Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/985 14 september 2012
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
Stichting De Opbouw, onderdeel Birkhoven Zorggoed, te Amersfoort, appellante,
gemachtigde: mr. O.L. Doubrovskaia en mr. J.G. Sijmons, advocaten te Zwolle,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. H.C. Schutrops, advocaten te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 20 september 2010, bij het College binnengekomen op 22 september 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 12 augustus 2010.
Bij dit besluit heeft verweerster de bezwaren, die appellante had ingediend tegen de afwijzing van haar aanvraag op grond van de Beleidsregel CA-399 Invulling bouwimpuls (AWBZ), ongegrond verklaard.
Bij brief van 25 november 2010 heeft appellante haar beroep aangevuld.
Bij brief van 25 februari 2011 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Op 29 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich ter zitting doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting zijn verder verschenen: voor appellante A, en voor verweerster L.G. Fresen en drs. G.J. Verschoor, senior-beleidsmedewerkers Zorgmarkten Care, M. van Baggum, unitmanager Care,
mr. I.A. van Houten en mr. M.G. van Horzen, juristen bij de Unit Bezwaar, Beroep en Boetes, en A. Klein, senior-projectmanager bij TNO-centrum zorg en bouw.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Verweerster heeft in de Staatscourant van 17 september 2009 nr. 13881 mededeling gedaan van de vaststelling van de Beleidsregel CA-399 “Invulling bouwimpuls (AWBZ)” (hierna: Beleidsregel invulling bouwimpuls). In deze beleidsregel is het volgende bepaald:
“1. Algemeen
a. Deze beleidsregel is van toepassing op de zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en wordt geleverd door zorgaanbieders die zijn toegelaten voor de functie verblijf en behandeling, eventueel in combinatie met één of meer van de functies persoonlijke verzorging, verpleging of begeleiding als bedoeld in het Besluit zorgaanspraken AWBZ.
b. Deze beleidsregel treedt in werking op 1 september 2009. (…)
c. De termijn waarvoor deze beleidsregel geldt loopt tot en met 31 december 2010.
d. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als 'Beleidsregel invulling bouwimpuls'.
2. Doel van de beleidsregel
Met deze beleidsregel wordt vastgesteld:
Het beleid dat wordt gehanteerd bij de beoordeling van aanvragen die worden ingediend in het kader van de zogenaamde incidentele bouwimpuls AWBZ-instellingen zoals verwoord in de brief van de staatssecretaris d.d. 17 augustus 2009 met kenmerk DLZ/KZ-4-2947743.
3. Doel van de bouwimpuls
Het doel van de bouwimpuls is het stimuleren van daadwerkelijke, fysieke bouw door de zorgaanbieder in de periode vanaf 25 maart 2009 tot en met 31 december 2010, die vertraagd is door terughoudend opstellen van externe financiers door boekwaardeproblematiek, voor het zo snel mogelijk wegwerken van plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen en van de als rood of oranje aangemerkte plaatsen in de gehandicaptenzorg, door het oplossen van (een deel van) de boekwaardeproblematiek en de bekostiging van bijbehorende interim-voorzieningen waarbij de € 160 miljoen zo efficiënt mogelijk wordt ingezet.
4. Definities
a. Privacy-plaatsen: door TNO-Centrum Zorg en Bouw(CZB) aangemerkt als plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen óf aangemerkt als rode of oranje plaatsen in de gehandicaptenzorg.
b. Boekwaardeproblematiek: de resterende boekwaarde bij renovatie of vervanging van onroerend goed die naar verwachting niet of onvoldoende wordt gedekt door huidige of toekomstige inkomsten.
(…)
d. Bouwimpuls: versnelde afschrijving van de resterende boekwaarde van te renoveren of te vervangen privacy-plaatsen en bijbehorende kosten van interimvoorzieningen.
5. Door welke zorgaanbieders kan een aanvraag worden ingediend
Een aanvraag kan uitsluitend worden ingediend door een zorgaanbieder die voldoet aan de volgende voorwaarden:
a. de zorgaanbieder beschikt over een toelating met bouw voor de renovatie of vervangende nieuwbouw voor de privacy-plaatsen en;
b. de zorgaanbieder is door TNO-CZB aangemerkt als instelling met rood en/of oranje plaatsen voor gehandicaptenzorg óf door TNO-CZB aangemerkt als instelling met drie- of meerbedskamers voor verpleeghuiszorg en;
c. De in onderdeel 3 bedoelde bouw is gestart tussen 25 maart 2009 en 31 december 2010.
6. Voorwaarden waaraan een aanvraag dient te voldoen
Indien een aanbieder voldoet aan de voorwaarden op grond van artikel 5 van Pro deze beleidsregel kan een aanvraag worden ingediend die voldoet aan de volgende formele voorwaarden:
a. Een aanvraag dient uiterlijk 1 november 2009 bij de NZa te worden ingediend;
b. Een aanvraag wordt ingediend met het NZa-formulier “Aanvraag bouwimpuls” waarin wordt aangegeven:
- de eenmalige afschrijvingskosten van de resterende boekwaarde en;
- de kosten van de bijbehorende interimvoorzieningen en;
- het totaal aantal huidige plaatsen waarvan de privacyproblemen worden aangepakt en;
- het totaal aantal gerenoveerde privacy-plaatsen dat na de uitvoering van het plan zal zijn gerealiseerd.
(…)
d. Bij een aanvraag dienen de volgende documenten gevoegd te worden:
1. Afschrift rapport TNO-CZB, waaruit blijkt dat er sprake is van locaties met privacyproblemen als bedoeld in onderdeel 4 onder a van deze beleidsregel óf een verklaring van TNO- dat sprake is van geïnventariseerde drie of meerbeds-kamers eveneens als bedoeld in onderdeel 4 onder a van deze beleidsregel,
2. Onherroepelijke schriftelijke verklaring van externe financier(s) waaruit blijkt dat deze bereid is (zijn) krediet te verstrekken aan de zorgaanbieder indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd;
3. Afschrift toelating/vergunning voor de bouwplannen waarin het privacy-vraagstuk wordt aangepakt, inclusief het totale investeringsbedrag (bouwsom);
4. Accountantsverklaring over de juistheid van de resterende boekwaarde.
(…) ”
In de toelichting bij de Beleidsregel invulling bouwimpuls is onder meer vermeld:
“Doel van de beleidsregel
Op 28 maart 2009 is in het kader van het Aanvullend beleidsakkoord € 320 miljoen ter beschikking gesteld als investeringsimpuls voor zorginstellingen. In de brief van 26 juni 2009 aan de Tweede Kamer hebben vervolgens de bewindslieden van VWS aangegeven dat dit incidentele middelen zijn voor 2009 en 2010 en aangegeven hoe deze middelen verdeeld worden. Van de incidentele middelen is € 160 miljoen bestemd voor de care-instellingen. Dit bedrag dient ingezet te worden om zoveel mogelijk van drie- of meerbedskamers in de verpleeghuizen en de rode/oranje plaatsen in de gehandicaptensector en zo snel mogelijk weg te werken. Hoewel voor deze projecten al toelatingen zijn afgegeven, wordt de uitvoering hiervan ernstig vertraagd of zelfs stilgelegd vanwege boekwaardeproblematiek. Externe financiers zijn vanwege deze problemen terughoudend in het verstrekken van kredieten en daarom liggen deze projecten stil. Deze beleidsregel is bedoeld om het bouwproces van zoveel mogelijk meerbedskamers en rode/oranje plaatsen te versnellen of zo snel mogelijk weer op gang te krijgen. (…)
Voorwaarden
Uitsluitend projecten waarvan de fysieke bouw is gestart vóór 25 maart 2009, de datum waarop het Aanvullend beleidsakkoord bekend is gemaakt, of ná 31 december 2010, komen niet in aanmerking voor een bouwimpuls. Dit vanwege het uitgangspunt van de inzet van de € 160 miljoen. De extra middelen zijn bedoeld om de impasse te doorbreken die is ontstaan omdat financiers boekwaardeproblemen als aanzienlijke financiële risico’s zien en zich daardoor terughoudend opstellen bij het beschikbaar stellen van financiële middelen. Bouw die reeds eerder is gestart heeft van de terughoudendheid van financiers immers blijkbaar geen hinder ondervonden.
De aanvragen voor een bouwimpuls dienen bij de NZa ingediend te worden door invulling van het speciaal hiervoor opgestelde formulier “Aanvraag bouwimpuls”. (... ) Daarnaast dient aan dit formulier toegevoegd te worden:
a. Een afschrift van de hiervoor eerder afgegeven toelating met bouw;
b. Een afschrift van hetzij het uitgebrachte rapport van het TNOCentrum Zorg en Bouw waaruit blijkt dat er sprake is van locaties met privacyproblemen (rode of oranje plaatsen) in de gehandicaptenzorg, hetzij een verklaring van TNO–CZB dat sprake is van geïnventariseerde drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen;
c. Een onherroepelijke schriftelijke verklaring van een of meerdere externe financiers waaruit blijkt dat men bereid is het voor de bouw noodzakelijke krediet te verstrekken indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd;
(...)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 17 augustus 2009 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) aan verweerster om medewerking gevraagd bij de verdeling van de zogenoemde “bouwimpulsmiddelen”. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Inleiding
Het kabinet wil, gelet op de huidige situatie, investeren in bouwactiviteiten. In het aanvullend Beleidsakkoord bij “Samen werken, samen leven” (TK 2008-2009, 31070, nr. 24) is € 320 miljoen ter beschikking gesteld als bouwimpuls voor zorginstellingen. Daarvan is € 160 miljoen bestemd voor de langdurige zorg. (…) Belangrijk hierbij is dat het om incidenteel geld gaat dat alleen in 2009/2010 beschikbaar is en derhalve niet gebruikt kan worden voor structurele verplichtingen (…). Graag vraag ik uw medewerking bij de verdeling van de beschikbare middelen en de uitvoering van mijn plan. (…)
2. Doel en context inzet bouwimpuls
(...) Eis is dat voor het wegwerken van deze privacyplaatsen in het verleden al toelatingen en/of vergunningen zijn afgegeven. (…) In de uitvoering van deze privacyprojecten lopen de instellingen tegen een aantal problemen aan waardoor de voortgang van deze projecten ernstig wordt vertraagd of zelfs wordt stilgelegd. Het gaat daarbij om kosten van interimhuisvesting en boekwaarde problemen van deze privacyplaatsen waarvoor nog geen financiële middelen beschikbaar zijn. Financiers zien dit als aanzienlijke financiële risico’s en stellen zich daardoor terughoudend op bij het beschikbaar stellen van financiële middelen. Door de inzet van extra geld wil ik deze impasse doorbreken. (…)”
- Naar aanleiding van voormelde brief van de staatssecretaris van VWS heeft verweerster de Beleidsregel invulling bouwimpuls vastgesteld. Verweerster heeft de besturen van AWBZ-zorgaanbieders over deze beleidsregel geïnformeerd bij circulaire van 4 september 2009.
- Op 4 november 2009 heeft verweerster van appellante, destijds genaamd: Zorgaccent Amersfoort, een aanvraag voor bouwimpuls ontvangen.
- Bij besluit van 8 januari 2010 heeft verweerster afwijzend op de aanvraag beslist.
- Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 januari 2010.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
Na bezwaar heeft verweerster de afwijzing gehandhaafd omdat bij de aanvraag de vereiste verklaring van TNO-CBZ dat sprake was van meerbedskamers ontbrak en er geen sprake was van financiële belemmeringen om de nieuwbouw te realiseren, nu appellante ten tijde van de aanvraag reeds was gestart met de bouw en bewoners in interimvoorzieningen had geplaatst. Omdat er voor appellanten geen financiële belemmeringen waren om de nieuwbouw te realiseren, was er geen grond voor toekenning van bouwimpuls. In het verweerschrift heeft verweerster aangevoerd dat de aanvraag tevens terecht is afgewezen omdat daarbij een onherroepelijke schriftelijke verklaring van een externe financier ontbrak, waaruit blijkt dat deze bereid is krediet te verstrekken aan de zorgaanbieder indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd.
Voorts is verweerster uit nader onderzoek gebleken dat geen sprake is van een vergelijkbare situatie als die bij de André Stichting (Zideris). Uit de aanvraag van die instelling blijkt namelijk niet dat de meerbedsproblematiek reeds is opgelost door de ingebruikname van tijdelijke huisvesting.
Tot slot stelt verweerster dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden om af te wijken van de Beleidsregel invulling bouwimpuls omdat appellante geen omstandigheden heeft aangevoerd die niet reeds zijn verdisconteerd in de beleidsregel.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft in beroep het volgende aangevoerd.
4.1 Verweerster heeft ten onrechte aangenomen dat appellante niet meer beschikte over meerbedskamers. Appellante is door TNO-CBZ aangemerkt als een instelling met driebedkamers. Dat de bewoners door de ingebruikname van de tijdelijke huisvesting niet langer in driebedskamers verblijven doet aan het voorgaande niet af. De tijdelijke voorziening lost uit de aard van de zaak het huisvestingsprobleem niet op.
Aan appellante kan niet worden tegengeworpen dat zij de interimvoorziening heeft gerealiseerd vóór de datum van de aanvraag van de bouwimpuls. Veel zorgaanbieders die bouwimpuls hebben aangevraagd zullen immers interimvoorzieningen treffen. In zodanige gevallen komt de grond voor toekenning van bouwimpuls uiteraard niet aan de afgegeven toekenningen te ontvallen, zodra de interimvoorzieningen zijn gerealiseerd.
Verweerster heeft de toepassing van de Beleidsregel invulling bouwimpuls ten onrechte beperkt tot het feitelijk aantal meerbedsplaatsen ten tijde van de aanvraag. Die beperking blijkt niet uit de beleidsregel, noch uit de toelichting. De toepassing van deze beperking sluit bovendien niet aan bij het doel van de bouwimpuls om drie- en meerbedskamers zo snel mogelijk weg te werken.
4.2 Verweerster heeft ten onrechte uit het feit dat appellante is gestart met de nieuwbouw en de bewoners in een interimvoorziening heeft doen plaatsen, de conclusie getrokken dat er ten aanzien van de nieuwbouw geen sprake was van financiële belemmeringen. Indien die conclusie zou worden gevolgt, zou dat met zich brengen dat uitsluitend bouwprojecten voor een bouwimpuls in aanmerking zouden komen waarvan de bouw na 1 september 2009 (inwerkingtreding beleidsregel) of zelfs waarvan de bouw pas na de toekenning van de bouwimpuls (begin 2010) is gestart. De periode waarin met de bouw op grond van de beleidsregel moet zijn begonnen (25 maart 2009 tot en met 31 december 2010) wordt door deze gedachtegang van verweerster aanzienlijk verkort.
De financiering van de nieuwbouw was ten tijde van de ingebruikname van de interimvoorziening nog niet rond. Op grond van artikel 6 van Pro de beleidsregel dient bij de aanvraag een onherroepelijke verklaring van een externe financier te worden overgelegd dat deze bereid is krediet te verstrekken. Onder zodanige onherroepelijke verklaring dient tevens te worden verstaan een verklaring van de financier dat deze bereid is om krediet te verstrekken. De door appellante bij de aanvraag overgelegde kredietovereenkomst van 11 augustus 2009 voldoet daaraan.
4.3 Verweerster heeft ten onrechte overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. De vervangende nieuwbouw vond plaats om te voldoen aan een van overheidswege opgelegde eis en geschiedt derhalve niet op eigen initiatief. Het is niet redelijk om de ondernemingsrisico’s die met deze nieuwbouw gepaard gaan volledig bij appellante neer te leggen.
4.4 Het bestreden besluit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Verweerster had bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot een ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante kunnen komen. Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd, nu het is gebaseerd op algemene stellingen en aannames.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Partijen houdt verdeeld of appellante heeft voldaan aan de prealabele criteria van de Beleidsregel invulling bouwimpuls. Het College is van oordeel dat verweerster terecht heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is en dat appellante daarom niet in aanmerking komt voor bouwimpuls en overweegt daartoe het volgende.
5.2 De Beleidsregel invulling bouwimpuls maakt deel uit van een pakket maatregelen dat nodig werd geacht om bij te dragen aan een goed functionerende kredietmarkt. De betreffende beleidsregel heeft ten doel de terughoudendheid van banken om voor nieuwbouw of verbouw krediet te verlenen te overwinnen door financiële middelen waarin andere beleidsregels op zichzelf al voorzagen in de tijd naar voren te halen. In de Beleidsregel afschrijving is voorzien in de dekking van afschrijvingskosten op basis van de historische aanschafprijs alsook in de dekking van interimvoorzieningen tijdens de bouw. De bouwimpuls biedt dekking voor de post boekwaarde in 2009-2010 in plaats van gedurende de langere looptijd die uit de Beleidsregel afschrijving voortvloeit.
Overeenkomstig de in de brief van de staatssecretaris opgenomen verdelingsmethode kent de Beleidsregel invulling bouwimpuls een aantal prealabele criteria.
5.3 Vaststaat dat voor de vervangende nieuwbouw voor de locatie Birkhoven door ABN-AMRO op 11 augustus 2009 een financieringsovereenkomst is aangeboden, welke door appellante op 14 september 2009 is geaccepteerd en ondertekend. Blijkens de aanbiedingsbrief van ABN-AMRO bij de financieringsovereenkomst is deze tot stand gekomen na enkele maanden van voorbereiding, waarin tussen de daarbij betrokken partijen gesprekken zijn gevoerd. Uit de betreffende overeenkomst volgt niet dat het krediet is verleend onder de voorwaarde dat de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd, zoals onderdeel 6.d.2 van de beleidsregel verlangt. De financiering is derhalve verleend onafhankelijk van eventuele gelden vanuit de bouwimpuls.
Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat verweerster zich – mede in het licht van het doel en de strekking van de bouwimpuls – terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een in het slop geraakt bouwproces als gevolg van een terughoudende opstelling van de financier en appellante niet voor toekenning van bouwimpuls in aanmerking komt. Het niet voldoen aan één van de prealabele criteria is een voldoende afwijzingsgrond van bouwimpuls aangezien voor toekenning cumulatief aan de prealabele criteria moet zijn voldaan. De andere aan het besluit ten grondslag gelegde afwijzingsgrond behoeft daarom geen bespreking.
5.4 Het beroep van appellante op het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel wordt verworpen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Appellante heeft betoogd dat verweerster bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot een ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante heeft kunnen komen. Dit betoog faalt, nu uit hetgeen appellante heeft aangevoerd niet blijkt dat verweerster niet alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen heeft afgewogen, noch dat de voor appellante nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Het College is van oordeel dat verweerster in het bestreden besluit voldoende duidelijk heeft gemotiveerd waarom de aanvraag van appellante is afgewezen. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake.
Het betoog dat het besluit in strijd zou zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel is niet onderbouwd, zodat het College daaraan voorbij gaat.
5.5 Op grond van artikel 4:84 Awb Pro dient een bestuursorgaan overeenkomstig een beleidsregel te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van het College evenmin gebleken.
5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
5.7 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het College geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 september 2012.
w.g. B. Verwayen w.g. J.M.M. Bancken