aangezien het gaat om verrichtingen van verpleegkundigen die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon en ertoe strekken diens gezondheid te bevorderen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG).
De stelling van verzoekster dat het zou gaan om “het organiseren van goede zorg” maakt, anders dan zij wil, niet dat de verrichtingen van transferverpleegkundigen aan het begrip ‘zorg’ van de Wmg onttrokken zouden zijn. Op grond van de sinds 1 januari 2009 voor verzoekster geldende tariefbeschikkingen is het haar toegestaan DBC-zorgproducten en overige producten in rekening te brengen die zijn genoemd in de bijlagen bij de toepasselijke beleidsregels. De “transfer” activiteiten zijn niet in die bijlagen opgenomen.
4.4 Verweerster heeft, zoals ook volgt uit de jurisprudentie, in beginsel de plicht de door haar vastgestelde tarieven te handhaven. De sinds 2005 geldende tariefsystematiek voor ziekenhuizen heeft als belangrijkste uitgangspunt dat prestaties (DBC-zorgproducten) worden gedeclareerd. Het DBC-zorgproduct betreft het geheel van activiteiten en verrichtingen van instelling en medisch specialist, waarvoor (tenzij uit de toepasselijke beleidregel(s) anders voortvloeit) integrale kosten- en honorariumbedragen gelden die zowel alle kosten van het ziekenhuis als het honorarium van de medisch specialist omvatten. Behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen is het niet toegestaan voor één behandeltraject meer dan één tarief in rekening te brengen.
Dat is nu juist wat Amphia doet door naast een tarief voor een gereguleerde prestatie een tarief voor een buitenwettelijke transferprestatie in rekening te brengen. Deze handelwijze doet om verschillende redenen afbreuk aan de doelstellingen van de tariefregulering, waaronder een doelmatige organisatie van de zorg en kostenbeheersing, namelijk:
- de tarieven die verweerster voor het gereguleerde segment heeft vastgesteld zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat daarvoor het geheel van zorg wordt verleend;
- met betrekking tot het vrije segment geldt dat zorgverzekeraars er in hun prijsonderhandelingen met Amphia vanuit zullen gaan dat niet aanvullend voor een deel van de zorg aan derden zal worden gedeclareerd, zodat de door die verzekeraars met Amphia overeengekomen tarieven hoger zijn dan noodzakelijk;
- aangezien alle AWBZ-zorgaanbieders die patiënten van Amphia overnemen met declaraties voor die ‘transfer’ geconfronteerd worden, zullen zij de daarmee gepaard gaande kosten verdisconteren in de tarieven die zij aan het zorgkantoor offreren, waardoor het zorgkantoor gegeven de beperkte contracteerruimte minder AWBZ-zorg kan inkopen.
Verweerster wijst er tevens op dat de aanwijzing gunstige effecten heeft vanuit mededingingsperspectief en vanuit een oogpunt van de rechten van patiënten, doch dat die “collateral benefits” niet aan de aanwijzing ten grondslag liggen.
4.5 Voorts stelt verweerster dat de te onderscheiden onderdelen van de aanwijzing juist zijn.
4.5.1 Met de opdracht dat Amphia ‘terstond’ het declareren van de werkzaamheden van de transferverpleegkundige(n) dient te staken, wordt bewerkstelligd dat er geen nieuwe overtredingen van artikel 35 Wmg plaatsvinden. De tijd die Amphia nodig heeft om aan dit onderdeel van de aanwijzing te voldoen, is te verwaarlozen. Zij dient immers slechts na te laten nieuwe declaraties aan haar contractspartners te doen uitgaan.
4.5.2 Verweerster wijst er voorts op dat Amphia geen zelfstandige bezwaren heeft aangevoerd tegen het onderdeel van de aanwijzing, dat inhoudt dat zij binnen vijftien werkdagen na dagtekening van de aanwijzing de gevolgen van de overtreding(en) van artikel 35 Wmg ongedaan moet maken (bijvoorbeeld door de onterecht in rekening gebrachte tarieven terug te betalen).
4.6 Verweerster heeft in de aanwijzing bovendien het voornemen geuit de aanwijzing openbaar te maken en stelt dat niet valt in te zien dat zij daarmee, zoals Amphia heeft aangevoerd, op onjuiste wijze uitvoering zou hebben gegeven aan de Wmg.
Op grond van artikel 81, tweede lid, Wmg heeft verweerster – onder meer – de bevoegdheid een gegeven aanwijzing onverwijld ter openbare kennis te brengen indien het adequaat functioneren van de zorgverlenings- of zorginkoopmarkt of de positie van zorgaanbieders op die markt geen uitstel toelaat. Verschillende omstandigheden maken dat het adequaat functioneren van die markten hier aan de orde is.
Ten eerste zijn de AWBZ-zorgaanbieders aan wie verzoekster transferkosten heeft gedeclareerd er op dit moment niet van op de hoogte dat de declaraties in strijd zijn met de wet en dat zij dan ook onverschuldigd hebben betaald.
Ten tweede is het mogelijk dat er AWBZ-zorgaanbieders zijn die niet bereid waren voor transfer te betalen en daardoor geen patiënten van Amphia hebben kunnen overnemen.
Ook als Amphia de aanwijzing zonder dat deze gepubliceerd wordt zou uitvoeren, nemen deze partijen geen kennis van het feit dat de handelwijze van Amphia in strijd is met de Wmg. Dit belemmert dat zij zich opnieuw tot Amphia zullen wenden om – zonder daarvoor te moeten betalen – patiënten van Amphia over te nemen.
Ten derde geldt dat zorgverzekeraars die met Amphia overeenkomsten hebben gesloten, nog in de veronderstelling verkeren dat de afgesproken prijzen betrekking hebben op het geheel van door Amphia verleende zorg en niet weten dat Amphia in aanvulling daarop van derden betaling heeft gevraagd en ontvangen.
Ten slotte hebben ook patiënten recht op de informatie die in de aanwijzing is opgenomen. De overeenkomst tussen Amphia en de AWBZ-zorgaanbieders heeft immers tot potentieel gevolg dat de patiënt niet de zorg heeft gekregen waar hij recht op had.
Verweerster wijst er bovendien op dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de op grond van artikel 81, derde lid, Wmg juncto artikel 80, zevende lid, Wmg bestaande mogelijkheid de aanwijzing onverwijld ter openbare kennis te brengen, maar verzoekster de gelegenheid heeft geboden gedurende vijf werkdagen na de bekendmaking van de aanwijzing een voorlopige voorziening te vragen om publicatie van de aanwijzing af te wenden.
Hiervan heeft verzoekster in dit geval ook gebruik gemaakt.
4.7 Op grond van al het vorenstaande komt verweerster tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van het College, hangende de beslissing op bezwaar indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
5.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de inzet van het onderhavige geding, anders dan verweerster stelt, niet louter van financiële aard.
Kern van het geschil is immers de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden van de transferverpleegkundige(n) zoals daaraan door verzoekster vorm is gegeven, onder het begrip ‘zorg’ als omschreven in de Wmg vallen en, in verband daarmee, naar de bevoegdheid van verweerster om aan verzoekster een aanwijzing te geven. Voorts doet zich de vraag naar de reikwijdte van de gegeven aanwijzing voor.
5.4 Naar aanvankelijk oordeel bestaat er geen aanleiding de activiteiten van de transferverpleegkundige, zoals deze in de samenwerkingsovereenkomst en in de door verweerster overgelegde stukken is omschreven, niet te kwalificeren als zorg als omschreven in artikel 1, aanhef en onder b, Wmg.
Hierbij kan vooralsnog in het midden blijven of is voldaan aan het bepaalde onder 1º van dat artikelonderdeel, aangezien naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval is voldaan aan het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder b, sub 2º, Wmg. Vast staat immers dat de transferwerkzaamheden worden verricht door een verpleegkundige, derhalve een op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) geregistreerde beroepsbeoefenaar, welke werkzaamheden moeten worden aangemerkt als verrichtingen die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon en ertoe strekken de gezondheid van die persoon te bevorderen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de
Wet BIG. Daarmee is tevens sprake van een prestatie als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder j, Wmg.
5.5 Aangezien voor de betreffende zorgprestatie geen prestatiebeschrijving is vastgesteld, is het in rekening brengen van een tarief daarvoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met artikel 35, aanhef en onder c, Wmg.
Daarmee staat gelet op artikel 76 Wmg de bevoegdheid van verweerster om een aanwijzing te geven vast.
5.6 Anders dan door Amphia gesteld was verweerster naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelet op het bepaalde in artikel 4:8 Awb niet gehouden haar in de gelegenheid te stellen voorafgaand aan de gegeven aanwijzing een zienswijze naar voren te brengen. Niet valt in te zien dat de door Amphia bij haar brief van 6 april 2012 gevoegde gegevens zouden zijn verstrekt in een andere context. Die brief vormt immers de reactie van Amphia op de brief van verweerster van 9 maart 2012, waarin verweerster reeds uiteen heeft gezet dat en op welke gronden zij van mening is dat sprake is van overtreding van artikel 35 Wmg. Ook de aanwijzing is op die overtreding gebaseerd.
5.7 Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de aanwijzing, voor zover deze strekt tot directe naleving door verzoekster van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder c, Wmg (door geen tarieven ten behoeve van de werkzaamheden van de transferverpleegkundige meer in rekening te brengen) niet onrechtmatig is.
Met verweerster stelt de voorzieningenrechter voorts vast dat niet valt in te zien waarom van Amphia niet zou kunnen worden gevergd dat zij de geconstateerde overtreding “terstond” dient te beëindigen. Hiervoor is immers slechts vereist dat zij het factureren van transferwerkzaamheden verder achterwege laat, zodat het geven van een begunstigingstermijn niet aan de orde is.
5.8 Dat ligt anders met betrekking tot het onderdeel van de aanwijzing, inhoudende dat verzoekster de gevolgen van de geconstateerde overtreding(en) ongedaan dient te maken binnen vijftien werkdagen na dagtekening van het besluit. De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van verweerster dat verzoekster tegen dit deel van de aanwijzing geen gronden zou hebben aangevoerd. De in het kader van de onderhavige voorzieningsprocedure door verzoekster aangevoerde gronden komen er immers in essentie op neer dat van een overtreding van artikel 35 Wmg geen sprake zou zijn en daarmee evenmin van onverschuldigde betalingen door de contractspartners van verzoekster.
Aldus opgevat, heeft verzoekster tevens betoogd dat op haar geen verplichting tot terugbetaling aan haar contractspartners kan rusten.
In het bestreden besluit heeft verweerster gesteld dat verzoekster aan het onderhavige deel van de aanwijzing kan voldoen “bijvoorbeeld” door de aan haar contractpartners ten onrechte in rekening gebrachte bedragen terug te betalen. De voorzieningenrechter vermag echter niet in te zien op welke andere wijze aan dit onderdeel van de aanwijzing zou kunnen worden voldaan.
5.9 Naar voorlopig oordeel kan niet zonder meer worden aangenomen dat verweerster op grond van de Wmg de bevoegdheid toekomt bij een aanwijzing te bepalen dat contractueel verschuldigde betalingen die in strijd zijn met de Wmg, moeten worden gerestitueerd.
Hierbij komt dat verweerster sinds de ontvangst van de brief van Amphia van 6 april 2012 op de hoogte is van de in de jaren 2009 tot en met 2011 in verband met transferwerkzaamheden in rekening gebrachte kosten, doch tot de datum van de aanwijzing - 29 juni 2012 - geen enkele actie jegens Amphia heeft ondernomen. Reeds gelet op deze omstandigheid, bezien in samenhang met de omvang van de door Amphia in de relevante periode voor transferwerkzaamheden ontvangen bedragen - volgens haar opgave zou het exclusief de in 2012 ontvangen betalingen gaan om totaal 428.389 euro - acht de voorzieningenrechter de geboden hersteltermijn van 15 werkdagen onredelijk kort.
In zoverre acht de voorzieningenrechter de aanwijzing dan ook in strijd met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, Awb.
5.10 Gelet op het in 5.9 overwogene, ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor schorsing van het onderdeel van het bestreden besluit, ertoe strekkende dat verzoekster binnen 15 werkdagen na dagtekening van het besluit de gevolgen van de overtreding van artikel 35 Wmg ongedaan moet maken.
Hierbij gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verzoekster en verweerster in het kader van de bezwaarprocedure zullen trachten overeenstemming te bereiken omtrent de wijze waarop en de termijn waarbinnen de gevolgen van overtreding van artikel 35 Wmg ongedaan gemaakt moeten worden.
Het vorenstaande brengt tevens mee dat ook het besluit tot publicatie, voor zover dit betrekking heeft op het tweede onderdeel van de aanwijzing, wordt geschorst.
5.11 Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijzen in de hierna te melden zin.
5.12 De voorzieningenrechter vindt aanleiding verweerster te veroordelen in de door
verzoekster gemaakte proceskosten. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en gewichtsfactor 1).
5.13 Ten slotte zal de voorzieningenrechter bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht aan haar zal worden vergoed.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot schorsing van de aanwijzing toe, voor zover daarin is bepaald dat verzoekster binnen vijftien dagen na
dagtekening daarvan de gevolgen van de overtreding(en) van artikel 35 Wmg ongedaan moet maken;
- wijst het verzoek tevens toe, in die zin dat publicatie van voormeld onderdeel van de aanwijzing achterwege dient te
blijven;
- veroordeelt verweerster in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderd
vierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerster het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 310,- (zegge: driehonderd en tien euro) aan haar
vergoedt;
- wijst het verzoek voor het overige af.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2012.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining